Corte giust. UE, Sentenza del 10 luglio 1984, causa 126/83

Gli antefatti, le varie fasi del procedimento, le conclusioni e i mezzi e gli argomenti delle parti possono riassumersi come segue:

Nell'ambito della cooperazione regionale contemplata dal capitolo 8 del titolo VII della seconda convenzione ACP-CEE, firmata a Lomé 31 ottobre 1979 e approvata con regolamento del Consiglio 25 novembre 1980, n. 3225 (GU L 347, pag. 1), la Comunità decideva di finanziare, sulle risorse del 5° Fondo europeo di sviluppo, istituito dall'accordo interno del 1979 (GU L 347, precitata, pag. 210), un progetto presentato da quattro stati ACP (Figi, Kiribati, Papua-Nuova Guinea e Tuvalu) e avente lo scopo di fornire, in questi paesi, servizi telefonici, telegrafici e telex internazionali e interregionali.

Il 10 dicembre 1982 veniva concluso, conformemente all'art. 115 della convenzione di Lomé, un accordo per il finanziamento di detto progetto tra la Comunità, rappresentata dalla Commissione, e gli stati ACP sopra menzionati, rappresentati dal «South Pacific Bureau for Economie Cooperation» (SPEC).

A norma degli artt. 125 e 126 della convenzione di Lomé, lo SPEC indiceva il bando di gara n. 1861 (GU S 189 del 1. 10. 1982), che comprendeva quattro lotti di lavori pubblici.

A seguito di una valutazione tecnica delle offerte effettuata dall'UIT (Unione internazionale delle telecomunicazioni) con la collaborazione degli uffici tecnici di ciascuno degli stati ACP beneficiari, lo SPEC decideva di aggiudicare all'impresa francese Telspace l'appalto per i primi due lotti concernenti la fornitura di una stazione terrestre di telecomunicazione via satellite e attrezzature connesse nel Kiribati e, rispettivamente, nella Papua-Nuova Guinea.

I relativi contratti, sottoscritti dallo SPEC e dalla Telspace il 13 aprile e il 6 giugno 1983, venivano approvati dal delegato della Commissione il 21 aprile e, rispettivamente, il 9 giugno 1983.

Informata dallo SPEC, con telex 6 maggio 1983, del risultato negativo della sua partecipazione alla gara d'appalto, la STS ha proposto un ricorso, registrato nella cancelleria della Corte il 6 luglio 1983, in cui chiede che la Corte voglia:

1. dichiarare illegittimo e quindi nullo l'atto di approvazione dell'attribuzione dell'appalto emesso dall'ordinatore principale o dal delegato della Commissione, in quanto lesivo, per violazione delle norme della convenzione di Lomé 30 dicembre 1979 e per eccesso di potere; 2. dichiarare che l'annullamento dell'atto di approvazione implica l'annullamento di tutti gli atti ad esso conseguenti; 3. ordinare alla Commissione di produrre l'atto impugnato, di cui la STS non ha avuto occasione di prendere conoscenza; 4. autorizzare la ricorrente, a norma dell'art. 38, § 7, del regolamento di procedura, a regolarizzare il ricorso, entro un termine adeguato, sulla scorta dei documenti chiesti allo SPEC e non ottenuti.

Con atto depositato il 19 agosto 1983, la Commissione, in base all'art. 91 del regolamento di procedura, ha chiesto alla Corte di statuire sulla ricevibilità del ricorso senza iniziare la discussione nel merito e di condannare la ricorrente alle spese.

La ricorrente, resistente nel procedimento incidentale, ha chiesto alla Corte, nelle osservazioni depositate il 29 settembre 1983, di respingere l'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione e di ordinare la prosecuzione del giudizio, disponendo che la Commissione provveda all'esibizione degli atti impugnati e di tutti gli atti concernenti l'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi.

Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di aprire la fase orale sull'eccezione di irricevibilità senza procedere ad istruttoria.

Col primo mezzo si sostiene che l'atto col quale l'ordinatore principale o il delegato della Commissione approvano la proposta di aggiudicazione presentata dall'ordinatore nazionale o regionale non costituisce un atto impugnabile ai sensi dell'art. 173 del trattato.

