Corte giust. UE, Sentenza (quarta sezione) del 10 luglio 1985, causa 118/83

(Parte « In fatto » non riprodotta)

Con atto depositato in cancelleria il 28 giugno 1983, la Cooperativa muratori e cementisti, con sede in Ravenna, Italia, la Cooperativa reggiana costruzioni, con sede in Reggio Emilia, Italia, e la Cooperativa muratori e braccianti, con sede in Carpi (Modena), Italia, riunite in consorzio, hanno presentato a questa Corte, in forza degli artt. 173, 175, 178 e 215, 2o comma, un ricorso diretto, in primo luogo, all'annullamento di una decisione della Commissione che avrebbe avuto l'effetto di estromettere le ricorrenti dall'aggiudicazione dei lavori di costruzione di una diga idroelettrica in Etiopia, il progetto di deviazione del fiume Amarti, finanziati dal Fondo europeo di sviluppo (FES) e realizzati nell'ambito delle norme relative alla cooperazione finanziaria e tecnica della seconda convenzione ACPCEE, sottoscritta a Lomé il 31 ottobre 1979, approvata dal regolamento del Consiglio 25 novembre 1980, n. 3225 (GU L 347, pag. 1; in prosieguo: «la convenzione »). In subordine, le ricorrenti chiedono che venga constatata l'inerzia della Commissione ove risulti che essa non ha esercitato i poteri che le competono nell'ambito della procedura di gara d'appalto, disciplinata dal titolo VII della suddetta convenzione. Nel caso in cui l'esclusione delle ricorrenti dall'aggiudicazione risulti irreversibile, esse chiedono il risarcimento del danno provocato dalla loro estromissione.

Risulta dagli atti che nel dicembre 1981 il governo etiopico, agendo per il tramite della Ethiopian Electric Light and Power Authority (EELPA), in qualità di « appaltatore » indiceva una gara d'appalto avente ad oggetto i lavori di costruzione per la deviazione del fiume Amarti, consistenti nella diversione del corso d'acqua sull'altopiano centrale, ad una distanza approssimativa di 190 km a nordovest di Addis Abeba, nel serbatoio di ritenuta di Finchaa. Il bando di gara, basato sui documenti editi dalla Federazione internazionale degli ingegneri consulenti (FIDIC), con sede in Losanna, col titolo « Notes on Documents for Civil Engineering Contracts », veniva pubblicato col n. 1824 sul supplemento alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee S 132 del 14 luglio 1982, pag. 3. Il finanziamento dei lavori è garantito dal FES, nell'ambito delle sue azioni in favore dello sviluppo economico.

Secondo il capitolato d'oneri, gli offerenti dovevano provare la loro esperienza tecnica e la loro competenza ai fini dell'esecuzione dei lavori, con particolare riferimento alla riuscita realizzazione, in veste di primo contraente, nel corso degli ultimi anni, di uno o più progetti caratterizzati da elementi di natura analoga e, quanto meno, aventi la stessa dimensione di quelli specificati nel progetto (clausola ITI, 4 e)). Gli offerenti dovevano altresì provare la loro capacità finanziaria attuale (clausola IT-1, 4 d)).

Le qualifiche degli offerenti erano sottoposte all'esame di una'commissione aggiudicatrice designata dall'appaltatore; tale commissione era assistita dal delegato della CEE ad Addis Abeba e da un ingegnere consúltente (clausola ITI, 4, 3o comma).

In ordine all'aggiudicazione del contratto, viene specificato nel capitolato di oneri che l'appaltatore non si impegna ad assegnare il contratto al minor offerente, ma valuterà con cura il complesso delle informazioni fornite nell'offerta e nei suoi allegati. Viene aggiunto che l'offerente prescelto sarà informato dell'accettazione della sua offerta e invitato ad inviare ad Addis Abeba un rappresentante investito di pieni poteri ai fini della stipulazione del contratto (clausola IT-11).

Scaduto il termine per la presentazione delle domande, fissato al 5 novembre 1982 (vedi la rettifica al bando di gara pubblicata nella GU S 193, del 6.10.1982, pag. 3), l'EELPA si trovava di fronte a tre offerte provenienti, rispettivamente, dal consorzio italiano, dall'impresa Rush & Tompkins BV, società di diritto olandese, e dalla società di diritto inglese Boskalis Westminster-Baresel.

