Corte giust. UE, Sentenza del 14 maggio 1975, cause riunite C-19/74 e C-20/74

I fatti e gli argomenti svolti dalle parti nel corso della fase scritta possono riassumersi come segue:

1 soli produttori di potassa (K2O) della Repubblica federale di Germania sono le ditte Kali und Salz AG (in prosieguo KS) e Kali-Chemie AG (in prosieguo KC).

La KS, filiale delle ditte «Salzdetfurth AG», «Wintershall AG» e «Burbach AG» — tutte e tre appartenenti al gruppo BASF — ha prodotto nel 1973 l'88,9 %, pari a 2265000 tonnellate, della produzione tedesca.

Nello stesso anno, la produzione della KC — il cui principale azionista è la società «Deutsche Solvay Werke», del gruppo belga «Solvay et Cie» — è stata di 282500 tonnellate, pari all'11,1 %.

Il 6 luglio 1970, la KS e la KC hanno stipulato un accordo che stabilisce, in sostanza, quanto segue:

articolo 1: «La KC cede alla KS…, ad eccezione dei quantitativi da essa direttamente venduti o trasformati per la produzione di fertilizzanti composti, tutta la sua produzione di potassa.»

articolo 2: «La KS si impegna ad acquistare annualmente dalla KC 280000 tonnellate di potassa, da cui vanno detratti i quantitativi necessari a quest'ultima per le attività di cui all'art. 1…»

articolo 3: «… le contraenti fissano ogni due anni, con inizio dal 1o gennaio 1971, un programma preventivo di produzione e di vendita, tenuto conto dell'art. 2. Esse stabiliscono di comune accordo le modalità di produzione ed i termini delle consegne …»

articolo 4: «Il prezzo della merce ceduta dalla KC alla KS è fissato annualmente. Il pagamento dei quantitativi annualmente ceduti dalla KC sarà effettuato parallelamente e proporzionalmente all'andamento delle vendite da parte della KS.»

articolo 5: «Articolo relativo alla vendita della Kieserite prodotta dalla KC.»

articolo 6: «L'accordo rimarrà in vigore fino al 31 dicembre 1980. L'eventuale proroga sarà concordata fra le parti entro e non oltre la stagione 1979/1980.»

Tale accordo ha sostituito il consorzio di vendita («Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke» — VDK) tramite il quale prima dell'accentramento delle attività della BASF nella società KS, si era operata, dal 1958 al 1970, la distribuzione dei concimi potassici semplici di tutti i produttori tedeschi di sali di potassa.

La potassa, al pari dell'azoto e del fosfato, costituisce uno degli elementi nutritivi indispensabili per la crescita delle piante e, quindi, per la produzione agricola. I sali grezzi vengono estratti da miniere sotterranee e sottoposti a diversi processi di lavorazione allo scopo di ottenere tipi in polvere, tipi non pulverulenti, e tipi triturati.

La potassa può essere impiegata direttamente in agricoltura sotto forma di potassa semplice o di concimi potassici semplici, oppure può essere ulteriormente trasformata per ottenere fertilizzanti composti.

Come si desume dalle statistiche dell'ISMA di Londra, l'uso dei concimi potassici composti in sostituzione di quelli semplici si va diffondendo sempre più in Europa.

Questo fenomeno si spiega da una parte col fatto che i concimi composti, potendosi spargere sul terreno in un'unica soluzione consentono un risparmio di mano d'opera, e dall'altra con la forte diminuzione dell'offerta di fosfato Thomas, che si ottiene dalle scorie metallurgiche e che si usa in genere come complemento al concime potassico semplice.

La KS offre una gamma completa di prodotti, che comprende in particolare i tipi granulati. La KC produce essenzialmente dei tipi pulverulenti (che rappresentano l'intera produzione degl'impianti di Friedrichshall ed il 50 % della produzione della fabbrica di Ronnenberg), mentre i produttori di concimi composti utilizzano sempre di più i tipi di potassa «non in polvere» ad alto grado di concentrazione. Inoltre, la KC trasforma una parte sempre maggiore della sua produzione di potassa per ottenere il fertilizzante composto Rhe-Ka-Phos, che mette in vendita direttamente (prima, invece, la distribuzione avveniva tramite la VDK). L'«eccedenza», che ormai si riduce di anno in anno, viene ceduta alla KS come fertilizzante semplice.

Le importazioni di potassa nella Repubblica federale sono in pratica insignificanti, mentre le esportazioni di fertilizzanti potassici equivalgono all'incirca al consumo interno. I paesi destinatari sono, nella Comunità, la Danimarca, il Regno Unito, il Belgio, il Lussemburgo, i Paesi Bassi e, per quanto riguarda certi tipi di concime, la Francia ed alcuni paesi terzi. 125000 tonnellate della produzione della KC sono state esportate nel 1971 (90000 tonnellate nel 1973).

In Francia la vendita dei concimi potassici è sottoposta ad un regime di monopolio legale onde tutelare la SCPA, la cui produzione è nettamente superiore al fabbisogno interno. Tuttavia, il monopolio delle importazioni, per quanto concerne gli scambi intracomunitari, dev'essere abolito, in seguito alla raccomandazione 25 novembre 1969 della Commissione.

Il Regno Unito, che dipende in larga misura dalla produzione straniera, sarà ben presto in grado di esportare fertilizzanti potassici grazie alla realizzazione di impianti che produrranno dalle 600000 alle 900000 tonnellate all'anno.

Le importazioni comunitarie provenienti da paesi terzi sono, infine, inferiori ai quantitativi forniti alla Comunità dalla Francia e dalla Repubblica federale di Germania.

L'accordo 6 luglio 1970 veniva portato a conoscenza della Commissione, dietro sua richiesta, il 5 novembre 1971. Esso veniva notificato formalmente solo dopo l'instaurazione di un procedimento a norma dell'art. 85, l'8 maggio 1973.

Dopo aver ascoltato le osservazioni orali delle imprese in causa, la Commissione, con decisione 21 dicembre 1973:

a) censurava «l'accordo stipulato il 6 luglio 1970 fra la KS e la KC, e concernente la vendita da parte della KS dei fertilizzanti potassici semplici prodotti dalla KC» in quanto costituiva «un'infrazione all'art. 85, n. 1, del trattato CEE»; b) respingeva la «domanda di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3»; c) ingiungeva alle imprese in questione di porre fine all'infrazione suddetta.

Con atti 11 marzo 1974, depositati in cancelleria rispettivamente l'11 e il 12 marzo 1974, la KS e la KC hanno proposto un ricorso diretto all'annullamento della decisione suddetta.

Il 27 marzo 1974 la KC promuoveva un procedimento di urgenza per ottenere la sospensione dell'esecuzione dell'art. 3 della decisione impugnata.

Il presidente della Corte, con ordinanza 3 aprile 1974, sospendeva l'esecuzione di detto articolo fino al 15 luglio 1974.

Il 28 giugno 1974, la KC presentava una nuova istanza con cui chiedeva che l'esecuzione della decisione fosse sospesa finché la Corte non si fosse pronunziata sulla causa principale.

Con ordinanza 8 luglio 1974, il presidente le accordava la nuova sospensione richiesta.

Le ricorrenti e la convenuta hanno risposto a talune domande della Corte.

La KS (ricorrente nella causa 19-74) conclude che la Corte voglia:

a) annullare la decisione 21 dicembre 1973 della Commissione; b) porre le spese a carico della controparte.

La KC (ricorrente nella causa 20-74) conclude che la Corte voglia:

a) annullare la decisione 21 dicembre 1973 della Commissione; b) porre le spese a carico della controparte.

La Commissione conclude che la Corte voglia:

a) respingere il ricorso in quanto infondato; b) condannare la ricorrente alle spese.

Secondo la KS, solo un accordo come quello di specie può consentire alla KC di vendere potassa in condizioni economicamente favorevoli.

Secondo la KC, esiste un unico mercato per i concimi potassici semplici e quelli composti a base di potassa: infatti, questi ultimi non sono altro che una miscela di concimi semplici. L'intercambiabilità e la forte concorrenza esistenti fra questi due tipi di fertilizzanti sono dimostrate dall'andamento delle vendite nel corso degli ultimi anni; concimi semplici e concimi composti sono destinati, senza dubbio alcuno, a farsi concorrenza per lungo tempo ancora.

La tesi della Commissione, secondo cui la ricorrente, se operasse autonomamente, avrebbe una notevole capacità concorrenziale, si fonda soltanto su due dati di fatto, e cioè: che il 12,5 % della produzione tedesca di potassa proviene dagli stabilimenti della KC, e che i quantitativi di potassa da questa ceduti alla KS rappresentano il 13 % del consumo tedesco. Tali dati, però, considerati in sé e per sé, non corrispondono alla reale situazione e non possono essere sintomatici. Essi vanno vagliati secondo criteri differenziati per avere un panorama veritiero. Prima dell'abolizione del consorzio di vendita, la KC, a causa della sua ridotta capacità produttiva, non era in grado di competere efficacemente e durevolmente con i maggiori produttori tedeschi e stranieri di sali di potassio. Per questa ragione, essa non ha indugiato ad orientare i suoi investimenti e le sue attività sulla produzione del concime composto Rhe-Ka-Phos. Le «eccedenze» di potassa cedute alla KS sono calate da 200000 tonnellate nel 1968 a 129000 tonnellate nel 1973.