La Commissione assume che il visto apposto dal suo delegato sul contratto di appalto è un atto interno alla cooperazione tra la CEE e gli stati ACP che ha il solo effetto di permettere il finanziamento dell'appalto a carico del FES; esso non ha alcuna incidenza sulla validità e sull'efficacia del contratto concluso fra lo stato ACP e l'aggiudicatario.

Si tratta pertanto di un atto che non produce effetti obbligatori nei confronti dei terzi e che non può costituire oggetto di una pronunzia di annullamento ai sensi dell'art. 173 del trattato.

A sostegno di questo argomento la Commissione sottolinea innanzitutto che, in forza degli artt. 108, n. 2, lett. d), e 120 della convenzione di Lomé, la responsabilità della conclusione del contratto di appalto incombe allo stato ACP. Dai compiti dell'ordinatore principale del FES, designato dalla Commissione, dell'ordinatore nazionale designato dal governo di ciascuno stato ACP e del delegato della Commissione presso ogni stato o gruppo di stati ACP, definiti dagli artt. 121, 122 e, rispettivamente, 123 della convenzione di Lomé, risulta che l'interlocutore diretto dell'aggiudicatario è lo stato ACP e non il rappresentante della Commissione, il cui intervento si esaurisce nei rapporti con l'ordinatore nazionale del Fondo.

Questa conclusione è corroborata dall'art. 132 della convenzione di Lomé, a termini del quale la composizione delle controversie tra l'amministrazione di uno stato ACP e un imprenditore, fornitore o prestatario di servizi in occasione della stipulazione o dell'esecuzione di un contratto di appalto avviene mediante arbitrato, conformemente a un regolamento di procedura approvato dal Consiglio dei ministri.

La Commissione rileva in secondo luogo che i contratti stipulati tra lo SPEC e l'impresa Telspace entrano in vigore, come risulta dal loro testo, al momento della loro firma da parte dell'amministrazione dello stato ACP e dell'aggiudicatario, non già al momento in cui sono approvati dal delegato della Commissione. I due contratti di cui trattasi sono stati firmati dalla Telspace il 13 aprile 1983 e dallo SPEC, in gualità di rappresentante dei governi del Kiribati e della Papua-Nuova Guinea, il 13 aprile e, rispettivamente, il 6 giugno 1983. Essi sono pertanto entrati in vigore a tali date, indipendentemente dal visto che il rappresentante della Commissione ha apposto successivamente, il 21 aprile e, rispettivamente, il 9 giugno 1983. Di conseguenza, se l'atto di aggiudicazione dello stato ACP fosse annullato, su ricorso proposto da un terzo, e se questo annullamento comportasse l'annullamento del contratto e la riapertura della gara, il fatto che il contratto così annullato sia già stato approvato dalla Commissione sarebbe del tutto irrilevante.

Da quanto sopra risulta che l'approvazione, da parte dell'ordinatore principale o del delegato della Commissione, della scelta effettuata dallo stato ACP costituisce soltanto un «elemento accessorio» del contratto e che il terzo escluso non potrebbe trarre alcun giovamento dell'eventuale annullamento dell'approvazione di un contratto che resterebbe comunque valido ed efficace tra le parti.

Secondo la società STS, l'approvazione del rappresentante della Commissione, anche se ha l'effetto secondario di permettere l'erogazione dei fondi, non perde per questo la sua qualità di atto amministrativo.

Dalle precitate disposizioni della convenzione di Lomé risulta che a lato del rapporto privatistico d'appalto esiste un procedimento di natura amministrativa nell'ambito del quale la Commissione, attraverso l'ordinatore principale da essa nominato, gestisce l'interesse pubblico alla corretta assegnazione degli appalti e, attraverso il proprio delegato, gestisce l'interesse pubblico alla corretta attribuzione dei fondi. A questo proposito la STS sottolinea che, in base all'art. 123, n. 2, lett. e), della convenzione, il delegato della Commissione approva la proposta di attribuzione dell'appalto formulata dall'ordinatore nazionale quando sussistano tre presupposti, cioè quando l'offerta prescelta sia la meno onerosa, sia economicamente più vantaggiosa e non superi gli stanziamenti assegnati al contratto di appalto.

