Corte giust. UE, Sentenza del 26 aprile 1988, causa 352/85

Con sentenza 30 ottobre 1985, pervenuta alla Corte il 18 novembre 1985, il Gerechtshof dell'Aia ha sottoposto a questa Coite nove questioni pregiudiziali riguardanti l'interpretazione delle norme del trattato CEE relative alla libera prestazione dei servizi e la portata di taluni principi generali di diritto comunitario, onde valutare la compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che vieta la diffusione via cavo di programmi radiotelevisi trasmessi da altri Stati membri quando detti programmi contengano messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico olandese oppure sottotitoli in lingua olandese.

Dette questioni sono state sollevate nell'ambito di un giudizio instaurato dall'associazione olandese dei pubblicitari, da 14 agenzie di pubblicità e dal gestore di una rete di distribuzione via cavo (in prosieguo: i « pubblicitari ») contro lo Stato olandese a proposito dei divieti di pubblicità e di sottotitolazione contenuti nella Kabelregeling, decreto ministeriale 26 luglio 1984 (Stcrt n. 145 del 27.7.1984), che secondo i pubblicitari sono in contrasto con gli artt. 59 e seguenti del trattato CEE e con la libertà di espressione garantita dall'art. 10 della convenzione europea sui diritti dell'uomo.

I divieti di pubblicità e di sottotitolazione di cui trattasi scaturiscono dall'art. 4, n. 1, della Kabelregeling, a tenore del quale « l'uso di un sistema di antenne per la trasmissione di programmi radiotelevisivi destinati al pubblico è autorizzato quando si tratta c) di programmi offerti dall'estero mediante collegamenti via cavo, via etere, o via satellite, da o per conto di un ente o di un gruppo di enti che diffondono il programma nel paese in cui hanno sede mediante un'emittente di onde radio o una rete di distribuzione via cavo, purché: il programma non contenga messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico olandese, il programma, salvo autorizzazione del ministro, non contenga sottotitoli in lingua olandese ».

Secondo la relazione sulla Kabelregeling, detti divieti non riguardano la ritrasmissione (« doorgifte »), ad opera del gestore di una rete di distribuzione via cavo, di programmi diffusi via etere. Il motivo, secondo il governo olandese, è che detti programmi non contengono, in via di principio, messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico olandese e possono essere captati direttamente da almeno una parte dei telespettatori olandesi. Secondo il governo dei Paesi Bassi, non contraddetto dai pubblicitari, i divieti contenuti nella Kabelregeling ostano unicamente a che il gestore di una rete di distribuzione via cavo proceda alla trasmissione (« overbrenging ») di programmi inviatigli da una emittente estera « point to point» tramite un satellite di telecomunicazione, com'è il caso dei programmi emessi da Sky Channel, Super Channel o TV 5.

Secondo la relazione sulla Kabelregeling i divieti di pubblicità e di sottotitolazione sono intesi ad impedire « che nei Paesi Bassi venga indirettamente realizzato un programma commerciale di teledistribuzione o di televisione in abbonamento che faccia concorrenza sleale alla radiodiffusione nazionale ed alla televisione olandese in abbonamento che deve ancora essere sviluppata ».

La legge sulla radiodiffusione («Omroepwet») del 1967 (Stbl. 176) è intesa ad attuare sulle due reti nazionali un sistema di radiodiffusione a carattere pluralistico e non commerciale. Ai sensi degli artt. 27 e 29 di detta legge il tempo di trasmissione disponibile per la diffusione di programmi sulle due reti è ripartito tra la Fondazione olandese per la radiodiffusione (« Nederlandse Omroepstichting », in prosieguo : « NOS ») e alcuni enti di radiodiffusione autorizzati dal competente ministro (in prosieguo : « Omroeporganisaties ») che rappresentano in particolare le grandi correnti di pensiero della società olandese. A norma dell'art. 36 della legge la NOS deve trasmettere un programma comune contenente, tra altro, il telegiornale. L'art. 35 della legge dispone peraltro che ciascuna « omroeporganisatie » deve trasmettere un programma completo comprendente, in congrue proporzioni, trasmissioni culturali, educative, ricreative e informative.

L'art. 11 dell'Omroepwet vieta alle « omroeporganisaties » di diffondere messaggi pubblicitari su richiesta di terzi. Il diritto di diffondere messaggi pubblicitari sulle due reti nazionali è riservato, in base all'art. 50 dell'Omroepwet, alla Fondazione per la pubblicità radiotelevisiva (« Stichting Etherreclame », in prosieguo : « STER »). La STER non produce direttamente messaggi pubblicitari, ma si limita ad organizzare la diffusione dei messaggi preparati da terzi, mettendo a loro disposizione un tempo di trasmissione. A norma dell'art. 6, n. 2, del suo statuto, la STER deve versare i suoi proventi allo Stato, il quale li usa per sovvenzionare le Omroeporganisaties e, in misura minore, la stampa. Secondo le informazioni fornite dal governo olandese e non contraddette dai pubblicitari, le risorse economiche delle Omroeporganisaties sono costituite per il 70% circa dai canoni (« omroepbijdragen ») pagati dai telespettatori e per il 30% circa dai proventi della STER.