Per valutare la potenzialità concorrenziale della KC sul mercato interno della potassa, occorre tener presente il rapporto tra i quantitativi da essa prodotti e venduti tramite la KS nel 1973 e il complesso delle vendite della KS, cioè il 3,5 % nel 1973. Per quanto riguarda il mercato comunitario, poi, va considerato che l'«eccedenza» della KC nello stesso anno è stata pari al 2,8 % della produzione globale.

Sebbene nettamente inferiori al valore massimo (5 %) stabilito dalla stessa Commissione nella comunicazione 27 maggio 1970«concernente gli accordi di minore importanza» (GU n. C 64 del 2 giugno 1970), le suddette percentuali sono ipotetiche e decisamente superiori alle effettive capacità della KC; potrebbero corrispondere alla realtà solo se la KC disponesse di un apparato distributivo analogo a quello della KS. Invero, la ricorrente potrebbe conquistare una siffatta posizione solo dopo un lungo periodo di preparazione ed a costo di notevoli sforzi.

D'altra parte, le riserve delle due miniere di potassa di proprietà della KC, Friedrichshall e Ronnenberg, sono sfruttate sin dall'inizio del secolo e non sono eterne. In particolare, la capacità produttiva della miniera di Ronnenberg — che fornisce i 3/4 delle «eccedenze» cedute alla KS — appare seriamente compromessa dalle infiltrazioni di fanghi alcalini che dall'autunno 1973 hanno assunto proporzioni sempre più allarmanti. Secondo un esperto geologo, il prof. dr. G. Richter-Bernburg, «è impossibile esprimere un giudizio definitivo in merito alla sicurezza ed alla possibilità di un ulteriore sfruttamento di tale miniera prima di 15 o 20 mesi». Una nota a carattere riservato, redatta dalla KC, ed avente ad oggetto le conseguenze di tale fenomeno sulle future attività dell'impresa, è allegata all'atto introduttivo. Comunque, gli inconvenienti suddetti hanno soltanto abbreviato ulteriormente la vita della miniera di Ronnenberg, già messa in forse dalle esigue riserve di materiale estrattivo. Le riserve della miniera di Friedrichshall, poi, sono totalmente assorbite dall'attività autonoma di trasformazione e distribuzione della KC, quindi è esclusa la loro vendita sotto forma di concimi potassici semplici.

Inoltre, la forte incidenza delle spese di trasporto sul prezzo dei sali di potassa rende proibitive le forniture ai fabbricanti italiani ed irlandesi di concimi composti. Quanto ai fabbricanti inglesi e francesi, il loro fabbisogno è interamente soddisfatto dalla produzione nazionale, addirittura eccedentaria. Nell'area comunitaria, quindi, resterebbero da considerare come clienti potenziali i produttori di concimi composti della Repubblica federale di Germania, della Danimarca e del Benelux. Dalla rosa però vanno ancora esclusi i pochi fabbricanti «indipendenti» che si riforniscono di materia prima al di fuori del gruppo di cui fanno parte, giacché le loro forniture — a lunga scadenza — sono garantite dai produttori più importanti. D'altronde, tutti i fabbricanti di concimi potassici composti producono fertilizzanti concorrenti con il Rhe-Ka-Phos e, per di più, vendono in misura sempre maggiore i tipi «non pulverulenti al 60 % minimo», che la KC produce in quantità limitata. Alla KC non resta che concentrare i suoi sforzi sulla produzione di concimi potassici semplici destinati all'impiego diretto in agricoltura. Anche in tale settore, però, non vi sono prospettive incoraggianti, in quanto prevale la domanda — peraltro in regresso — per i tipi cosiddetti triturati (80 %), che la KC in pratica non produce. D'altro canto la vendita dei concimi pulverulenti è ridotta e non può costituire una solida risorsa.

Secondo la convenuta, gli agricoltori possono scegliere il concime più adatto solo in base ad un'analisi del terreno e ad esperimenti pratici condotti per più stagioni. È vero che l'uso dei fertilizzanti potassici composti va prendendo sempre più piede: tuttavia, nella Repubblica federale, buona parte degli agricoltori preferisce i concimi potassici semplici. Si può quindi affermare che esiste un mercato di tali prodotti, più o meno importante a secondo dei Länder.

Il mercato potenziale delle «eccedenze» KG è rappresentato tanto dal mercato interno quanto dal mercato d'esportazione ed accomuna agricoltori e produttori di concimi composti: non è il caso di fare distinzioni.

Se la KC vendesse direttamente le eccedenze, il costo dei noli potrebbe consentire prezzi inferiori per gli acquirenti più vicini. Comunque la voce nolo, secondo la Commissione, ha importanza relativa sul prezzo della potassa, giacché, ad esempio, la KS riesce ad esportarne in Polonia circa 80000 tonnellate l'anno.

La KS fa osservare che in pratica i suddetti mercati non sono separati, quindi si deve calcolare una vendita complessiva di 130000 tonnellate da parte della KC, - mentre la potassa venduta su tutto il mercato ha raggiunto un totale di 4750000 tonnellate. Lo scarso 2,5 % raggiunto dalla KC rivela chiaramente quanto sia insignificante la sua produzione nei confronti del mercato della potassa.

La KC ribatte che non è esatto affermare che il concime è scelto in funzione delle caratteristiche del terreno. Anche se esistessero dei terreni concimabili solo con potassa, ciò non escluderebbe il ricorso a concimi potassici composti. Anzi, l'uso di tali fertilizzanti in sostituzione della potassa semplice è in rapido e continuo aumento. Né può argomentarsi l'assenza di un rapporto di intercambiabilità fra i due tipi suddetti dal fatto che parte della clientela preferisce ancora i concimi potassici semplici: diversamente, si perverrebbe all'assurda conclusione che un simile rapporto non può esistere finché due prodotti sono in concorrenza fra loro, ma solo quando uno d'essi sparisce dal mercato. Del resto, la maggiore o minore preferenza accordata alla potassa semplice nei vari Länder è in funzione del prezzo del fosfato Thomas (sempre meno richiesto) calcolato franco Oberhausenovest.

La KS fa notare che gli acquirenti di potassa sono organizzati su scala interregionale e, in parte, nazionale: essi non potrebbero comprendere una politica di vendita che limita la fornitura ad alcune zone circostanti gli stabilimenti, mentre altri prodotti, come il Rhe-Ka-Phos ed il Rhenania-Phosphat, sono forniti ovunque senza difficoltà.

La KC non riuscirebbe ad imporre i suoi prodotti solo nelle regioni vicine ai suoi stabilimenti in quanto tale politica del ribasso dei prezzi praticata solo regionalmente sarebbe molto meno gravosa che per la stessa KC. Per quanto riguarda la Polonia, poi, le spese di trasporto sono ridotte, in quanto il costo del transito attraverso la Repubblica democratica tedesca è compensato nel sistema di «clearing» del Comecon. Comunque, il carattere sporadico di tali esportazioni obbliga a considerare la Polonia soltanto come mercato occasionale.

La Commissione sostiene che le importazioni tedesche di potassa (oltre 91000 tonnellate nella stagione 1971/72) sono praticamente insignificanti. Deve pertanto convenirsi che, secondo tale parametro, la produzione «eccedentaria» della KC, che ha raggiunto le 117000 tonnellate nella stagione maggio 1973 - aprile 1974, ha scarso peso sul mercato. D'altronde le statistiche cui si richiama la Commissione non si riferiscono unicamente all'esportazione ed alla vendita di concimi potassici semplici, ma anche ad altri prodotti potassici e, in particolare, a quelli destinati alla fabbricazione di concimi composti. Pertanto, sotto tutti gli aspetti, la KC ha scarse possibilità di esportare i suoi prodotti.

Nella controreplica, la Commissione ribatte che in teoria l'agricoltore può scegliere fra i due tipi di concimi in questione, ma in realtà considerazioni di carattere pratico lo inducono ad optare per i fertilizzanti potassici semplici, nonostante gli innegabili vantaggi dei concimi composti. Per quanto riguarda le importazioni di potassa nella Repubblica federale tedesca, nella stagione 1971/72 esse hanno superato le 91000 tonnellate, però di queste solo 40658 tonnellate erano costituite da concimi semplici. Del resto, gli importatori di potassa non hanno alcuna difficoltà a collocare tale prodotto nella Repubblica federale tedesca, né avvertono la necessità di appoggiarsi alla KS. Tale impresa ha esportato in Danimarca, nel 1972, 77143 tonnellate di potassa: la KC sarebbe stata perfettamente in grado di effettuare una simile operazione, dal momento che il venditore ignorava l'uso al quale era destinato il prodotto esportato. Quanto all'assunto che il mercato interno e quello di esportazione ne costituiscono in pratica uno solo, la Commissione osserva che la Repubblica federale tedesca occupa un posto di primo piano sul mercato della potassa, che può essere considerato a sé stante e che giustifica un'eventuale applicazione dell'art. 85. Diversa è la situazione per la politica di vendita della potassa. La vendita diretta apre alla KC non solo il mercato interno, ma anche quello estero.