Ad avviso della STS, dalla suddetta disposizione risulta che il rappresentante della Commissione esercita un potere di controllo sull'attribuzione degli appalti e, di conseguenza, la sua approvazione è un atto ai sensi dell'art. 173 del trattato.

Sul secondo mezzo

La Commissione sostiene, in primo luogo, che, a norma del combinato disposto degli artt. 121, 122 e 123 della Convenzione di Lomé, l'ordinatore principale, o, se del caso, il delegato della Commissione, approva la proposta di aggiudicazione del contratto di appalto trasmessagli dall'ordinatore nazionale. Destinatario della supposta decisione di approvazione è pertanto l'ordinatore nazionale.

Essa osserva, in secondo luogo, che l'approvazione non produce alcun effetto giuridico immediato sulla situazione giuridica della ricorrente poiché esaurisce i suoi effetti nei rapporti finanziari tra la Comunità e lo stato ACP. Il fatto che l'atto discrezionale col quale l'ordinatore nazionale propone la scelta dell'offerente vincente si interpone fra la situazione giuridica della ricorrente e l'approvazione del rappresentante della Commissione esclude l'esistenza di un nesso causale diretto fra l'atto e la ricorrente e quindi di un interesse diretto di quest'ultima ad agire.

Di conseguenza, in base alla giurisprudenza della Corte, e in particolare alla sentenza 13 maggio 1971 (cause riunite 41-44/70, International Fruit Company, Race. pag. 411), il ricorso è irricevibile.

La Commissione fa notare, in terzo luogo, che, come risulta dalle disposizioni già citate della convenzione di Lomé, lo stato ACP, lungi dall'essere un mero esecutore delle scelte e delle valutazioni della Commissione, ha un potere d'iniziativa, che si manifesta nella proposta di aggiudicazione dei contratti di appalto, ed una responsabilità propria nell'attuazione degli interventi finanziati dalla Comunità.

Quindi, l'atto che incide direttamente sulla sfera giuridica della ricorrente non è tanto l'approvazione da parte del rappresentante della Commissione, del contratto di appalto stipulato dallo stato ACP con un terzo, quanto l'attribuzione dell'appalto ad un concorrente. Per altro, la ricorrente sembra condividere questo punto di vista poiché ha intrapreso un'azione legale contro l'attribuzione degli appalti negli stati ACP interessati.

La STS assume che quando l'atto amministrativo interessa una pluralità di soggetti, ciascuno di questi deve avere la facoltà di esigerne il controllo da parte del giudice, poiché questa facoltà soddisfa non solo l'interesse concreto e immediato del ricorrente, ma anche l'interesse collettivo alla legalità degli atti dell'organo pubblico. La tesi della. Commissione secondo cui la ricorrente non è destinataria dell'atto di approvazione della Commissione e il ricorso proposto contro tale atto è, di conseguenza, irricevibile è in contrasto con i principi tradizionali del diritto amministrativo, in quanto senza l'atto controverso l'aggiudicazione non avrebbe potuto aver luogo.

Il terzo mezzo concerne l'asserita violazione dell'art. 19 dello statuto della Corte e dell'art. 38, § 1, del regolamento di procedura, a norma dei quali nell'atto introduttivo del ricorso devono essere indicati l'oggetto della controversia e i mèzzi dedotti. ;

La Commissione rileva che la STS, a sostegno della domanda di annullamento «per violazione delle norme della convenzione di Lomé del 30 ottobre 1979 e per eccesso di potere», si limita ad affermare di aver presentato un'offerta «che è certamente ... la più vantaggiosa», senza ulteriori precisazioni e senza offrire nemmeno uri inizio di prova. Di conseguenza, là Commissione potrebbe dimostrare l'infondatezza nel merito della pretesa della ricorrente solo ricostruendo dinanzi alla Corte l'intero svolgimento della gara d'appalto contestata. Questa inversione dell'onere della prova violerebbe i diritti della difesa e sarebbe in contrasto con la giurisprudenza in materia, e in particolare con la sentenza 14 dicembre 1962 (cause riunite 46 e 47/50, Meroni, Race. pag. 763).

