DIRETTIVA 92/13/CEE DEL CONSIGLIO del 25 febbraio 1992 che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni
Testo in vigore al
Art. 2 quinquies Privazione di effetti
1. Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
a) se l’ente aggiudicatore ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva 2014/25/UE o della direttiva 2014/23/UE;
b) in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva, qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contrattoquando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2014/25/UE o direttiva 2014/23/UE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto;
c) nei casi di cui all’articolo 2 ter, lettera c), secondo comma, della presente direttiva, qualora gli Stati membri abbiano previsto la deroga al termine sospensivo per appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione.
2.
Le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale.
Pertanto, il diritto nazionale può prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali o viceversa limitare la portata della soppressione di quegli obblighi che rimangono da adempiere. In quest’ultimo caso gli Stati membri prevedono l’applicazione di altre sanzioni a norma dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2.
3.
Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2.
Per quanto concerne la produzione di effetti del contratto, gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative soltanto se in circostanze eccezionali la privazione di effetti conduce a conseguenze sproporzionate.
Tuttavia, gli interessi economici legati direttamente al contratto in questione non costituiscono esigenze imperative legate ad un interesse generale. Gli interessi economici legati direttamente al contratto comprendono, tra l’altro, i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, i costi derivanti dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, i costi derivanti dal cambio dell’operatore economico che esegue il contratto e i costi degli obblighi di legge risultanti dalla privazione di effetti.
4. Gli Stati membri prevedono che il paragrafo 1, lettera a), del presente articolo non si applichi quando:
l’ente aggiudicatore ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita ai sensi della direttiva 2014/25/UE o della direttiva 2014/23/UE,
l’ente aggiudicatore ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso di cui all’articolo 3 bis della presente direttiva in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto, e
il contratto non è stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.
5. Gli Stati membri prevedono che il paragrafo 1, lettera c), del presente articolo non si applichi quando:
l’ente aggiudicatore ritiene che l’aggiudicazione di un appalto sia conforme all’articolo 52, paragrafo 6, della direttiva 2014/25/UE,
l’ente aggiudicatore ha inviato agli offerenti interessati una decisione di aggiudicazione dell’appalto unitamente ad una relazione sintetica dei motivi di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, quarto comma, primo trattino della presente direttiva, e
il contratto non è stato concluso prima dello scadere di un periodo di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è inviata agli offerenti interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, prima dello scadere di un periodo di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è inviata agli offerenti interessati o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Art. 2 sexies Violazioni della presente direttiva e sanzioni alternative
1. In caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, che non è contemplata dall’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera b), gli Stati membri prevedono la privazione di effetti a norma dell’articolo 2 quinquies, paragrafi 1, 2 e 3, ovvero sanzioni alternative. Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative.
2.
Le sanzioni alternative devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. Dette sanzioni sono:
l’irrogazione di sanzioni pecuniarie all’ente aggiudicatore, oppure
la riduzione della durata del contratto.
Gli Stati membri possono conferire all’organo di ricorso un’ampia discrezionalità al fine di tenere conto di tutti i fattori rilevanti, compresi la gravità della violazione, il comportamento dell’ente aggiudicatore e, nei casi di cui all’articolo 2 quinquies, paragrafo 2, la misura in cui il contratto resta in vigore.
La concessione del risarcimento danni non rappresenta una sanzione adeguata ai fini del presente paragrafo.
Art. 2 septies Termini
1. Gli Stati membri possono stabilire che la proposizione di un ricorso a norma dell’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, debba avvenire:
a) prima dello scadere di un termine di almeno trenta giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui:
l’ente aggiudicatore ha pubblicato l’avviso di aggiudicazione a norma degli articoli 70 e 71 della direttiva 2014/25/UE o degli articoli 31 e 32 della direttiva 2014/23/UE a condizione che tale avviso contenga la motivazione della decisione dell’ente aggiudicatore di affidare il contratto senza previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, oppure
l’ente aggiudicatore ha informato gli offerenti e i candidati interessati della stipula del contratto, a condizione che tali informazioni contengano una relazione sintetica dei motivi pertinenti di cui all’articolo 75, paragrafo 2, della direttiva 2014/25/UE, fatto salvo l’articolo 75, paragrafo 3, di tale direttiva o all’articolo 40, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/23/UE, fatto salvo l’articolo 40, paragrafo 2, della medesima direttiva. Quest’ultima opzione si applica anche ai casi di cui all’articolo 2 ter, primo comma, lettera c), della presente direttiva;
b) in ogni caso prima dello scadere di un periodo di almeno sei mesi a decorrere dal giorno successivo alla data di stipula del contratto.
2. In tutti gli altri casi, compresi i ricorsi proposti a norma dell’articolo 2 sexies, paragrafo 1, i termini per la proposizione del ricorso sono determinati dal diritto nazionale, fermo restando l’articolo 2 quater.