Va rilevato che l'offerta della Rush & Tompkins BV era semplicemente presentata sotto forma di telex, in quanto l'invio del fascicolo ad Addis Abeba aveva subito un ritardo dovuto a difficoltà di trasmissione indipendenti dalla volontà dell'offerente. Le autorità etiopiche hanno riconosciuto l'esistenza di un caso di forza maggiore e la conseguente ricevibilità dell'offerta.

Allo spoglio delle offerte, l'8 novembre 1982, venivano accertati i seguenti prezzi, in milioni di ECU: 1) Rush & Tompkins BV: 24,3 2) Consorzio italiano: 26,7 3) Boskalis Westminster-Baresel: 28,2.

Successivamente i fascicoli venivano esaminati dalle autorità etiopiche con l'assistenza di uno studio danese di ingegneri consulenti, la Kampsax. Va rilevato che la Kampsax era stata scelta dalle autorità etiopiche, fermo restando il fatto che il FES si accollava i relativi onorari. La Commissione ha tenuto a sottolineare che, pur avendo essa stabilito taluni contatti con la Kampsax, il compito di questo studio di consulenza era quello di fornire assistenza al governo etiopico e che le valutazioni da esso successivamente espresse sulle offerte non potevano quindi impegnare la Commissione.

II 24 febbraio 1983 si riuniva ad Addis Abeba la commissione aggiudicatrice di cui al capitolato di oneri, alla presenza del delegato locale della Commissione, al fine di esaminare la relazione della Kampsax sulle offerte presentate. Il verbale di tale riunione è stato comunicato alla Corte col consenso delle autorità etiopiche. Ne risulta che i membri della commissione avevano ricevuto in precedenza un progetto di relazione ed una relazione finale della Kampsax e che all'ultimo momento i consulenti avevano ancora apportato una leggera modifica alle loro conclusioni visti i documenti aggiuntivi presentati dalla Rush & Tompkins BV. Dal verbale appare che la commissione era unanimamente favorevole a scartare l'offerta della Rush & Tompkins BV, per quanto più vantaggiosa, per mancanza di capacità tecnica e finanziaria. Di conseguenza, la commissione raccomandava di invitare il secondo offerente, ossia il consorzio italiano, per la trattativa in ordine al contratto. La commissione decideva ancora che nel caso in cui le trattative col consorzio italiano non avessero esito, la Boskalis Westminster-Baresel doveva considerarsi, nell'ordine, secondo offerente qualificato.

II 28 febbraio 1983, la relazione finale della Kompsax veniva comunicata dalle autorità etiopiche alla Commissione, nella persona dell'ordinatore principale del FES. Subito dopo, il 3 marzo, l'EELPA inviava al consorzio italiano un telex invitandolo a recarsi ad Addis Abeba onde avviare i negoziati per la conclusione del contratto. Tuttavia, quando i rappresentanti del consorzio si presentavano nella sede dell'EELPA alla data indicata, non venivano ricevuti. Il giorno seguente, 15 marzo 1983, essi venivano informati dalle autorità etiopiche che i negoziati non potevano aver luogo in quanto la Commissione aveva chiesto l'apertura di trattative con la Rush & Tompkins BV.

Risulta dagli atti che la Commissione, ricevuta la relazione della commissione aggiudicatrice, si dichiarava in disaccordo con l'eliminazione dell'offerta più bassa e chiedeva alle autorità etiopiche e, tramite esse, alla Kampsax, di riesaminare la questione della mancanza di qualificazione tecnica e finanziaria della Rush & Tompkins BV. Nell'ambito di questo riesame, avevano luogo contatti diretti tra la Commissione e la Kampsax. Nel contempo, il consorzio italiano interveniva ripetutamente presso la Commissione ricevendo da parte di quest'ultima chiarimenti orali sui motivi dell'azione della Commissione stessa.

In base a questo sforzo di chiarificazione, la Commissione sostiene di aver accertato che la Rush & Tompkins BV è, in realtà, la filiale di un gruppo inglese, la Rush & Tompkins PLC che, considerata come gruppo, le pareva in possesso delle capacità tecniche e finanziarie necessarie per incaricarsi dell'esecuzione di un progetto di tali dimensioni. La Kampsax, nelle sue prese di posizione successive, si ricredeva gradualmente e, in definitiva, riconosceva anch'essa che la Rush & Tompkins BV, tenuto conto delle garanzie derivanti dai suoi legami col gruppo Rush & Tompkins e concretizzate da un documento di garanzia esplicita e incondizionata (Corporate Guarantee), in data 22 aprile e riprodotto, in termini identici, il 21 giugno 1983, era appunto in possesso delle capacità tecniche e finanziarie necessarie per condurre a buon fine il progetto.