Poiché la ricorrente ha ammesso essa stessa l'incompletezza del ricorso ed ha chiesto un termine adeguato per regolarizzarlo in base all'art. 38, § 7, la Commissione osserva che ai sensi di questa disposizione il termine suddetto può essere impartito soltanto se l'istanza non sia coniforme a quanto stabilito dai nn. 2-6 dell'art. 38, «ma non per i casi, come quello in oggetto, in cui il ricorso non soddisfa alle condizioni di cui al paragrafo 1 di detto articolo»; in tale ipotesi, infatti, l'irricevibilità è insanabile.

Secondo la STS, il punto di vista della Commissione si risolve nel diniego di giustizia. La ricorrente non è stata in grado di predisporre tempestivamente il ricorso in maniera completa proprio perché non era destinataria dell'atto impugnato. Tenuto conto di questa impossibilità materiale e del fatto — non contestato dalla Commissione — che la sua offerta era la più vantaggiosa, essa dev'essere autorizzata a fornire, posteriormente al ricorso, le prove dell'eccesso di potere e dell'illegalità che, a suo parere, sono stati commessi.

A chiusura delle sue osservazioni, la STS dichiara di non aver esperito alcuna azione nei confronti dello SPEC negli stati ACP. L'affermazione della Commissione è dovuta all'erronea interpretazione del telex indirizzatole dalla ricorrente il 9 giugno 1983, nel quale questa intendeva riferirsi unicamente al ricorso proposto dinanzi alla Corte di giustizia.

La società STS, rappresentata dall'avv. C. F. Carnacini, e la Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. G. L. Campogrande, hanno svolto osservazioni orali all'udienza del 20 marzo 1984.

L'avvocato generale ha presentato le sue conclusioni all'udienza del 22 maggio 1984.

Con atto depositato nella cancelleria della Corte il 6 luglio 1983, la società STS Consorzio per sistemi di telecomunicazione via satellite (in prosieguo: STS), con sede in Milano, ha proposto, in base all'art. 173, 2° comma, del trattato CEE, un ricorso inteso all'annullamento dell'atto col quale il rappresentante della Commissione ha approvato l'attribuzione alla società francese Telspace di due appalti di opere pubbliche relativi alla fornitura, nell'ambito del 5° Fondo europeo di sviluppo, di una stazione terrestre di telecomunicazione via satellite e attrezzature connesse nel Kiribati e nella Papua-Nuova Guinea.

La Comunità decideva di finanziare un progetto presentato, oltre che dai paesi suddetti, da altri due stati ACP, Figi e Tuvalu, e relativo alla fornitura di impianti telefonici, telegrafici e telex internazionali e interregionali. Il finanziamento veniva fornito nell'ambito della cooperazione finanziaria e tecnica contemplata dal titolo VII della seconda convenzione ACP-CEE (in prosieguo: convenzione), firmata a Lomé il 31 ottobre 1979 e approvata con regolamento del Consiglio 25 novembre 1980, n. 3225 (GU L 347, pag. 1), attingendo alle risorse del 5° Fondo europeo di sviluppo (in prosieguo: FES), istituito dall'accordo interno del 1979 (GU L 347, pag. 210), attuato con il regolamento finanziario 17 marzo 1981, n. 81/215 (GU L 101, pag. 12).

Il 10 dicembre 1982 veniva concluso, conformemente all'art. 115 della convenzione, un accordo per il finanziamento dei lavori tra la Comunità, rappresentata dalla Commissione, e gli stati ACP interessati, rappresentati dal «South Pacific Bureau for Economie Cooperation» (in prosieguo: SPEC).

I contratti controversi, stipulati in esito ad una gara indetta con bando n. 1861, pubblicato il 1° ottobre 1982 (GU S 189, pag. 16), venivano firmati dall'impresa Telspace e dallo SPEC il 13 aprile e il 6 giugno 1983 e approvati dalla Commissione il 21 aprile e il 9 giugno 1983.

Informata dallo SPEC, con telex 6 maggio 1983, dell'esito negativo della sua partecipazione alla gara, la STS ha proposto un ricorso in base all'art. 173 del trattato, chiedendo alla Corte. di annullare l'atto col quale il rappresentante della Commissione ha approvato l'attribuzione dell'appalto, in quanto atto lesivo, per violazione delle norme della convenzione e per eccesso di potere, nonché tutti gli atti ad esso conseguenti; ordinare alla Commissione di produrre l'atto impugnato, di cui la ricorrente non ha avuto occasione di prendere conoscenza.