Peraltro, la gravità della restrizione della concorrenza determinata dall'accordo è incontestabile; questo, infatti, consente alla KS, che già occupa sul mercato una posizione nettamente dominante, di assicurarsi anche la parte di mercato di cui dispone l'unico altro produttore tedesco. La convenuta non contesta l'incidenza dei noli sul prezzo della potassa: essa, tuttavia, sostiene che, dal momento che la KS riesce ad esportare in Polonia, anche la KC, se smerciasse autonomamente la sua produzione, sarebbe in grado in effettuare simili operazioni.

Se la KC ritiene opportuno continuare a consegnare franco-stazione il Rhe-Ka-Phos ed il Rhenania-Phosphat (concime fosfatico semplice, che viene quindi distribuito assieme al concime potassico fosfatico, contrariamente a quanto sostiene la KS), ciò non esclude che essa possa adottare un'altra formula per quanto riguarda i fertilizzanti potassici semplici.

Secondo le ricorrenti, gli impianti della KC sono in grado di produrre unicamente tipi in polvere, meno richiesti e sempre più rari sul mercato. Per comparire degnamente sul mercato comunitario sarebbe indispensabile che la KC arricchisse la gamma dei suoi prodotti, ma il solo equipaggiamento tecnico richiederebbe un investimento di 10 milioni di DM circa, come risulta anche da un rapporto del «Forschungsinstitut für Wirtschaftspolitik» dell'Università di Magonza, redatto nel 1973.

La Commissione, dal canto suo, non ritiene che la KC debba arricchire la gamma dei suoi prodotti: a suo avviso, un leggero ritocco dei prezzi sarebbe sufficiente a ridestare l'interesse del mercato per i concimi in polvere e consentirebbe il collocamento della potassa — peraltro di quantità relativamente modesta — che la KC non trasforma direttamente.

Contrariamente a quel che pensa la convenuta, la distribuzione autonoma delle «eccedenze», pur non presupponendo necessariamente la capacità di offrire una gamma di prodotti quasi completa, richiederebbe tuttavia notevoli investimenti allo scopo di poter tenere il passo con la domanda, diversificando la produzione e migliorandone la qualità in funzione delle esigenze del mercato. La KC non riuscirebbe ad incrementare le vendite di potassa in polvere semplicemente grazie a piccole riduzioni di prezzo. L'esempio del fosfato Thomas è inconferente, in quanto tale prodotto è distribuito quasi esclusivamente in polvere ed ha un prezzo inferiore dal 20 al 25 % a quello dei prodotti concorrenti.

Nella controreplica, la Commissione ribatte che è assurdo sostenere la necessità di forti investimenti per distribuire la potassa sotto forma di concime semplice, se è vero che la domanda di tale prodotto è in costante regresso. Infatti la KS è finora riuscita a collocare tutti i prodotti che la KC le ha affidato. Se il fosfato Thomas, relativamente meno caro degli altri concimi fosfatici, si smercia senza difficoltà, nonostante sia un fertilizzante in polvere, ciò dimostra che tale caratteristica non è un ostacolo alla vendita. Va inoltre tenuto presente che, sin dal 1968, i suddetti tipi sono trattati con nuovi procedimenti di umidificazione, che consentono uno spargimento senza formazione di polvere.

D'altro canto, come nel caso dell'accordo franco-tedesco tra i produttori di potassa (decisione della Commissione 11 maggio 1973, SCPA — Kali und Salz), la preferenza riservata dagli acquirenti a determinati prodotti non è una valida ragione per fondere le reti di vendita onde integrare la gamma di prodotti offerta dalla KS.

Le ricorrenti fanno notare che l'autonomia di distribuzione presuppone un'autonomia di deposito e l'allestimento delle infrastrutture necessarie richiederebbe l'investimento di somme considerevoli giacché la KC non dispone di locali adeguati a differenza della KS.

Là KC sostiene che la distribuzione autonoma della potassa presuppone una notevole capacità di deposito: infatti, poiché le possibilità di deposito presso i grossisti sono praticamente nulle, ed i dettaglianti preferiscono immagazzinare fertilizzanti di maggior pregio — azotati o fosfatici —, i concimi potassici semplici vengono sempre più frequentemente forniti direttamente dalla fabbrica all'utente. Per poter far fronte alle variazioni stagionali della domanda e garantire une produzione continua, i produttori devono poter disporre di riserve sufficienti a tre mesi di produzione. Ciò comporterebbe per la KC investimenti pari a 10 milioni di DM, cifra spropositata se si considera che tale impresa ha un fatturato di soli 30 milioni di DM.

La Commissione obietta che la KC potrebbe invogliare i grossisti ad immagazzinare buona parte della sua produzione, praticando prezzi speciali per gli acquisti anticipati. Del resto essa deposita abitualmente, a pagamento, l'equivalente di due mesi di produzione presso la KS.

La KS replica che i grossisti potrebbero svolgere la funzione di «magazzinieri» solo se allettati da sconti iperbolici, dato che la potassa è in concorrenza con prodotti finiti di alta qualità. Per di più, le forniture dovrebbero essere immediate, mentre attualmente le vendite hanno un determinato ritmo nel corso dell'anno.

La KC fa presente di non avere mai avuto né su scala nazionale, né a livello comunitario, una propria organizzazione per la distribuzione di sali di potassa, giacché, prima del 1970, lo smercio di tale prodotto avveniva tramite la VDK.

D'altra parte, poiché i concimi semplici e composti a base di potassa sono in concorrenza con il Rhe-Ka-Phos, sarebbe illogico volersi servire di un solo canale per entrambi i prodotti. Tale esperienza negativa è già stata fatta con la potassa Thomas. Peraltro, nemmeno il gruppo Solvay et Cie dispone di un'organizzazione di vendita tramite la quale la KC potrebbe distribuire la sua produzione di potassa. La creazione di una rete distributiva autonoma comporterebbe per la KC una spesa supplementare di circa 2 milioni di DM all'anno ed un notevole aumento di noli giacché nel settore in causa vige un sistema di prezzi franco destinazione. Le spese di trasporto del Rhe-Ka-Phos si aggirano attualmente sui 30 DM la tonnellata, mentre quelle sostenute dalla KS per la distribuzione dei concimi potassici semplici ammontano a soli 17 DM la tonnellata. Tale confronto consente di calcolare che, se la KC smerciasse direttamente la sua «eccedenza» di potassa, dovrebbe sobbarcarsi, per quanto riguarda i noli, una spesa ulteriore di oltre 10 DM la tonnellata, per un totale di circa 3 milioni e mezzo di DM. A questa cifra vanno aggiunti gli investimenti indispensabili per arricchire la gamma di produzione ed ampliare i depositi, pari a 20 milioni di DM su un fatturato annuo che, nel settore della potassa, è inferiore a 30 milioni di DM. La KC si vedrebbe quindi costretta ad aumentare i prezzi, a tutto scapito degli acquirenti, e la sua capacità concorrenziale sarebbe irrimediabilmente ridotta.

La convenuta assume che prodotti in certa misura concorrenti fra loro possono venire distribuiti tramite un unico canale, come avviene per gli apparecchi radio e per vari tipi di carbone. Del resto, nella Repubblica federale esiste una rete ben organizzata di grossisti e dettaglianti, di cooperative centrali e cooperative agricole che distribuiscono fertilizzanti potassici semplici di ogni specie. A suo tempo, la VDK smerciava congiuntamente concimi potassici semplici e Rhe-Ka-Phos, con risultati decisamente soddisfacenti. Lo stesso sistema di distribuzione è attualmente praticato in Francia dalla SCPA, nei Paesi Bassi dalla NKIM e dalla stessa KC per quanto riguarda il Rhenania-Phosphat.