Le autorità etiopiche stentavano in un primo momento a conformarsi a tale valutazione, così come risulta da un telex del 25 aprile 1983 diretto al consorzio italiano, in cui esse lasciano intendere di aver subito pressioni da parte della Commissione.

II 6 giugno 1983, la Kampsax presentava le sue conclusioni definitive raccomandando questa volta che il contratto fosse assegnato alla Rush & Tompkins. Tale relazione veniva immediatamente approvata dalle autorità etiopiche in persona dell'ordinatore nazionale. Il 10 giugno 1983, l'ordinatore principale del FES dava il proprio assenso e, il 6 luglio 1983, fra le autorità etiopiche e la Rush & Tompkins BV veniva sottoscritto il contratto, contestualmente vistato dal delegato della Commissione con l'autorizzazione dell'ordinatore principale.

Con telex 22 giugno 1983, l'EELPA informava il consorzio italiano che, a seguito degli scambi di vedute intervenuti con la Kampsax e la Commissione, essa aveva raggiunto ora il convincimento che il minor offerente, la Rush & Tompkins BV, era in possesso di tutte le qualificazioni necessarie all'esecuzione del progetto Amarti. Essa invitava quindi il consorzio italiano a desistere dai suoi sforzi.

II 24 giugno 1983, il consorzio italiano ha depositato il suo ricorso unitamente ad una domanda di provvedimenti urgenti. Quest'ultima forma oggetto dell'ordinanza 5 agosto 1983 in cui, pur essendo espressi dubbi in ordine alla regolarità della procedura, viene deciso il rigetto della domanda (Race. pag. 2583).

Due tipi di questioni preliminari sono stati sollevati dalle parti nel corso del procedimento: il consorzio ricorrente ha chiesto, nel ricorso, la produzione, da parte della Commissione, di un certo numero di documenti. Poiché la Commissione non ha dato seguito alla richiesta, a parte taluni documenti identificati successivamente, la stessa è stata ripetuta nel corso del procedimento, in forma di domanda incidentale ai sensi dell'art. 91 del regolamento di procedura, poi in sede di replica e in udienza; dal canto suo, la Commissione ha sollevato un'eccezione di irricevibilità nei confronti sia dell'azione d'annullamento e di quella per carenza che dell'azione di risarcimento danni nonché della domanda incidentale diretta ad ottenere documenti.

Tali questioni vanno risolte in via preliminare prima di affrontare il merito della controversia.

Dalle ripetute domande delle ricorrenti risulta che esse intendono aver accesso a tre fascicoli, che possono contenere informazioni tali da presentare interesse per la loro azione, quali: il fascicolo relativo all'offerta della Rush & Tompkins, che si trova in possesso delle autorità etiopiche; le relazioni redatte dalla Kampsax per le stesse autorità; infine, il fascicolo delle comunicazioni intercorse tra i servizi della Commissione, da un lato, e le autorità etiopiche e la Kampsax, dall'altro.

Nel corso del procedimento, la Commissione ha comunicato spontaneamente i seguenti documenti, dopo aver ottenuto il consenso delle autorità etiopiche o della Rush & Tompkins BV, a seconda dei casi : la sintesi del contenuto dell'allegato A, riguardante le qualifiche dell'offerente, annesso all'offerta della Rush & Tompkins BV; una dichiarazione di garanzia della Rush & Tompkins Group PLC, indirizzata all'EELPA, in favore della Rush & Tompkins BV, in data 22 aprile 1983, sostituita da quella del 21 giugno 1983; il verbale della riunione della commissione aggiudicatrice tenutasi ad Addis Abeba, il 24 febbraio 1983. L'autenticità di questi documenti non è suscettibile di contestazione.

II 23 dicembre 1983, le ricorrenti hanno presentato una domanda ai sensi dell'art. 91, § 1, del regolamento di procedura, diretta ad ottenere l'insieme degli altri documenti di cui esse avevano chiesto la comunicazione nel ricorso.

Nelle sue osservazioni presentate a norma dell'art. 91, § 2, la Commissione sostiene che una domanda di produzione di documenti non costituisce un'« eccezione » né un « incidente » ai sensi della suddetta disposizione. Una siffatta domanda, che andrebbe a detrimento della regolare istruttoria processuale quale contemplata dagli artt. 45 e seguenti del regolamento di procedura, sarebbe irricevibile.