Con atto depositato il 19 agosto 1983, la Commissione ha chiesto alla Corte, in forza dell'art. 91 del regolamento di procedura, di statuire sulla ricevibilità del ricorso senza iniziare la discussione nel merito.

Essa deduce tre motivi di irricevibilità, sostenendo in particolare che l'atto col quale il rappresentante della Commissione approva la proposta di aggiudicazione dell'appalto presentatagli dall'ordinatore nazionale o regionale non costituisce un atto impugnabile ai sensi dell'art. 173 del trattato e che detta approvazione, ammesso che costituisca un atto suscettibile di controllo di legittimità, non è stata comunque emessa nei confronti della ricorrente e non la riguarda direttamente.

Secondo la STS, i rappresentanti della Commissione, decidendo di approvare o di non approvare l'attribuzione degli appalti, esercitano un potere di controllo sulle decisioni dei rappresentanti dello stato ACP; l'atto controverso, anche se ha l'effetto secondario di consentire l'erogazione dei fondi, non perde per questo la sua qualità di atto amministrativo; pertanto, la tesi della convenuta secondo cui il ricorso è irricevibile contrasta con i principi tradizionali del diritto amministrativo in quanto, senza l'atto controverso, l'aggiudicazione sarebbe stata impossibile.

Occorre ricordare che a norma dell'art. 173, 2° comma, del trattato qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso d'annullamento contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come una decisione presa nei confronti di un'altra persona, la riguardano direttamente e individualmente.

Per stabilire se gli atti con cui i rappresentanti della Commissione approvano appalti di opere pubbliche che fruiscono, alle condizioni sopra ricordate, di aiuti finanziari del FES siano impugnabili con ricorso d'annullamento in base all'art. 173, 2° comma, del trattato, si devono innanzitutto esaminare le competenze della Commissione e, rispettivamente, degli stati ACP nell'ambito del procedimento di aggiudicazione di detti appalti.

A questo proposito si deve rilevare, in primo luogo, che in base agli artt. 108, n. 2, e 120 della convenzione, gli stati ACP sono responsabili dell'attuazione dei progetti e dei programmi di azione stabiliti di concerto con la Comunità e da questa finanziati. Spetta, pertanto a loro, in particolare, elaborare, negoziare e stipulare i contratti d'appalto relativi all'esecuzione di dette operazioni. Ai sensi dell'art. 122 della convenzione, le decisioni necessarie sono adottate dall'ordinatore nazionale all'uopo designato dal governo di ciascuno stato ACP interessato.

Per contro, a norma dell'art. 108, n. 5, della convenzione, spetta alla Commissione elaborare e prendere le decisioni di finanziamento relative ai progetti e ai programmi di azione. Conformemente all'art. 121 della convenzione, essa designa l'ordinatore principale del FES, che garantisce l'esecuzione di tutte le decisioni di finanziamento ed è responsabile della gestione degli stanziamenti del Fondo. Per agevolare e accelerare l'esecuzione degli interventi finanziati con le risorse del Fondo, la Commissione designa un delegato, che la rappresenta presso ogni stato o gruppo di stati ACP interessati.

Dalle disposizioni della convenzione sopra citate risulta quindi che i contratti che fruiscono dell'aiuto del FES restano contratti nazionali che le autorità di ciascuno stato membro sono competenti ad elaborare, negoziare e stipulare. Spetta invece alla Commissione adottare, in nome della Comunità, le decisioni di finanziamento che costituiscono attuazione dei progetti e dei programmi d'azione stabiliti di concerto con gli stati ACP.

Tale ripartizione di competenze implica necessariamente che nel procedimento di attribuzione degli appalti di opere pubbliche che fruiscono di finanziamenti del FES si instauri una stretta collaborazione tra la Commissione e lo stato ACP interessato, limitata, in base al sistema della Convenzione, alle due controparti.