I pubblicitari ritengono troppo limitate le possibilità di pubblicità loro offerte dalla STER. In particolare, sarebbe insufficiente la frequenza con la quale i messaggi pubblicitari possono essere diffusi dalla STER. Di conseguenza, essi vorrebbero utilizzare le più ampie possibilità offerte dalle emittenti straniere di programmi commerciali, e che sono loro precluse dai divieti di pubblicità e di sottotitolazione contenuti nella Kabelregeling.

Essi chiedevano pertanto al presidente dell'Arrondissementsrechtbank dell'Aia di disporre con rito sommario la sospensione provvisoria dei divieti suddetti. Il presidente adito accoglieva la domanda relativa al divieto di sottotitolazione ma respingeva quella relativa al divieto di pubblicità. Egli considerava il divieto di sottotitolazione discriminatorio perché non si applicava alle « omroeporganisaties » e superfluo perché il divieto di pubblicità sarebbe già sufficiente ad impedire la diffusione di programmi stranieri con sottotitoli in lingua olandese contenenti messaggi pubblicitari. Sia i pubblicitari che lo Stato olandese impugnavano detta ordinanza dinanzi al Gerechtshof dell'Aia.

Il Gerechtshof ha ritenuto necessario sollevare nove questioni pregiudiziali relative l'interpretazione degli artt. 59 e seguenti del trattato. Dette questioni sono così formulate : «1) Se possa parlarsi di una o più prestazioni di servizi che non vengono effettuate in tutti i loro elementi rilevanti in un solo Stato membro nel caso in cui programmi radiotelevisivi offerti dall'estero — contenenti o meno messaggi pubblicitari — vengano ricevuti attraverso collegamenti via cavo, via etere o via satellite e ritrasmessi via cavo dai gestori di reti di cavi in tale Stato membro. 2) Nel caso di soluzione affermativa della questione sub 1), se possa parlarsi di una restrizione di tali prestazioni di servizi vietata dall'art. 59 del trattato CEE qualora una normativa nazionale sottoponga la diffusione di programmi offerti dall'estero, nel predetto modo, su reti di cavi nazionali a disposizioni restrittive che non si applicano o non si applicano in maniera identica ad analoghi programmi nazionali. 3) Se venga in rilievo ai fini della soluzione della questione sub 2) il fatto che i programmi offerti dall'estero, nel modo descritto, contengano messaggi pubblicitari diretti in particolare al pubblico dello Stato membro interessato, qualora analoghi messaggi pubblicitari contenuti nei programmi nazionali possano essere trasmessi solo da un ente titolare di un monopolio legale per questo genere di trasmissioni e qualora le entrate ricavate da tale ente attraverso le trasmissioni siano (quasi) interamente destinate al finanziamento delle attività degli organismi di radiodiffusione nazionali e alla stampa nazionale. 4) Se, in caso di applicabilità delle norme del trattato relative alla libera prestazione di servizi, sia vietata dall'art. 59 del trattato CEE una restrizione in base alla quale una normativa nazionale, quale in precedenza considerata, vieti la diffusione di programmi, nel modo descritto, offerti dall'estero, contenenti messaggi pubblicitari diretti in particolare al pubblico dello Stato membro ricevente, qualora agli organismi di radiodiffusione nazionali di tale Stato membro sia vietata la trasmissione di messaggi pubblicitari e la trasmissione di questi ultimi da detto Stato membro sia riservata ad un ente titolare di un monopolio legale in materia, mentre le entrate ricavate da tali trasmissioni siano (quasi) interamente destinate agli organismi di radiodiffusione nazionali e alla stampa nazionale. 5) Se, in caso di applicabilità delle norme del trattato relative alla libera prestazione di servizi, sia vietata dall'art 59 del trattato CEE una restrizione in base alla quale una normativa nazionale, come in precedenza considerata, faccia dipendere da un'autorizzazione della pubblica amministrazione la diffusione di programmi, nel modo descritto, offerti dall'estero, muniti di sottotitoli nella lingua dello Stato membro ricevente, allo scopo esclusivo di impedire trasmissioni commerciali dirette al pubblico dello Stato membro interessato, qualora gli organismi di radiodiffusione nazionali siano soggetti a rigide condizioni di autorizzazione e non siano loro consentite trasmissioni commerciali (in qualsiasi forma) e per il resto sia in essere la situazione descritta nell'ultima parte della questione sub 4). 6) Se, in caso di applicabilità delle norme del trattato in materia di libera prestazione di servizi, una normativa nazionale, come in precedenza considerata, debba presentare, oltre al requisito della non discriminazione, anche quelli di essere giustificata da motivi basati sull'interesse generale e di essere proporzionale alla finalità perseguita. 7) Se, in caso di soluzione affermativa della questione sub 6), finalità di politica culturale, dirette a mantenere un regime di radiotelediffusione pluralistico e non commerciale e una stampa pluralistica e indipendente, configurino una giustificazione del genere, anche qualora la normativa riguardi (quasi) esclusivamente le condizioni finanziarie del conseguimento di tali finalità. 8) Se una giustificazione del genere possa consistere nel fatto che una normativa nazionale, quale considerata nelle questioni precedenti, debba impedire che programmi commerciali offerti dall'estero nel modo descritto entrino in concorrenza con le trasmissioni nazionali dello Stato membro interessato e con le nuove forme di mezzi d'informazione ancora da sviluppare in tale Stato membro. 9) Se i principi di diritto comunitario (in particolare il principio di proporzionalità) e i diritti fondamentali riconosciuti nel diritto comunitario (in particolare la libertà d'espressione e quella di ottenere informazioni) comportino obblighi direttamente efficaci per gli Stati membri, alla luce dei quali debba essere valutata una normativa nazionale, quale in precedenza descritta, indipendentemente dal fatto che norme scritte di diritto comunitario si applichino alla materia ».