Quanto allo scopo delle domande formulate, le ricorrenti cercherebbero di aver conoscenza dell'insieme del fascicolo che si trova in possesso della Commissione e tenterebbero in tal modo di modificare i principi che disciplinano la prova processuale, nel senso che incombe a ciascuna parte l'onere di provare le proprie afferinazioni, senza poter pretendere di « pescare » i propri argomenti nel fascicolo della controparte. Inoltre, la Commissione attira l'attenzione sul carattere riservato dei documenti reclamati dalle ricorrenti trattandosi di documenti relativi ad una procedura di gara d'appalto la cui responsabilità incombe allo stato ACP interessato, nonché alle comunicazioni fra la Commissione e il suo rappresentante locale da un lato, e le autorità di uno stato terzo dall'altro.

Con ordinanza 29 febbraio 1984, la Corte ha unito la domanda incidentale al merito. Nell'ambito dell'istruttoria, essa non ha chiesto il deposito di documenti salvo quelli, precedentemente menzionati, che sono stati comunicati dalla Commissione. È infatti emerso, nel corso dell'istruttoria della causa, che a seguito della spontanea produzione di taluni documenti da parte della Commissione, la Corte dispone di tutti gli elementi di convincimento necessari ai fini della risoluzione della controversia, come risulterà dalle successive considerazioni relative alla ricevibilità e al merito del ricorso. Le reiterate domande delle ricorrenti vanno pertanto respinte per mancanza d'interesse, senza che si renda necessario affrontare il problema del carattere riservato dei fascicoli a cui esse desiderano avere accesso.

La Commissione contesta che la Corte possa essere competente a conoscere di controversie relative ad una gara indetta nell'ambito di un progetto del FES. Secondo la Commissione, la responsabilità di elaborare, negoziare e stipulare i contratti relativi ad un dato progetto incombe sullo stato ACP interessato. Ne consegue che l'interlocutore degli offerenti è lo stato ACP e non la Commissione. Le varie decisioni necessarie nel corso della gara d'appalto, compresa la decisione finale sull'aggiudicazione del contratto, sono prese da detto stato. Le controversie relative a tale aggiudicazione, che oppongono necessariamente gli offerenti allo stato ACP, vanno pertanto risolte mediante arbitrato in conformità all'art. 132 della convenzione che si applica anche alle controversie tra lo stato ACP e un offerente che non abbia ottenuto l'aggiudicazione del contratto d'appalto. In assenza di atti della Commissione diretti nei confronti delle ricorrenti, la Corte non sarebbe quindi competente in materia. Secondo la Commissione, l'irricevibilità sussiste sia per la domanda di annullamento che per la domanda di risarcimento danni.

Le ricorrenti contestano che il ricorso all'arbitrato possa costituire una soluzione utile in ogni caso per un offerente eliminato all'atto della gara d'appalto. Esse ritengono che la Commissione non possa sottrarsiall'obbligo di rispondere, dinanzi alla Corte di giustizia, del proprio comportamento nell'espletamento delle funzioni demandatele nell'ambito del FES.

In quanto il ricorso si basa sugli artt. 173 e 175 del trattato CEE, vanno ricordate le considerazioni svolte nella sentenza 10 luglio 1984 (causa 126/83, STS/Commissione, Race. 1984, pag, 2769), in cui la Corte ha esaminato in questi termini i rapporti che si instaurano, in occasione della stipulazione di contratti d'appalto finanziati dal FES, in primo luogo, fra la Commissione e lo stato ACP interessato e, in secondo luogo, fra tale stato e le imprese che partecipano a tali progetti come offerenti o, a seconda dei casi, come aggiudicatarie : « ( ... ) I contratti che fruiscono dell'aiuto del FES restano contratti nazionali che le autorità di ciascuno Stato membro sono competenti ad elaborare, negoziare e stipulare. Spetta invece alla Commissione adottare, in nome della Comunità, le decisioni di finanziamento che costituiscono attuazione dei progetti e dei programmi d'azione stabiliti di concerto con gli stati ACP. Tale ripartizione di competenze implica necessariamente che nel procedimento di attribuzione degli appalti di opere pubbliche che fruiscono di finanziamenti del FES si instauri una stretta collaborazione tra la Commissione e lo stato ACP interessato, limitata, in base al sistema della convenzione, alle due controparti ( ... ). Gli interventi dei rappresentanti della Commissione nel suddetto procedimento — approvazione o diniego dell'approvazione, apposizione o rifiuto del visto — sono unicamente intesi ad accertare che sussistano i presupposti del finanziamento comunitario. Essi non hanno lo scopo, né possono avere l'effetto, di contravvenire al principio secondo cui i contratti di cui trattasi restano contratti nazionali che spetta unicamente agli stati ACP elaborare, negoziare e stipulare ( ... ). Le imprese che partecipano alle gare d'appalto o alle quali sono aggiudicati contratti d'appalto restano estranee ai rapporti esclusivi che si stabiliscono in materia fra la Commissione e gli stati ACP; esse non possono né essere considerate destinatarie degli atti emessi dai rappresentanti della Commissione nel corso del procedimento di aggiudicazione o di esecuzione di tali contratti, né sostenere che questi atti le « riguardano direttamente » ai sensi dell'art. 173, 2o comma, del trattato CEE. Infatti, le imprese suddette intrattengono rapporti giuridici soltanto con lo stato ACP responsabile del contratto, e gli atti dei rappresentanti della Commissione non possono avere l'effetto di sostituire nei loro confronti una decisione comunitaria alla decisione dello stato ACP, esclusivamente competente a concludere e firmare il contratto ».