Capo 2. Attestazione
Art. 3 bis Contenuto dell’avviso volontario per la trasparenza ex ante
L’avviso di cui all’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, secondo trattino, il cui formato è stabilito dalla Commissione secondo la procedura di consultazione di cui all’articolo 3 ter, paragrafo 2, contiene le informazioni seguenti:
a) denominazione e recapito dell’ente aggiudicatore;
b) descrizione dell’oggetto dell’appalto;
c) motivazione della decisione dell’ente aggiudicatore di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea;
d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è stata adottata la decisione di aggiudicazione dell’appalto; e
e) se del caso, qualsiasi altra informazione ritenuta utile dall’ente aggiudicatore.
Art. 3 ter Procedura di comitato
1. La Commissione è assistita dal comitato consultivo per gli appalti pubblici istituito dall’articolo 1 della decisione 71/306/CEE del Consiglio del 26 luglio 19719 (di seguito «il comitato»).
2. Nei casi in cui è fatto riferimento al presente paragrafo, si applicano gli articoli 3 e 7 della decisione 1999/468/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione10, tenendo conto delle disposizioni dell’articolo 8 della stessa.
Art. 3
Art. 4
Art. 5
Art. 6
Art. 7
Capo 3. Meccanismo correttore
Art. 8 Meccanismo correttore
1. La Commissione può avvalersi della procedura di cui ai paragrafi da 2 a 5 se, prima della stipula di un contratto, essa ritiene che sia stata commessa una grave violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti in una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/25/UE o dalla direttiva 2014/23/UE o ancora in relazione all’articolo 26, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE per gli enti aggiudicatori cui si applica questa disposizione.
2. La Commissione notifica allo Stato membro interessato i motivi per cui ritiene che sia stata commessa una grave violazione e ne chiede la correzione con provvedimenti appropriati.
3. Entro ventuno giorni civili dalla ricezione della notifica di cui al paragrafo 2, lo Stato membro interessato comunica alla Commissione:
a) la conferma che la violazione è stata riparata;
b) una conclusione motivata per spiegare perché non vi sia stata riparazione, o
c) una notifica che la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione è stata sospesa dall’ente aggiudicatore di propria iniziativa oppure nell’ambito dell’esercizio dei poteri previsti all’articolo 2, paragrafo 1, lettera a).
4. Una conclusione motivata comunicata a norma del paragrafo 3, lettera b), può tra l’altro fondarsi sul fatto che la violazione denunciata costituisce già l’oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso quale quello di cui all’articolo 2, paragrafo 9. In tal caso lo Stato membro informa la Commissione del risultato di tali procedure non appena ne viene a conoscenza.
5. In caso di notifica che una procedura di aggiudicazione di appalto è stata sospesa conformemente al paragrafo 3, lettera c), lo Stato membro interessato notifica alla Commissione la cessazione della sospensione o l’avvio di un’altra procedura di aggiudicazione di appalto in parte o del tutto collegata alla procedura precedente. Questa nuova notifica deve confermare che la violazione presunta è stata riparata o includere una conclusione motivata per spiegare perché non vi sia stata riparazione.
Capo 4. Conciliazione
Art. 9
Art. 10
Art. 11
Capo 5. Disposizioni finali
Art. 12 Attuazione
1. La Commissione può chiedere agli Stati membri, in consultazione con il comitato, di fornire informazioni sul funzionamento delle procedure nazionali di ricorso.
2. Gli Stati membri comunicano ogni anno alla Commissione il testo di tutte le decisioni, con le relative motivazioni, adottate dai propri organi di ricorso conformemente all’articolo 2 quinquies, paragrafo 3.
3.
Art. 12 bis Riesame
Entro il 20 dicembre 2012 la Commissione riesamina l’attuazione della presente direttiva e riferisce al Parlamento europeo e al Consiglio in merito alla sua efficacia, in particolare per quanto riguarda le sanzioni alternative e i termini.
Art. 13
1.
Gli Stati membri prendono le misure necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 1o gennaio 1993. Il Regno di Spagna prende le misure al più tardi il 30 giugno 1995. La Repubblica ellenica e la Repubblica portoghese prendono le misure al più tardi il 30 giugno 1997. Essi ne informano immediatamente la Commissione.
Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate da un siffatto riferimento all'atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono decise dagli Stati membri.
2. Gli Stati membri mettono in vigore le misure di cui al paragrafo 1 e alle stesse date di quelle previste nella direttiva 90/531/CEE.
3. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno che essi adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva.
Art. 14
Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.