La KC sostiene di essersi decisa a tornare a smerciare direttamente il Rhe-Ka-Phos nel 1968 — vale a dire due anni prima dell'entrata in vigore dell'accordo 6 luglio 1970 — dopo aver constatato che il volume delle vendite era in costante diminuzione sin dal 1966. D'altronde, la VDK, pur distribuendo la potassa ed il Rhe-Ka-Phos tramite due diverse reti di vendita, aveva trovato difficoltà a smerciare il Rhe-Ka-Phos sia sul mercato nazionale che su quello di esportazione, giacché la clientela non trovava corretto che il suo fornitore di potassa distribuisse allo stesso tempo concimi composti. Per quanto riguarda poi la NKIM e la SCPA, la prima vende concimi composti in quantità molto limitata, mentre la seconda si serve di due reti di distribuzione separate. Va inoltre tenuto presente che il Rhenania-Phosphat, distribuito attraverso la stessa rete di vendita del Rhe-Ka-Phos, non rappresenta che il 3 % delle vendite di concimi composti della KC, quota assolutamente insignificante. Anche l'esempio dei rivenditori di apparecchi radio è inconferente: nessuno trova a ridire se i dettaglianti offrono prodotti in concorrenza fra loro, ed il settore dei concimi non fa eccezione alla regola. Poiché il rivenditore di concimi è più interessato al suo profitto che a vendere un determinato prodotto, i produttori sono costretti a mantenere in piedi una costosa organizzazione di consulenza alla clientela per convincere gli agricoltori a preferire i loro prodotti.

La KS sostiene che sarebbe antieconomico per la KC creare un sistema di distribuzione per collocare 130000 tonnellate di potassa.

Secondo la Commissione, la flessione nella vendita del Rhe-Ka-Phos registrata sin dal 1966 può essere stata causata da errori di gestione della VDK e non costituisce un argomento valido per escludere la possibilità di una distribuzione combinata della potassa con i concimi composti. Il fatto, poi, che la SCPA smercia i fertilizzanti potassici tramite due distinte reti di distribuzione costituisce, se mai, una riprova dell'esattezza della sua tesi. Per quanto riguarda il richiamo alla distribuzione congiunta del Rhenania-Phosphat e del Rhe-Ka-Phos non va dimenticato che il primo è un fertilizzante semplice. La convenuta ribadisce infine che l'esempio del rivenditore di apparecchi radio è perfettamente calzante al caso di specie: anch'egli preferisce evidentemente vendere un articolo che gli assicuri un profitto maggiore, ma ciò non gli impedisce di offrire anche apparecchi semplici e meno costosi.

La KS pare dimenticare l'esistenza della rete di grossisti, di dettaglianti e di cooperative nella Repubblica federale. Essa ricorda poi che le importazioni di concimi potassici semplici in tale paese si effettuano anch'esse senza un'«apposita rete di distribuzione».

Nella decisione 21 dicembre 1973, la Commissione svolge le seguenti considerazioni:

a) l'accordo «ha per effetto di restringere la concorrenza all'interno del mercato comune»; b) esso «permette alla KC di affidare per un lungo periodo … l'insieme della sua produzione di potassa alla KS affinché questa la rivenda; benché la KC non sia obbligata, ai termini dell'accordo, a vendere la potassa esclusivamente per il tramite della KS, … essa effettivamente cede tutta la sua produzione alla KS, eccetto taluni quantitativi da essa utilizzati» ; c) «ciò corrisponde praticamente alla situazione esistente prima nel quadro della VDK»; d) «l'accordo concentra in effetti in una sola mano la totalità dell'offerta di potassa semplice della Repubblica federale di Germania, ed esclude ogni concorrenza fra i due soli produttori tedeschi di potassa per quanto riguarda la vendita dei loro prodotti agli agricoltori ed ai produttori di concimi complessi»; e) «l'accordo si estende all'insieme della produzione di uno Stato membro ed ha per effetto, per sua natura, di pregiudicare il commercio fra gli Stati membri in modo da nuocere alla realizzazione degli scopi di un unico mercato fra gli Stati»; f) esso «ricade quindi sotto il divieto sancito dall'art. 85, n. 1».

La KS osserva che, venuto meno il vincolo contrattuale, essa dovrà vendere soltanto i propri prodotti: l'accordo, quindi, non può comportare alcuna restrizione della concorrenza né pregiudicare in alcun modo il commercio intracomunitàrio.

La ricorrente sottolinea poi che l'accordo non contiene alcun obbligo di offerte o alcun divieto di esportare.

È stata appunto l'assenza di clausole siffatte che ha indotto la Commissione a non sollevare obiezioni in casi analoghi (decisioni 6 novembre 1968, «Cobelaz-Usines de synthèse», «Cobelaz-Cokeries», e «Comptoir français de l'azote»; decisione 30 giugno 1969, «Seifa», e decisione 23 dicembre 1970, «Supexie»). In altre decisioni la Commissione non ha avanzato riserve su intese orizzontali che consentivano alle imprese aderenti di accedere al mercato (decisioni 17 luglio 1968, «Machines-outils», e 5 dicembre 1969, «Pirelli-Dunlop»).

La KC non ha mai avuto accesso diretto sul mercato, giacché in precedenza essa collocava la sua produzione attraverso il consorzio di vendita. Grazie all'accordo, KC accede ad un mercato dal quale tornerebbe ad essere esclusa dopo la scadenza dell'accordo.

La KC nega che nella fattispecie sia ravvisabile un'infrazione al divieto sancito dall'art. 85, n. 1. Non deve dimenticarsi, infatti, che l'accordo in causa non obbliga la KC a vendere tutta la sua produzione di potassa per il tramite della KS: KC decide in piena libertà in qual misura si servirà dell'organizzazione KS.

L'accordo fra la KC e la KS non comporta alcuna restrizione della concorrenza all'interno del mercato comune: esso, al contrario, è stato motivato proprio dall'incapacità concorrenziale della KC nel settore della potassa. D'altra parte, l'accordo non impedisce a tale impresa di smerciare, in concorrenza con la KS, quantitativi sempre maggiori di Rhe-Ka-Phos (concime composto), la cui fabbricazione assorbe quasi il 50 % della sua produzione di potassa. La Commissione non ha tenuto conto alcuno della circostanza che nel 1970 la ricorrente avrebbe dovuto chiudere gli impianti di Ronnenberg se non si fosse trovato il modo di garantire uno sbocco regolare al prodotto. In effetti, il rapporto, già ricordato, del «Forschungsinstitut» non esclude «l'eventualità che la KC sia costretta a ridurre la produzione ed a contentarsi, in futuro, di estrarre unicamente i quantitativi di potassa necessari per la produzione del concime PK».

L'accordo non pregiudica in alcun modo il commercio fra gli Stati membri in quanto non contiene alcun divieto di esportazione per la KC. Non vi sono né prove né indizi in senso contrario, come pure è inconsistente la prova secondo cui un accordo che non impone vincoli di fornitura consente alla KS di «concentrare l'offerta sul piano nazionale».

L'affermazione della Commissione secondo cui una «parte rilevante» dei quantitativi ceduti alla KS dalla KC è «esportata in altri Stati membri», è d'altra parte, ambigua in quanto dà una falsa impressione dell'entità e della durata di tali operazioni. Del pari inesatto è l'assunto secondo cui nel Benelux ed in Danimarca «la domanda si concentra sui tipi adatti alla produzione di concimi complessi e che potrebbero essere forniti dalla KC».

La Corte ha più volte ribadito che un accordo viola il divieto sancito dall'art. 85, n. 1, solo se pregiudica gravemente il commercio intracomunitario (cfr. in particolare la sentenza 25 novembre 1971, nella causa 22-71, Béguelin — Racc. 1971, pag. 949). La Commissione, tuttavia, non solo ha completamente ignorato tale principio, ma per di più non fa alcun richiamo diretto alla posizione della KC sul mercato. Prescindendo dalla sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, si può affermare che l'accordo estromette praticamente la KC dalla concorrenza sul mercato della potassa, solo se si determinano con esattezza i quantitativi potenziali che la società avrebbe potuto vendere tramite una rete di distribuzione diretta. Tenendo conto di tutti i fattori obiettivi, che caratterizzano il mercato, nel determinare l'ipotetica «fetta di mercato» che la KC potrebbe considerare come propria nel settore della potassa semplice, si noterebbe che, adottando una politica di vendita autonoma, la KC non potrebbe vendere regolarmente gli stessi quantitativi di potassa attualmente collocati dalla KS. Tale controversia è d'altra parte una disquisizione accademica in quanto l'infiltrazione di fanghi alcalini pone già in forse la stessa esistenza dell'impianto e per di più la KC dovrebbe ugualmente cessare l'attività estrattiva a Ronnenberg se non avesse la garanzia di vendere regolarmente almeno i 3/4 delle eccedenze di potassa.

La Commissione ribatte che occorre guardare agli effetti sostanziali dell'accordo stesso. Infatti, a norma dell'art. 85, n. 1, è sufficiente che vi sia in pratica una restrizione della concorrenza all'interno del mercato comune.

D'altronde, i programmi comuni biennali, previsti dall'accordo, escludono che, per la loro durata, la KC possa disporre liberamente dei quantitativi che ne sono l'oggetto.

È vero che l'accordo non contiene formalmente alcun «divieto di esportazione», ma ciò non vuol dire che la libertà di concorrenza non ne sia pregiudicata. Infatti, tenendo conto della distanza fra i centri di produzione ed i potenziali acquirenti, e dei tipi di prodotto richiesti da questi ultimi, la KC potrebbe riuscire a collocare direttamente la sua produzione, restando così libera di fissare i prezzi di vendita.