Da quanto precede, risulta che non è configurabile, in materia, un atto impugnabile con ricorso ai sensi dell'art. 173 del trattato né un'omessa presa di posizione al riguardo nei confronti delle ricorrenti, rientrante nella sfera d'applicazione dell'art. 175. Ne discende altresì, di conseguenza, che le richieste delle ricorrenti sono infondate in quanto sono dirette alla consegna di documenti in grado di costituire la prova di un atto o di un'omissione della Commissione tali da poter formare oggetto di un ricorso.

Ne risulta che il ricorso è irricevibile in quanto fondato sugli am. 173 e 175 del trattato.

Invece, l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione va respinta in quanto riferita alla domanda di risarcimento danni proposta a norma degli artt. 178 e 215, 2o comma, del trattato. Infatti, non può escludersi l'ipotesi di atti o di comportamenti della Commissione, dei servizi o di singoli dipendenti di questa, in occasione dell'esecuzione di progetti finanziati dal FES recanti pregiudizio a terzi. Chiunque si ritenga leso da tali atti o comportamenti deve avere pertanto la possibilità di presentare un ricorso a condizione di dimostrare i presupposti di una responsabilità, ossia l'esistenza di un danno provocato da un atto o da un comportamento illegittimo, imputabile alla Comunità.

Le ricorrenti contestano in sostanza alla Commissione di averle estromesse, con i suoi interventi presso le autorità etiopiche e presso gli ingegneri consulenti, dalla posizione di « minor offerente qualificato » che sarebbe stata loro riconosciuta dalla delibera della commissione aggiudicatrice del 24 febbraio 1983, dando la preferenza ad un offerente, la Rush & Tompkins BV, che non aveva provato la sua capacità tecnica e finanziaria. In particolare, le ricorrenti contestano alla Commissione il fatto di aver consentito la modifica del fascicolo di gara consentendo alla Rush & Tompkins di presentare, dopo la data di apertura delle offerte, garanzie provenienti dal gruppo Rush & Tompkins PLC, il che sarebbe contrario agli usi in materia di gare d'appalto internazionali e costituirebbe una violazione della parità fra gli offerenti.

Di fronte al carattere estremamente sommario dei fatti e degli argomenti presentati a questo proposito dalle ricorrenti nel corso della fase scritta del procedimento, la Corte ha invitato queste ultime a trattare più estesamente, durante la fase orale, i seguenti punti: « Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni, le ricorrenti sono invitate a precisare quale sia, secondo loro, il comportamento della Commissione che sarebbe all'origine del danno da esse assertivamente subito e quali siano le circostanze che le hanno indotte a considerare illegittimo il comportamento della Commissione. In questo contesto, le parti sono invitate ad esaminare più in particolare il problema di stabilire se i controlli eseguiti dalla Commissione a seguito della prima valutazione effettuata dalle autorità etiopiche sulle qualifiche tecniche e finanziarie del minor offerente siano compatibili con le norme riconosciute in materia a livello internazionale e specialmente col punto 12 delle Instructions to Tenderers nelle Notes on Documents for Civil Engineering Contracts della FIDIC ».

Va rilevato che, all'udienza, le ricorrenti hanno risposto solo al secondo quesito. Esse hanno dichiarato, al riguardo, che l'autorizzazione a presentare ex post documenti quali la « Corporate Guarantee » presentata dalla Rush & Tompkins BV oltrepasserebbe l'ambito delle « clarifications » che il punto 12 del documento della FIDIC permette di ricercare dopo l'apertura di un'offerta. Su questo punto, esse hanno presentato alcuni pareri di esperti da cui risulta quanto segue.