In effetti, per la soddisfacente attuazione delle decisioni di finanziamento è necessario che i rappresentanti della Commissione competenti accertino, prima che vengano erogati fondi comunitari, che sussistano effettivamente i presupposti di questa erogazione. A questo proposito, si deve rilevare, in particolare, che l'art. 121, n. 2, della convenzione attribuisce tanto all'ordinatore principale quanto al delegato della Commissione il compito di vigilare «affinché venga rispettata la parità delle condizioni nella partecipazione alle gare d'appalto, l'eliminazione delle discriminazioni e la scelta dell'offerta più vantaggiosa dal punto di vista economico». Per questo motivo gli artt. 122 e 123 della convenzione contemplano un procedimento di attribuzione degli appalti che mette i rappresentanti della Commissione in grado di accertarsi che tali condizioni siano soddisfatte. Così, l'ordinatore nazionale che rappresenta lo stato AGP prepara il capitolato d'appalto che sottopone all'accordo del delegato della Commissione, indice le gare d'appalto, riceve le offerte, presiede al loro spoglio, approva i risultati dello spoglio che trasmette al rappresentante della Commissione con una proposta di aggiudicazione del contratto d'appalto e firma infine il contratto. Dal canto suo, il rappresentante della Commissione — delegato o ordinatore principale, a seconda dei casi — approva il capitolato d'appalto, approva la proposta di aggiudicazione del contratto d'appalto e infine vista sia il contratto che gli ordinativi di pagamento emessi per l'esecuzione dello stesso.

Dalle considerazioni che precedono risulta che gli interventi dei rappresentanti della Commissione nel suddetto procedimento — approvazione o diniego dell'approvazione, apposizione o rifiuto del visto — sono unicamente intesi ad accertare che sussistano i presupposti del finanziamento comunitario. Essi non hanno lo scopo, né possono avere l'effetto, di contravvenire al principio secondo cui i contratti di cui trattasi restano contratti nazionali che spetta unicamente agli stati ACP elaborare, negoziare e stipulare.

Il rispetto della sovranità degli stati ACP e delle competenze loro attribuite dalla convenzione osta pertanto a che i rappresentanti della Commissione trattino direttamente, al posto degli stati ACP, con le imprese che partecipano alle gare d'appalto o alle quali sono aggiudicati appalti finanziati dal FES; ciò costituirebbe infatti un intervento in un campo riservato esclusivamente alle autorità di detti stati.

Dal canto loro, le imprese che partecipano alle gare d'appalto o alle quali sono aggiudicati contratti d'appalto restano estranee ai rapporti esclusivi che si stabiliscono in materia fra la Commissione e gli stati ACP; esse non possono né essere considerate destinatarie degli atti emessi dai rappresentanti della Commissione nel corso del procedimento di aggiudicazione o di esecuzione di tali contratti, né sostenere che questi atti le «riguardano direttamente» ai sensi dell'art. 173, 2° comma, del trattato CEE. Infatti, le imprese suddette intrattengono rapporti giuridici soltanto con lo stato ACP responsabile del contratto, e gli atti dei rappresentanti della Commissione non possono avere l'effetto di sostituire nei loro confronti una decisione comunitaria alla decisione dello stato ACP, esclusivamente competente a concludere e firmare il contratto.

Da tutto quel che precede risulta che l'atto col quale il rappresentante della Commissione ha approvato l'attribuzione degli appalti di cui trattasi alla società Telspace non riguarda «direttamente» la STS ai sensi dell'art. 173, 2° comma, del trattatao CEE. Ne consegue che, senza che occorra esaminare gli altri motivi d'irricevibilità dedotti dalla Commissione, il ricorso d'annullamento proposto dalla società STS dev'essere dichiarato irricevibile.

Bisogna sottolineare che la presente sentenza lascia del tutto impregiudicata la questione dei rimedi giuridici che le imprese interessate possono, peraltro, esperire nei confronti della Commissione, nell'ambito dei procedimenti contemplati dagli artt. 178, 215, 2° comma, e 185 del trattato CEE, oppure contro gli stati ACP dinanzi ai giudici nazionali o davanti all'organo arbitrale contemplato dall'art. 132 della convenzione.

A norma dell'art. 69, § 2, del regolamento di procedura, il soccombente è condannato alle spese. La società STS è rimasta soccombente e pertanto dev'essere condannata alle spese.