Occorre poi riconoscere che i concimi potassici semplici, in quanto prodotti aventi caratteristiche e funzioni ben distinte dai concimi complessi, hanno un proprio mercato e non vi è intercambiabilità tra i due tipi. Secondo la convenuta, è del tutto logico che la decisione impugnata si sia limitata a prendere in considerazione il mercato dei concimi potassici semplici. Nella presente causa non è tanto essenziale stabilire se, in certe circostanze, l'agricoltore preferisca impiegare un concime composto invece di uno semplice, quanto accertare l'esistenza, ai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, di un «mercato dei concimi potassici semplici». Poiché tale problema investe il campo del diritto, non è certo un agronomo che potrà aiutare a risolverlo. Le considerazioni svolte dalla ricorrente a proposito della sentenza nella causa «Continental Can» sono inconferenti: in primo luogo, infatti, concimi semplici o composti ed imballaggi sono prodotti difficilmente paragonabili fra loro; in secondo luogo, i concimi potassici semplici possiedono il requisito dell'«idoneità specifica» ad una determinata «destinazione». Nel caso di un terreno povero di potassa e destinato alla coltivazione di un vegetale che invece ha particolarmente bisogno di tale elemento nutritivo, l'agricoltore dovrà impiegare un concime potassico semplice, onde meglio dosarlo secondo le necessità specifiche del terreno e delle piante. Se il terreno è carente di calcio conviene usare un concime semplice a base di calcio integrato con concime potassico semplice. In entrambe le ipotesi, è chiaro che un fertilizzante composto sarebbe inadeguato.

L'art. 85, n. 1, non parla di «intesa contrattuale», ma si riferisce a «tutti gli accordi… che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune». Questa è la ragione per. cui la decisione impugnata, nel primo considerando relativo all'applicazione dell'articolo suddetto, constata che l'accordo «ha per effetto di restringere la concorrenza all'interno del mercato comune». Infatti, un accordo può comportare tale effetto anche se non contiene alcun «obbligo di offerta». È difficile stabilire un paragone con la decisione emanata dalla Commissione nel caso «Comptoir français de l'azote», in quanto si trattava di una situazione diversa. Tale consorzio, infatti, si limitava a coordinare le vendite sul mercato nazionale e nei paesi terzi, mentre le esportazioni verso gli altri Stati membri dovevano effettuarsi autonomamente dai singoli fabbricanti e dai loro associati. Il «nulla osta» rilasciato in quell'occasione è giustificato e si fonda esplicitamente sui dati di fatto di cui la Commissione era a conoscenza. In ogni modo, la decisione suddetta della Commissione non va intesa come affermazione assoluta che i consorzi di vendita nazionali mai avranno ripercussioni sugli scambi intracomunitari.

Quanto al parallelo con la VDK, esso, invece, è necessario giacché per accertare la compatibilità con l'art. 85, n. 1, di un accordo occorre considerarne gli effetti sostanziali.

Per quanto riguarda, poi, il problema del se, nella fattispecie, l'eliminazione della concorrenza — che in sostanza la KC sembra ammettere — sia conseguenza dell'accordo 6 luglio 1970 oppure del comportamento autonomo della ricorrente, la convenuta si richiama ai motivi esposti nella decisione e che l'hanno indotta a ravvisare nell'accordo il fattore. determinante.

In quanto al rischio di chiusura che — a detta della ricorrente — incombe sullo stabilimento di Ronnenberg, la convenuta preferisce astenersi dal prendere posizione in merito, giacché la KC non ha mai fatto valere, finora, tale argomento. La validità della decisione in causa non può essere inficiata da elementi portati a conoscenza della Commissione solo dopo che essa è stata emanata.

In merito al pregiudizio arrecato dall'accordo agli scambi intracomunitari, la convenuta sostiene che la KS determina la propria politica commerciale e decide in conseguenza se esportare o vendere sul mercato interno la produzione della KC.

Secondo la KS, il fatto che i concimi potassici semplici interessano ancora una parte non trascurabile della clientela, nonostante l'abbondante offerta di concimi composti, dimostra che questi due prodotti sono in vivace concorrenza fra loro sullo stesso mercato. La differenza nell'impiego dei concimi potassici semplici e di quelli composti nei vari Länder — cui si richiama la convenuta — non è dovuta alla diversa natura del terreno, ma al fatto che il prezzo del fosfato Thomas non è il medesimo in tutto il territorio della Repubblica federale. Ammettendo che «gli sviluppi futuri di tale processo evolutivo dipenderanno da un certo numero di fattori… fra cui l'andamento dei prezzi…», la convenuta riconosce l'esistenza della cosiddetta «elasticità incrociata» dei prezzi, che costituisce una prova importante dell'intercambiabilità funzionale dei prodotti e dell'esistenza di un mercato unico nel settore in causa. La Corte di giustizia ha illustrato chiaramente tale fenomeno nella sentenza «Continental Can».

È significativo che la convenuta concentri i suoi strali sull'art. 3 dell'accordo, che contempla un programma d'attività futura, dal quale la Commissione deduce l'obbligo della KC di fornire la KS. La ricorrente si è più volte dichiarata disposta a modificare o sopprimere tale disposizione: dal momento che la convenuta non ha accettato tale proposta, un simile argomento le è precluso.

A proposito dell'intercambiabilità dei prodotti in causa, il rapporto del prof. Welte conclude che concimi potassici semplici e concimi potassici composti sono in via di principio del tutto intercambiabili fra loro e che fra i due tipi esiste una concorrenza sostitutiva: per di più, l'esperto sostiene che nel giro di pochi anni la posizione dei concimi potassici semplici sul mercato comunitario si ridurrà a proporzioni economicamente insignificanti. La determinazione dei mercati specifici dipende anzitutto dall'accertamento della concorrenza tra prodotti intercambiabili e il problema dell'intercambiabilità di tali prodotti è una questione di fatto, per la soluzione della quale occorre tener conto anche del parere degli esperti del ramo. A questo proposito, il rapporto, già ricordato, del «Forschungsinstitut» fornisce le seguenti precisazioni:

«Considerata la funzione dei fertilizzanti — incrementare la produzione agricola mediante l'arricchimento del terreno con sostanze nutritive — i tipi di concime contenenti la stessa sostanza nutritiva sono da ritenersi del tutto intercambiabili. Finora non sono stati presi in esame i concimi composti: essi, tuttavia, possono considerarsi intercambiabili al pari di quelli semplici: qualunque concime composto contenente una determinata sostanza nutritiva può, dal punto di vista tecnico, essere sostituito da un altro fertilizzante contenente la medesima sostanza nutritiva. La concorrenza sostitutiva, che è funzione delle caratteristiche tecniche dei diversi concimi, è determinata dalla loro qualità. Sono in concorrenza fra loro: 1) i concimi semplici contenenti la stessa sostanza nutritiva, 2) i concimi semplici e i concimi composti contenenti la stessa sostanza nutritiva, 3) i concimi composti contenenti la stessa sostanza nutritiva. Esiste inoltre una concorrenza fra i vari metodi di concimazione, che è possibile solo grazie all'esistenza dei concimi composti. Anche tale concorrenza si risolve in definitiva in una concorrenza fra diversi tipi di concime contenente la stessa sostanza nutritiva, però gli effetti plurivalenti dei fertilizzanti complessi influiscono pure sulla domanda dei tipi di concime che contengono altre sostanze nutritive.»

La situazione geologica della miniera di Ronnenberg non è punto migliorata dall' inizio del 1974. Anzi, i timori di un prematuro abbandono dello sfruttamento, dovuto alle sempre crescenti infiltrazioni di fanghi alcalini, sono più che mai giustificati. La KC ha attirato l'attenzione della Commissione su tali circostanze già nel corso del procedimento amministrativo. Il rifiuto della convenuta di tenerne conto appare inammissibile, tanto più che nella fattispecie è necessario un esame globale della situazione, che richiede che vengano vagliati anche gli elementi di fatto. Poiché il problema chiave nella presente causa è quello di stabilire la potenziale posizione della KC sul mercato, è naturale che occorra considerare anche la sua capacità produttiva futura. Se, pertanto, le circostanze cambiano, la Commissione è tenuta, di regola, a modificare o revocare la sua decisione, in conformità all'art. 3 del regolamento n. 17/62 (cfr. Mestmäcker, «Europäisches Wettbewerbsrecht», 1974, paragrafo 43, IV, in fine).

Nella controreplica, la convenuta ribatte che l'esistenza di una clausola dell'accordo che prevede un «programma preventivo di produzione e di vendita» e la sua attuazione costituisce uno dei motivi che l'hanno indotta a decidere l'applicazione dell'art. 8-5, n. 1. La proposta della KC di abolire tale clausola non può essere presa in considerazione: poiché l'art. 3 è stato dettato da esigenze pratiche e si ricollega ad altre disposizioni dell'accordo, non serve abolirlo sic et simpliciter.