Un primo parere è stato formulato il 6 novembre 1984 dall'ayv. Mark Littman Q.C., specialista in materia di contratti internazionali di lavori, che, dopo aver constatato che la filiale olandese della Rush & Tompkins è stata autorizzata a presentare, dopo l'apertura delle offerte, una garanzia tecnica e finanziaria della società madre, conclude nei seguenti termini: « Ciò mi sembra sotto alcuni profili contrario ai principi di una prassi regolare in materia di gare d'appalto internazionali: 1) Questo modo di procedere sembra implicare la presentazione di una nuova offerta da parte della filiale olandese dopo la scadenza del termine per il deposito delle offerte, in altri termini, un'offerta accompagnata per la prima volta da una garanzia tecnica e finanziaria. I principi da me esposti in precedenza, ossia la parità e l'esclusione di qualsiasi discriminazione fra gli offerenti, fanno ritenere che tale offerta avrebbe dovuto essere respinta. 2) Dubito che la filiale sia divenuta qualificata grazie a siffatte garanzie. La necessità di tali garanzie fa pensare che l'offerente olandese non fosse qualificato. Il fatto che un'impresa non qualificata potesse divenire tale grazie al rilascio di garanzie sembra significare che una società priva di risorse finanziarie e di esperienza tecnica potrebbe qualificarsi in tal modo. 3) In sostanza è avvenuto che un nuovo offerente, ossia la società madre, è stato ammesso a presentare un'offerta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte il che è ugualmente contrario ai principi di cui sopra. Beninteso, l'offerta è presentata come proveniente dalla filiale e probabilmente la società madre aveva motivo di presentare l'offerta per il tramite della propria filiale piuttosto che presentarla direttamente. Tuttavia, la situazione sembra essere sostanzialmente quella da me descritta ».

Un secondo parere è stato redatto, in data 11 novembre 1984, dall'ing. Cyril Arthur Gillott, specialista in materia di contratti internazionali di lavori, che giunge alla conclusione, a seguito di un'analisi della situazione, che la procedura seguita non fosse conforme ad una prassi regolare. Egli ritiene infatti che il documento della FIDIC, riferendosi, al punto 12, alle « clarifications », sia diretto, in primo luogo, a consentire che ambiguità, omissioni, modifiche di clausole o di prescrizioni e questioni analoghe possano essere chiarite, corrette o eliminate, di modo che tutte le offerte possano essere raffrontate su un piano di parità. Egli ritiene che la garanzia richiesta tardivamente al gruppo Rush & Tompkins oltrepassi ampiamente tale ambito.

La Commissione fa valere a sua difesa che essa non poteva essere impegnata dalle valutazioni espresse, in occasione della riunione 24 febbraio 1983, dalla commissione aggiudicatrice e che essa aveva il dovere di procedere innanzitutto ad un esame critico delle proposte fatte dalla commissione stessa. Essa fornisce al riguardo le seguenti precisazioni.

La Commissione rileva, in primo luogo, che il verbale della commissione aggiudicatrice del 24 febbraio 1983, spedito da Addis Abeba il 28 febbraio, le è pervenuto all'inizio del mese di marzo e che solo a partire da tale momento i suoi servizi sono stati in grado di esaminare il fascicolo. Il fatto che alla stessa epoca le autorità etiopiche avessero già convocato le ricorrenti ai fini delle trattative per la stipulazione del contratto sembrerebbe pertanto un'iniziativa prematura da parte loro che non potrebbe impegnare le autorità del FES. La Commissione sottolinea al riguardo che il suo rappresentante locale, pur avendo apposto la propria firma sul verbale, non faceva parte della commissione aggiudicatrice, dipendente esclusivamente dalle autorità etiopiche, e che quest'ultima non aveva il potere di impegnare il FES. Finché l'ordinatore principale non avesse dato il proprio consenso, l'ordinatore nazionale o l'appaltatore non erano quindi in condizione di avviare trattative con alcun offerente su basi giuridiche.