IL CONSIGLIO DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea, in particolare l'articolo 100 A,
visto il parere del Comitato economico e sociale3,
considerando che la direttiva 90/531/CEE del Consiglio, del 17 settembre 1990, relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni4, stabilisce le norme relative alle procedure d'appalto per assicurare ai fornitori ed imprenditori potenziali eque possibilità di ottenere gli appalti, ma non contiene disposizioni specifiche che permettano di garantirne l'effettiva applicazione;
considerando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantirne l'applicazione non sono sempre adeguati;
considerando che la mancanza di mezzi di ricorso efficaci o l'inadeguatezza dei mezzi di ricorso esistenti possono dissuadere le imprese comunitarie dal presentare offerte; che è pertanto necessario che gli Stati membri pongano rimedio a tale situazione;
considerando che la direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori5, riguarda esclusivamente le procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalla direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici6, modificata, da ultimo, dalla direttiva 90/531/CEE, e dalla direttiva 77/62/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture7, modificata, da ultimo, dalla direttiva 90/531/CEE;
considerando che l'apertura alla concorrenza comunitaria degli appalti pubblici dei settori in oggetto richiede l'adozione di disposizioni per mettere a disposizione di fornitori o imprenditori procedure di ricorso in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto;
considerando che è necessario prevedere un rafforzamento sostanziale delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché ne seguano effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi;
considerando che, dovendosi tenere conto della natura specifica di taluni ordinamenti giuridici, è necessario autorizzare gli Stati membri a scegliere, quanto ai poteri da attribuire agli organi di ricorso, tra opzioni diverse aventi effetti equivalenti;
considerando che una delle opzioni prevede il potere d'intervenire direttamente nelle procedure di appalto degli enti aggiudicatori, per esempio sospendendole o annullando decisioni o clausole discriminatorie contenute in documenti o pubblicazioni;
considerando che l'altra opzione prevede il potere di esercitare un'efficace influenza indiretta sugli enti aggiudicatori affinché riparino eventuali violazioni o evitino di commetterne e per impedire che vengano arrecati pregiudizi;
considerando che devono sempre essere possibili richieste di risarcimento danni;
considerando che, qualora una persona presenti una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un'offerta o di partecipazione ad una procedura d'appello, essa non deve essere tenuta, allo scopo di ottenere il rimborso delle spese in questione, a provare che in assenza della violazione di cui trattasi l'appalto le sarebbe stato aggiudicato;
considerando che sarebbe utile che gli enti aggiudicatori che si conformano alle norme in materia di appalti possano informarne con i mezzi appropriati; che ciò presuppone un esame delle procedure e prassi degli enti aggiudicatori ad opera di persone indipendenti;
considerando che a questo scopo è indicato un sistema di attestazione che prevede una dichiarazione concernente la corretta applicazione delle norme in materia di appalti, in forma di avviso pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee;
considerando che gli enti aggiudicatori devono avere le possibilità di ricorrere al sistema di attestazione, se lo desiderano; che gli Stati membri devono fornire loro questa possibilità; che a tale scopo essi stessi possono istaurare il sistema oppure possano consentire che gli enti aggiudicatori ricorrano ad un sistema di attestazione istaurato da un altro Stato membro; che essi possono affidare la responsabilità di effettuare l'esame previsto dal sistema di attestazione a date persone, a date professioni o al personale di dati organismi;
considerando che la necessaria flessibilità nell'instaurazione di un siffatto sistema è garantita dalla definizione delle sue caratteristiche essenziali indicate nella presente direttiva; che le modalità dettagliate del suo funzionamento dovranno essere stabilite nelle norme europee cui fa riferimento la presente direttiva;
considerando che gli Stati membri possono avere bisogno di stabilire modalità di detto genere prima dell'adozione delle regole iscritte nelle norme europee e a complemento di tali regole;
considerando che, se le imprese non avviano una procedura di ricorso, risulta impossibile riparare determinate infrazioni a meno di non istituire un meccanismo specifico;
considerando che è pertanto necessario che la Commissione, qualora ritenga che sia stata commessa una violazione chiara e manifesta nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto, intervenga presso le autorità competenti dello Stato membro e dell'ente aggiudicatore interessato affinché siano presi gli opportuni provvedimenti per ottenere l'immediata riparazione della violazione;
considerando che è necessario prevedere la possibilità di una procedura di conciliazione extragiudiziale a livello comunitario per permettere di comporre le controversie in via amichevole;
considerando che l'applicazione effettiva della presente direttiva dovrà essere riesaminata contemporaneamente a quella della direttiva 90/531/CEE in base ad informazioni che gli Stati membri dovranno fornire in merito al funzionamento delle procedure di ricorso nazionali;
considerando che la presente direttiva dovrà essere applicata contemporaneamente alla direttiva 90/531/CEE;
considerando che è opportuno accordare al Regno di Spagna, alla Repubblica ellenica e alla Repubblica portoghese periodi supplementari adeguati per recepire la presente direttiva, tenuto conto delle date di applicazione della direttiva 90/531/CEE in questi Stati membri,
CAPITOLO I Mezzi di ricorso a livello nazionale
HA ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
Fatto a Bruxelles, addì 25 febbraio 1992. Per il Consiglio Il Presidente Vitor MARTINS