Quando la KC afferma che la KS sarebbe in grado di «escluderla dal mercato senza particolare sforzo», ammette implicitamente di rappresentare, in potenza, una concorrente tutt'altro che trascurabile per tale impresa. Il rapporto del prof. Welte pone l'accento sull'impiego dei concimi potassici semplici: tuttavia, la Commissione si riferiva alla potassa venduta agli agricoltori, sia come fertilizzante semplice, sia come fertilizzante composto.

Tali prodotti non sono intercambiabili con i concimi complessi. L'agricoltore è libero di scegliere il tipo di fertilizzante più idoneo alle sue esigenze, e tale scelta è determinata, in sostanza, dal rapporto fra qualità e prezzo. In ogni caso, il problema dell'esistenza di un mercato unico per i concimi semplici e quelli complessi si pone, se mai, a proposito dell'applicazione dell'art. 85, n. 3.

In merito alla situazione geologica della miniera di Ronnenberg, il rapporto del prof. Richter-Bernburg non mette in luce elementi decisivi: infatti, nonostante le infiltrazioni di fanghi alcalini, l'estrazione del minerale prosegue, fino ad oggi, senza particolari difficoltà. Peraltro, l'esperto evita di pronunziarsi in maniera definitiva sulle prospettive future dello sfruttamento di tale miniera. Pertanto, la convenuta si astiene dal prendere posizione sulla questione dell'opportunità di tener conto, ai fini della soluzione della presente controversia, dei risultati di una perizia tecnica. Comunque, la KC non ha mai affermato, prima d'ora, che le infiltrazioni di fanghi alcalini potessero pregiudicare la produzione dello stabilimento di Ronnenberg. La convenuta si dichiara disposta, ove necessario, a modificare la decisione impugnata, se la situazione dovesse cambiare: per ora, tuttavia, non c'è alcuna ragione per adottare un siffatto provvedimento. Se la KC è convinta che lo stato attuale della miniera di Ronnenberg esigila una modifica della decisione, essa può rivolgere alla Commissione una domanda in tal senso.

Nella decisione impugnata la Commissione svolge le seguenti considerazioni:

a) «la KS è un produttore di potassa molto importante, in grado, anche senza i quantitativi consegnatile dalla KC, di attuare la razionalizzazione nella sua società, senza dover ricorrere ad un accordo di questo genere; d'altronde, la KC fa parte dell'importante gruppo Solvay che possiede… degl'interessi nel settore della potassa; la KC potrebbe essa stessa assicurare la commercializzazione dei propri concimi potassici semplici»; b) «l'accordo concluso fra le imprese in causa non procura dei vantaggi sensibili suscettibili di compensare gli svantaggi derivanti per la concorrenza dalla centralizzazione delle vendite; l'accordo non contribuisce pertanto a migliorare la distribuzione pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ai sensi dei due primi presupposti d'applicazione dell'art. 85, n. 3; … pertanto … la dichiarazione di esenzione non può essere accordata poiché l'accordo dà ai partecipanti la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in causa»; c) l'accordo consente alla società KS di rafforzare la posizione privilegiata che essa occupa già nel settore della potassa (87,5 % della produzione tedesca), divenendo la sola offerente della produzione tedesca di concimi potassici semplici nella Repubblica federale di Germania, parte sostanziale del mercato comune; … per quanto riguarda la vendita di concimi potassici semplici usati direttamente in agricoltura, se l'utilizzatore in teoria può scegliere fra concimi potassici semplici e concimi complessi contenenti potassio, delle particolari modalità di impiego così come delle considerazioni riguardanti la natura del suolo, la disponibilità di mano d'opera, il tempo, il prezzo, fanno preferire tuttavia l'impiego di concimi potassici semplici»; d) i dati statistici disponibili dimostrano che i concimi potassici semplici continuano ad essere molto richiesti»; e) si può constatare, nei nove Stati membri «un aumento relativamente costante delle vendite di concimi potassici semplici e delle vendite di elementi potassici facenti parte dei concimi composti»; f) la circostanza che certi utilizzatori, nel corso di certe campagne, acquistano dei concimi semplici, e in altre dei concimi composti, nulla toglie al fatto che, nel caso di specie, il mercato da considerare è quello dei concimi potassici semplici»; g) pertanto, l'accordo «non può» beneficiare di un'esenzione in base all'art. 85, n. 3».

La KS ribatte che la collaborazione fra le due imprese contribuisce a migliorare la produzione e la distribuzione dei prodotti in causa. Potendo disporre della produzione della KC, la KS è in grado di far fronte più facilmente alle esigenze del mercato. Infatti per una gestione razionale, il giro d'affari dovrebbe avere una certa regolarità, inoltre si dovrebbe disporre di magazzini adeguati, poiché i locali di cui dispongono rivenditori e consumatori non sono sufficienti.

L'incidenza delle spese di trasporto sul prezzo al dettaglio, poi, è pari al 40 % nella Repubblica federale di Germania: gli acquirenti, dunque, hanno tutto l'interesse a ridurre tale incidenza sincronizzando i loro ordini, con un'economia variante tra 2,20 e 16,50 DM la tonnellata, il che implica una diminuzione del prezzo al consumo dal 4,5 al 34 %.

La KS è in grado di perseguire tale obiettivo solo se può disporre anche della produzione della KC.

Tali economie sulle spese di trasporto si risolvono in prezzi inferiori ai consumatori, come si desume dall'andamento dei prezzi nella Repubblica federale e nel mercato comune. Sussistono quindi i presupposti per applicare l'art. 85, n. 3, senza necessità di obbligare KC e KS a sottostare alle restrizioni contrattuali di cui alla seconda condizione di cui allo stesso capoverso.

L'accordo inoltre non comporta alcuna soppressione della concorrenza in una parte sostanziale del mercato. La Commissione ha preso un abbaglio allorché ha vagliato la situazione: non esiste un apposito mercato per i concimi potassici semplici; gli agricoltori considerano invece tali prodotti intercambiabili con i concimi complessi. Nell'esame del presente caso, la Commissione è incorsa nello stesso errore commesso nel caso della «Continental Can»: in quell'occasione essa considerò arbitrariamente il mercato in oggetto come diviso in più settori, per corroborare la tesi dell'esistenza di una posizione dominante in tali mercati parziali. Come si desume dall'andamento del mercato, la vendita di concimi complessi ha avuto un notevole incremento, mentre i produttori di fertilizzanti semplici si trovano in una situazione indubbiamente critica. L'accordo fra la KS e la KC costituisce uno strumento di razionalizzazione che contribuisce a far fronte a tale situazione e che, quindi, stimola la concorrenza.

La KC fa presente che la distribuzione diretta dei concimi potassici semplici comporterebbe spese eccessive, anche se le vendite avessero ottimi risultati. La Commissione non può non tenerne conto senza violare l'art. 85, n. 3. D'altronde, il gruppo Solvay non sarebbe in grado di aiutare la KC a vendere o esportare i suoi prodotti, giacché non dispone, per quanto riguarda i concimi in generale e quelli potassici in particolare, né di un'organizzazione di distribuzione e di consulenza, né di depositi adeguati, né di una sufficiente conoscenza del mercato. La tesi della Commissione non è fondata su prove adeguate. Del resto la stessa convenuta se ne è resa conto, come si desume dal fatto che nella parte finale della sua decisione non «constata» più, ma «ritiene» semplicemente che gli aspetti positivi dell'accordo non compensino gli svantaggi che ne derivano, concludendo che l'esenzione prevista dall'art. 85, n. 3, non può essere concessa poiché l'accordo consente alle parti di «eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in causa». Tale diverso atteggiamento della Commissione può unicamente spiegarsi nel senso ch'essa rinuncia ai suoi precedenti argomenti fondati sui presupposti della deroga prevista dall'art. 85, n. 3, per richiamarsi esclusivamente agli elementi di fatto di cui alla stessa norma sub b). La Commissione, tuttavia, non può validamente invocare tale disposizione: perché, infatti, un accordo possa «eliminare la concorrenza» occorre che ci sia, attualmente o in potenza, una concorrenza «rilevante». Il principio enunciato dalla Corte di giustizia a proposito dell'art. 85, n. 1, è valido a maggior ragione nell'ambito dell'art. 85, n. 3, con la conseguenza che la concorrenza non può essere, per definizione, eliminata se essa non sussiste, indipendentemente da eventuali accordi. Il termine «eliminare», usato dall'art. 85, n. 3, sub b), del trattato si riferisce necessariamente ad una soppressione totale della concorrenza. Orbene, questo non è il caso della fattispecie, giacché la KC esercita una concorrenza sempre più agguerrita nei confronti della KS con il Rhe-Ka-Phos, prodotto analogo a quelli fabbricati da tale impresa e del tutto intercambiabili.