In seguito ad un esame approfondito del fascicolo di gara, i servizi del FES avrebbero riscontrato contraddizioni nel parere espresso dalla Kampsax. Essi avrebbero constatato anche che il fascicolo conteneva elementi da cui risultava che la Rush & Tompkins BV era appoggiata dal gruppo Rush & Tompkins PLC le cui qualifiche in materia sarebbero incontestabili. Tale sarebbe la conclusione tratu dall'allegato A dell'offerta della R & T BV, di cui essa ha depositato una sintesi. La Commissione sarebbe quindi pervenuta alla conclusione che non vi era alcun motivo valido per escludere l'offerente che aveva presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa. La Kampsax si sarebbe gradualmente conformata a£nch'essa a tale punto di vista e, in un promemoria del 6 giugno 1983, avrebbe raccomandato l'attribuzione del contratto alla Rush & Tompkins BV in quanto tale società era appoggiata dal gruppo. Essendo stata accettata dall'appaltatore tale posizione, l'ordinatore principale avrebbe dato il suo consenso il 10 giugno; il contratto fra l'appaltatore e la Rush & Tompkins BV sarebbe stato sottoscritto il 6 luglio 1983 e contestualmente vistato dall'ordinatore nazionale e dal delegato della Commissione, debitamente autorizzato a tal fine dall'ordinatore principale.

La Commissione ritiene che la sua azione sia giustificata dagli artt. 121, n. 2, e 123, n. 2, lett. c), della convenzione. Il fatto di aver ricercato, nell'ambito delle sue responsabilità, chiarimenti sui punti inizialmente contestati, ossia sulla capacità tecnica e finanziaria del minor offerente, sarebbe, in materia, un modo di procedere normale, conforme alle norme della FIDIC. In quanto la ricerca di tali informazioni non abbia avuto la conseguenza di modificare l'importo dell'offerta, non si sarebbe verificata alcuna discriminazióne nei confronti degli altri offerenti. La Commissione contesta di aver esercitato al riguardo pressioni di qualsiasi tipo sull'appaltatore e sui consulenti; la sua azione si sarebbe svolta nell'ambito delle normali consultazioni in materia.

A sostegno di quest'ultimo punto, la Commissione produce dal canto suo, la relazione di un esperto, il sig. K. N. Drobig, consulente della WS Atkins & Partners, redatta il 16 febbraio 1984. In tale parere, l'esperto tratta il problema di stabilire se la procedura di valutazione seguita dall'appaltatore fosse ragionevole e conforme alla prassi normale. Dopo aver ricordato che nel caso di specie era stata seguita una procedura di gara aperta, senza fase di prequalificazione, ditalché la capacità degli offerenti ai fini dell'esecuzione dell'opera doveva essere valutata parallelamente a tutti gli altri aspetti della gara d'appalto, l'esperto si esprime in questi termini : «Alla luce delle norme della contabilità pubblica, non è irragionevole sostenere che l'appaltatore era tenuto a ricercare informazioni più ampie ove esistesse un ragionevole dubbio, tenendo presente, in particolare, che il finanziamento del progetto era a carico di un terzo. Nel caso di specie, esisteva un ragionevole dubbio. Di conseguenza, l'appaltatore avrebbe dovuto, a mio parere, chiedere fin dall'inizio tali chiarimenti (nonché i chiarimenti integrativi ritenuti in seguito necessari) e questo è stato il comportamento effettivamente tenuto ( ... ). In definitiva sono state seguite procedure di valutazione regolari e le obiezioni originarie contro la Rush & Ţompkins BV, a quanto pare, sono state ritirate man mano che sono state ottenute informazioni ulteriori e che la situazione ha potuto essere chiarita. A posteriori, appare increscioso che sia intervenuto un ritardo considerevole nella procedura. Ciononostante, ritengo che sia stata seguita una procedura regolare per quanto l'iter relativo sia stato di conseguenza rallentato ».

La Commissione ritiene quindi che non si possa qualificare illegittimo il suo comportamento in materia e che venga meno così la base elementare per qualsiasi responsabilità della Comunità.

Gli argomenti svolti dalle parti richiedono le seguenti osservazioni.

Come la Corte ha messo in rilievo nella precitata sentenza 10 luglio 1984, la Commissione ha la responsabilità di preparare e di adottare le decisioni di finanziamento relative ai progetti e ai programmi d'azione. L'attuazione soddisfacente di tali decisioni presuppone che i dipendenti competenti della Commissione si accertino, prima di ogni versamento di fondi comunitari, che ricorrano effettivamente le condizioni per i versamenti stessi. Va osservato in particolare, a questo proposito, che l'art. 121, n. 2, della convenzione affida, sia all'ordinatore principale che al delegato della Commissione, il compito di vigilare affinché vengano rispettate la parità delle condizioni nella partecipazione alle gare d'appalto, l'eliminazione delle discriminazioni e la scelta dell'offerta più vantaggiosa dal punto di vista economico. Ecco perché gli artt. 122 e 123 della convenzione hanno istituito una procedura di conclusione dei contratti d'appalto che pone i rappresentanti della Commissione in condizione di garantire che tali condizioni vengano adempiute.