Secondo la Commissione, se si ammettesse che qualsiasi economia realizzata da un'organizzazione autonoma di distribuzione costituisce un «miglioramento della distribuzione dei prodotti», si dovrebbe convenire, per coerenza, che la soluzione ottimale sarebbe quella di effettuare la vendita — sul mercato interno ed estero — di un determinato prodotto tramite un solo canale. Al contrario, l'art. 85 si fonda sul principio secondo cui è il libero gioco della concorrenza che meglio garantisce il regolare approvvigionamento del mercato ai prezzi più vantaggiosi. Le inevitabili difficoltà iniziali che accompagnano l'organizzazione di una rete di distribuzione — e che peraltro la KC ha già affrontato quando ha deciso di distribuire direttamente il Rhe-Ka-Phos — non costituiscono un motivo sufficiente a giustificare un accordo che esclude, per un periodo indeterminato, ogni concorrenza fra i due soli produttori di potassa della Repubblica federale.

Del resto, in un mercato fondato sul principio della libertà degli scambi internazionali appare assurdo giustificare la necessità di una rete di vendita comune con l'impossibilità di distribuire autonomamente la merce nell'intero territorio di uno Stato membro. Per quanto riguarda le forniture dei tipi non granulati, la KC si trova, rispetto alle regioni settentrionali della Germania ed ai paesi limitrofi, in una posizione altrettanto favorevole degli impianti della KS più vicini a tali zone.

Infine, l'esperienza dimostra che gran parte degli acquirenti non trae alcun vantaggio o «profitto», ai sensi dell'art. 85, n. 3, dal fatto di dover trattare con un unico venditore. Quanto alla tesi della ricorrente, secondo cui la Commissione ha commesso errori di valutazione nell'analisi del mercato, è facile obiettare che, in ogni caso, quando un prodotto è offerto non più da due, ma da un solo venditore non vi è più concorrenza. La Commissione non si ritiene obbligata, nell'ambito dell'esame dell'art. 85, n. 3, a fornire la prova di un «effetto rilevante» sulla concorrenza. In base a tale norma, essa doveva, in primo luogo, accertare se l'accordo contribuisse a «migliorare la distribuzione dei prodotti». Nella sua decisione essa ha concluso che la KC è in grado di limitare la vendita dei suoi prodotti alle zone più vicine ai suoi impianti di produzione. La KC deve preoccuparsi unicamente di collocare 130000 tonnellate di potassa presso i produttori di concimi composti e presso gli agricoltori, non già di intraprendere la produzione di una gamma completa di fertilizzanti. Nemmeno nel rapporto del «Forschungsinstitut für Wirtschaftspolitik» di Magonza si afferma che la gamma completa di prodotti è la conditio sine qua non per la competitività della KC.

In assenza dell'accordo, la KC sarebbe costretta a smerciare direttamente la sua produzione di potassa e ciò la metterebbe in grado di competere efficacemente con la KS.

La KS ribatte che il prezzo della potassa nel corso degli ultimi ventun anni non ha seguito l'andamento medio degli aumenti, ma si è limitato all'11,8 %: l'unificazione delle reti di distribuzione della KS e della KC si è risolta, pertanto, a tutto vantaggio della clientela. Anche se la KC vendesse direttamente la sua produzione «eccedente», non sarebbe in grado di esercitare una concorrenza efficace.

Per di più, se l'attuale sistema di vendita dovesse venire abolito, verrebbe meno sul mercato anche l'attuale offerta della KC. Non ha senso, quindi, sostenere che l'accordo in causa comporta «l'eliminazione della concorrenza».

Nella controreplica, la convenuta ammette che la ricorrente ha certamente ottenuto dei risultati positivi per quanto riguarda la razionalizzazione della produzione, ma contesta che l'accordo, riguardante la distribuzione, comporti dei vantaggi per la clientela. D'altra parte, la KS tace circa l'eliminazione della concorrenza per quanto riguarda una parte sostanziale dei prodotti in causa.

La Corte ha chiesto alla KC di pronunziarsi in merito all'invito — rivoltole dalla convenuta nella controreplica — di presentarle una domanda formale per ottenere una modifica della decisione impugnata come conseguenza delle infiltrazioni di fanghi alcalini nella miniera di Ronnenberg. La KC ha risposto che, sin dal 22 agosto 1974, essa aveva chiesto formalmente alla Commissione — non perché si ritenesse giuridicamente vincolata, ma a puro titolo precauzionale — l'annullamento della decisione 21 dicembre 1973 e, in subordine, la sospensione dell'esecuzione di tale decisione per un periodo iniziale di tre anni.

La Corte ha quindi chiesto alla convenuta che atteggiamento intenda assumere nei confronti della domanda della ricorrente. In risposta, la Commissione ha chiarito di essere già da lungo tempo a conoscenza delle infiltrazioni di fanghi nella miniera di Ronnenberg, ma di ritenere che, come si desume dalle perizie prodotte, tale pericolo possa essere neutralizzato senza eccessive difficoltà. Pertanto, è da escludere qualsiasi modifica della decisione 21 dicembre 1973 fino a che la produzione di potassa prosegue regolarmente.

La Corte ha chiesto in primo luogo alla KS in quali zone essa smerci la sua potassa in polvere e dove invece sia collocata quella prodotta dalla KC. La ricorrente ha prodotto dei dati relativi ai quantitativi destinati al mercato agricolo della Repubblica federale, all'esportazione nella Comunità e nei paesi extracomunitari. Tali dati però non consentono di localizzare con sicurezza le zone in cui prevale la domanda di potassa in polvere e di stabilire quindi se tali zone siano vicine agli impianti della KC.

Alla richiesta della Corte di illustrare le modalità di distribuzione della potassa semplice da parte degli importatori tedeschi, la ricorrente ha risposto che, a quanto le risulta, è trascurabile il quantitativo di potassa semplice venduta dagli importatori nella Repubblica federale.

La Corte ha chiesto alla KC in quali proporzioni la potassa semplice smerciata in Irlanda, Francia, Italia e Gran Bretagne è usata sorto forma di concimi triturati o in polvere. La ricorrente ha risposto che, per quanto riguarda la stagione 1971/1972: in Francia la domanda di tipi in polvere è stata praticamente nulla; in Irlanda e in Italia il consumo dei tipi triturati è stato pari a circa il doppio di quello dei tipi in polvere; in Gran Bretagna, invece, i tipi triturati hanno rappresentato un terzo dei concimi potassici semplici utilizzati in agricoltura. Presumibilmente, la diminuzione della domanda di tali prodotti nei suddetti paesi si è ulteriormente accentuata, ed il loro consumo s'è ridotto a proporzioni del tutto trascurabili.

Richiesta di chiarire le ragioni che impediscono la distribuzione della potassa semplice attraverso la stessa organizzazione che provvede allo smercio del Rhe-Ka-Phos. La KC ha affermato che il successo dell'organizzazione di vendita per il cui tramite essa distribuisce il Rhe-Ka-Phos è dovuto sostanzialmente alla pubblicità ed all'attività di consulenza svolte a favore dei concimi PK. Se una stessa organizzazione di vendita promuovesse ad un tempo lo smercio della potassa semplice e del Rhe-Ka-Phos, si troverebbe costretta a proporre alla stessa clientela due prodotti concorrenti fra loro. È vero che la VDK distribuiva a suo tempo entrambi i prodotti, ma ciò incideva negativamente sulla vendita del Rhe-Ka-Phos, che non poteva venir reclamizzato poiché gli interessi dei produttori di potassa avevano la preminenza in seno a quel consorzio.

La Corte ha chiesto infine alla ricorrente quale sia la clientela presso la quale gli importatori tedeschi di potassa collocano tale prodotto. La KC ha risposto che, per quanto è a sua conoscenza, né i produttori stranieri, né gli importatori tedeschi di potassa dispongono, nella Repubblica federale di Germania, di organizzazioni di vendita diretta agli agricoltori. Se ne deve quindi dedurre che la potassa di importazione è acquistata dai produttori di concimi composti, e che si tratta quindi prevalentemente del tipo minimo 60, non in polvere.

La convenuta è stata invitata a chiarire quali sono le condizioni geologiche ed atmosferiche che giustificano l'impiego della potassa semplice. Essa ha risposto che, a parte il prezzo particolarmente conveniente (il Rhe-Ka-Phos, ad esempio, costa dal 61 a 72 % in più della potassa semplice composta al 50 % di K2O), taluni fattori geologici e climatici possono indurre l'agricoltore a preferire i concimi potassici semplici, e in particolare: le esigenze delle piante, la maggiore solubilità della potassa nei terreni «leggeri» rispetto a quelli «pesanti», la maggiore «fame» di potassa dei terreni insufficientemente concimati in precedenza, nonché la necessità di arricchire con un adeguato spargimento di concimi potassici i terreni aventi sufficiente tenore di fosfato.