Da quanto precede risulta che la decisione della commissione aggiudicatrice istituita dal governo etiopico, documentata dal verbale del 24 febbraio 1983, non ha avuto l'effetto di impegnare l'ordinatore principale. La firma di tale verbale da parte del delegato locale non poteva avere tale portata. Si ricava infatti dall'art. 123, n. 2, lett. b), c) ed e), della convenzione che l'impegno del FES può intervenire solo al termine di una procedura che comporta una proposta di aggiudicazione del contratto di appalto proveniente dall'ordinatore nazionale e un accordo dell'ordinatore principale, espresso eventualmente tramite il delegato locale, dopo un esame, da parte della Commissione, diretto ad accertare la conformità dell'offerta ai criteri fissati dall'art. 123, n, 2, lett. c), e dall'art. 130, n. 1, e cioè se l'offerta prescelta è la più bassa, se essa è la più vantaggiosa sotto il profilo economico e se essa non supera gli stanziamenti assegnati al contratto di appalto. È evidente che all'epoca in cui la commissione aggiudicatrice ha adottato la sua delibera, queste condizioni non erano ancora soddisfatte. Le ricorrenti non si sono mai viste attribuire quindi la qualifica di « minor offerente qualificato » in una forma tale da impegnare il FES.

Di conseguenza, l'invito rivolto dall'appaltatore alle ricorrenti e la preferenza espressa in seguito nei loro confronti da parte dello stesso non potevano avere l'effetto di impegnare, in qualsiasi modo, l'ordinatore principale. In particolare, le comunicazioni delle autorità etiopiche e le critiche che esse contengono nei confronti della Commissione non costituiscono la prova di un comportamento della Commissione di natura tale da fare insorgere la responsabilità della Comunità.

Quanto ai chiarimenti che i servizi del FES hanno cercato di ottenere per quanto concerne i punti contestati inizialmente dai consulenti, come pure dalla commissione aggiudicatrice, in ordine alla qualificazione tecnica e finanziaria del minor offerente, va detto che la Commissione aveva non soltanto il diritto, ma anche il dovere di ricercare tali informazioni nell'ambito delle responsabilità ad essa conferite, nell'interesse della Comunità, dagli artt. 121 e 123 della convenzione, al fine di garantire una gestione economica delle risorse del FES. Contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, la ricerca di tali chiarimenti, sfociata nella presentazione, da parte della Rush & Tompkins BV, di una dichiarazione di garanzia proveniente dal gruppo Rush & Tompkins PLC, non ha avuto la conseguenza né di sostituire la società madre alla filiale, né di modificare a posteriori le condizioni di aggiudicazione. Infatti, indipendentemente dalle informazioni che la Commissione ha potuto estrarre già dal fascicolo stesso di gara, lo scopo del documento di garanzia rilasciato dal gruppo era solo quello di far apparire esplicitamente una situazione giuridica che esisteva già, oggettivamente, al momento della presentazione dell'offerta da parte della Rush & Tompkins BV, in base ai suoi rapporti col gruppo di cui essa faceva parte. Occorre aggiungere che i chiarimenti ricercati non hanno avuto l'effetto di pregiudicare la parità degli offerenti in quanto sono serviti solo a reintegrare il minor offerente, eliminati i dubbi insorti in ordine alla sua qualificazione, nella posizione preferenziale spettantegli in base all'ammontare della sua offerta.

Senza che sia necessario ricercare ulteriori prove documentabili, è quindi possibile affermare, allo stato degli atti, che l'azione della Commissione e dei suoi servizi non può essere qualificata illegittima e che la domanda di risarcimento danni manca pertanto di qualsiasi fondamento giuridico. Il problema della valutazione del danno che le ricorrenti sostengono di aver subito è pertanto irrilevante.

Da quanto precede, risulta che il ricorso va respinto in quanto infondato nella misura in cui è basato sugli artt. 178 e 215, 2o comma, del trattato.

A norma dell'art. 69, § 3, del regolamento di procedura, la Corte può compensare le spese per motivi eccezionali. Nel caso di specie, è opportuno tener conto del fatto che la firma, apposta senza riserve e senza titolo dal delegato locale della Commissione sul verbale della commissione aggiudicatrice, anche se non poteva giuridicamente impegnare il FES, ha nondimeno creato, agli occhi delle ricorrenti, una situazione apparente che le ha indotte a credere nell'esistenza della posizione di diritto che esse hanno cercato di difendere col ricorso proposto alla Corte. Appare pertanto equo compensare le spese.