La Corte ha infine chiesto alla convenuta quali siano le regioni in cui vengono usati i concimi potassici semplici, cioè non arricchiti con fosfato e azoto, e quale sia la loro estensione. La Commissione ha risposto che i terreni aventi sufficiente contenuto di fosfato e di azoto e che, quindi, per fornire un rendimento ottimale, hanno bisogno unicamente di concimi potassici semplici, sono rari nella Comunità. All'udienza del 4 febbraio 1975, la KS era rappresentata dall'avv. W. Dörinkel, del foro di Wiesbaden, la KC dall'avv. R. C. Galler, del foro di Düsseldorf, e la Commissione delle Comunità europee dal suo consigliere giuridico sig. R. Wägenbaur. Le parti hanno presentato le seguenti ulteriori osservazioni: la KS, a complemento delle risposte scritte, ha dichiarato di fornire direttamente nel caso in cui una fornitura da parte della KC risenta eccessivamente dell'onere del nolo. Questo sistema consente di contenere l'incidenza dei noli. Ad esempio, nel 1973, le spese di trasporto verso la Danimarca o le regioni settentrionali della Germania da Friedrichshall sono state pari a 29,40 DM/t, contro i 39,10 DM/t per le forniture della fabbrica KS di Neuhof. Del pari, il trasporto Ronnenberg — «Chem. Fabr. Kalk» di Colonia è costato 17,60 DM/t, mentre la spedizione da Neuhof sarebbe costata 27,60 DM/t. Questo dimostra il notevole risparmio offerto dal sistema adottato. Il prezzo del Rhe-Ka-Phos, poi, non supera del 61-72 % quello della potassa semplice, ma solo del 5 %. Rispondendo ad una domanda della Corte, la KS ha poi dichiarato di non aver mai trasformato o immagazzinato per proprio conto la potassa cedutale dalla KC. Infine, la convenuta ha affermato che, dato il forte aumento della domanda, la potassa scarseggia sul mercato mondiale ed il suo prezzo è in continuo aumento. D'altronde, a quanto ha affermato la KS in una delle udienze della causa 19-74, essa non avrebbe mai trasformato o immagazzinato per proprio conto la potassa cedutale dalla KC, che a questo proposito non ha fornito ulteriori chiarimenti. L'avvocato generale ha presentato le sue conclusioni nell'udienza dell'11 marzo 1975.

Con atti introduttivi pervenuti in cancelleria I'11 e il 12 marzo 1974, le società Kali und Salz e Kali-Chemie (in prosieguo denominate KS e KC) hanno chiesto l'annullamento della decisione della Commissione 21 dicembre 1973 (GU n. L 19/22 del 23. 1. 1974) che: a) dichiara incompatibile con l'art. 85, n. 1, del trattato CEE un accordo stipulato il 6 luglio 1970 tra le ricorrenti in forza del quale la KS si impegna a vendere parte della produzione di potassa della KC e b) impone a dette società di porre termine alla turbativa.

Avendo entrambi i ricorsi lo stesso oggetto è d'uopo riunire le cause.

Le ricorrenti sono le uniche produttrici di potassa nella Repubblica federale di Germania; la produzione della KS ha superato i 2250000 tonnellate nel 1973, mentre la produzione della KC si è aggirata sulle 280000 tonnellate. Gli acquirenti di potassa sono costituiti sia dagli utenti di potassa semplice come concime, sia da coloro che la acquistano per produrre concimi composti. In forza dell'accordo litigioso, la KC cede alla KS i quantitativi di potassa che non vengono posti in vendita tramite la rete di distribuzione diretta o che non vengono impiegati nella fabbricazione del concime composto Rhe-Ka-Phos, mentre la KS, dal canto suo, si impegna ad acquistare dette «eccedenze»; nell'accordo le parti hanno inoltre convenuto di elaborare un piano biennale di fornitura basato sulle previsioni di sovrapproduzione.

La decisione impugnata si impernia sul presupposto che l'accordo monopolizza in pratica un'altissima percentuale dell'offerta di concimi potassici semplici sul mercato tedesco e quindi restringe la concorrenza nel settore specifico ed ha gravi ripercussioni sull'interscambio comunitario.

La Commissione ha ritenuto che l'accordo restringesse la concorrenza, in quanto nella fattispecie, si doveva tener conto del mercato dei concimi potassici semplici. Le ricorrenti obiettano che il mercato dei prodotti potassici costituisce un tutto unico e non può venire scisso in mercato dei concimi semplici e in mercato dei concimi composti, giacché i due prodotti sono in concorrenza tra loro e risultano per lo più intercambiabili.

Gli argomenti addotti dalla Commissione negli ultimi considerandi della decisione comprovano che vi è concorrenza tra i due prodotti sia sotto il profilo dei prezzi che sotto il profilo dei vantaggi offerti agli utenti. I dati citati nella decisione mettono in luce una notevole preferenza riservata dai consumatori ai concimi potassici composti; tuttavia tale preferenza non ha definitivamente precluso gli sbocchi ai prodotti potassici semplici. Pur se la decisione impugnata si richiama ad elementi quali la natura del terreno, la disponibilità di mano d'opera, ed alle condizioni atmosferiche per affermare che è in certi casi logico riservare la preferenza alla potassa semplice, essa non dimostra che i mercati dei due tipi di concime costituiscono compartimenti stagni. Nella decisione si ammette che i concimi semplici e i concimi composti non sono sistematicamente acquistati dagli stessi utenti in ogni stagione.

Di conseguenza non vi sono sufficienti ragioni per concludere che «la dichiarazione di esenzione non può essere accordata poiché l'accordo dà ai partecipanti la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in causa».

Le ricorrenti si oppongono inoltre alla constatazione secondo cui l'accordo è incompatibile con l'art. 85, n. 1, in quanto, pur se esso non vincola espressamente la KC a fornire tutta la sua produzione di sali di potassa alla KS, la finalità e l'atteggiamento delle due imprese sono sostanzialmente questi. Le imprese interessate affermano invece che la KC conserva una piena autonomia di vendita nei confronti della KS, come chiaramente è dimostrato dal fatto che la KC cede alla KS quantitativi sempre inferiori, che sono scesi dalle 173500 tonnellate del 1971 alle 129400 tonnellate del 1973, mentre i prodotti impiegati nella produzione del concime composto Rhe-Ka-Phos sono saliti da 119700 tonnellate nel 1971 a 150800 tonnellate nel 1973.

La KC vende i residuati della propria produzione di potassa semplice alla KS per il solo fatto di non disporre di una propria rete di vendita che le consenta di distribuire direttamente il prodotto. Fino al 1970 essa ha affidato la vendita dei propri prodotti ad una cooperativa di vendita creata dai produttori tedeschi di sali di potassa per distribuire i concimi potassici semplici. L'accordo litigioso ha la funzione di consentire alla KC di dedicarsi prevalentemente alla fabbricazione ed alla vendita del prodotto composto Rhe-Ka-Phos per la cui vendita essa gode di completa autonomia; la vendita di eccedenze alla KS è quindi funzione della politica commerciale seguita dalla KC.

La Commissione ha ritenuto che tale accordo abbracci l'intera produzione di uno Stato membro e, di riflesso, influisca sull'interscambio comunitario.

Le ricorrenti rilevano che, sotto questo profilo, la convenuta non ha motivato la decisione, in spregio dei vincoli impostile dall'art. 190 del trattato CEE. In proposito, né durante la fase amministrativa, né durante il procedimento giurisdizionale, la Commissione avrebbe adeguatamente tenuto conto della reale posizione della KC sul mercato.

I quantitativi di potassa semplice venduti dalla KC alla KS diminuiscono sistematicamente e, d'altro canto, nella decisione impugnata si afferma che la KC avrebbe potuto organizzare una rete di distribuzione indipendente. Le ricorrenti hanno obiettato che tale rete sarebbe stata eccessivamente onerosa per la KC, in relazione al volume delle vendite nel settore della potassa semplice. Gli esempi portati dalla convenuta quanto alle possibilità di distribuire tramite lo stesso canale la potassa semplice e i concimi composti non calzano nel caso della KC, in cui residuati di produzione diminuiscono costantemente.

Non è stato quindi dimostrato che la potassa semplice possa venire distribuita tramite l'organizzazione che vende il concime composto Rhe-Ka-Phos, che rappresenta un prodotto concorrente.

Dall'esame dei fatti risulta che la sistematica diminuzione dei quantitativi di potassa semplice residuati della produzione del Rhe-Ka-Phos e, d'altro canto, la sempre decrescente domanda di concimi potassici semplici, vista la preferenza per i concimi composti, erano ragioni sufficienti per dissuadere la KC dall'allestire un gravoso sistema distributivo per vendere un semplice residuato della produzione disponibile in quantitativi sempre più esigui. Tale situazione giustifica le iniziative eccezionali adottate per la vendita del prodotto, concretizzatesi in un accordo che non sancisce un vincolo, ma la semplice facoltà della KC di vendere alla KS.

La decisione impugnata si rivela perciò insufficientemente motivata, almeno per quanto riguarda la recezione della domanda d'esenzione.

A norma dell'art. 69, § 2, del regolamento di procedura la parte soccombente è condannata alle spese. La convenuta è rimasta soccombente, perciò le spese vanno poste a suo carico.