Per una più ampia esposizione degli antefatti, dello svolgimento del procedimento e delle osservazioni delle parti, si fa rinvio alla relazione d'udienza. Detti elementi del fascicolo sono riprodotti in prosieguo solo se necessario per il ragionamento della Corte.

Con la prima questione, il giudice a quo vuole sapere in sostanza se la diffusione, per il tramite di gestori di reti di distribuzione via cavo stabiliti in uno Stato membro, di programmi televisivi offerti da emittenti stabilite in altri Stati membri e contenenti messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico dello Stato ricevente comporti una o più prestazioni di servizi ai sensi degli artt. 59 e 60 del trattato.

Al fine di risolvere detta questione è necessario, in primo luogo, identificare i servizi di cui trattasi, poi esaminare se detti servizi abbiano natura transfrontaliera ai sensi dell'art. 59 del trattato e infine accertare se si tratti di prestazioni fornite di regola dietro retribuzione ai sensi dell'art. 60 del trattato.

Si deve rilevare che le trasmissioni di programmi considerate implicano almeno due servizi distinti. Il primo servizio è quello che i gestori di reti di distribuzione via cavo stabiliti in uno Stato membro forniscono alle emittenti stabilite in altri Stati membri trasmettendo ai loro abbonati i programmi televisivi loro inviati da dette emittenti. Il secondo servizio è quello che le emittenti stabilite in taluni Stati membri forniscono ai pubblicitari stabiliti, in particolare, nello Stato di ricezione mettendo in onda i messaggi pubblicitari che questi ultimi hanno confezionato specialmente per il pubblico dello Stato di ricezione.

Entrambi questi servizi hanno natura transfrontaliera ai sensi dell'art. 59 del trattato. Infatti, in entrambi i casi i prestatori del servizio sono stabiliti in uno Stato membro diverso da quello in cui risiedono i destinatari del servizio.

Entrambi i servizi considerati sono altresì forniti dietro retribuzione ai sensi dell'art. 60 del trattato. Infatti, i gestori di reti di distribuzione via cavo traggono il corrispettivo del servizio reso alle emittenti dai canoni che percepiscono dai loro abbonati. È irrilevante che in generale dette emittenti non paghino i gestori di reti di distribuzione via cavo per la trasmissione. Infatti, l'art. 60 del trattato non prescrive che il servizio sia pagato da coloro che ne fruiscono. Dal canto loro, le emittenti ricevono dai pubblicitari un corrispettivo per il servizio che forniscono a questi mandando in onda i loro messaggi.

Di conseguenza, la prima questione sollevata dal giudice a quo dev'essere risolta nel senso che la diffusione, per il tramite di gestori di reti di distribuzione via cavo stabiliti in uno Stato membro, di programmi televisivi offerti da emittenti stabilite in altri Stati membri e contenenti messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico dello Stato di ricezione comporta più prestazioni di servizi ai sensi degli artt. 59 e 60 del trattato.

Con la seconda, la terza, la quarta e la quinta questione il giudice a quo solleva in sostanza il problema se divieti di pubblicità e di sottotitolazione, come quelli contenuti nella Kabelregeling, costituiscano restrizioni della libera prestazione di servizi vietate dall'art. 59 del trattato, considerato che la legge sulla radiodiffusione nazionale vieta alle emittenti di programmi nazionali di diffondere messaggi pubblicitari, che la stessa legge riserva il diritto di diffondere siffatti messaggi ad una fondazione e che questa fondazione ha l'obbligo statutario di trasferire i suoi proventi allo Stato, il quale se ne serve per sovvenzionare le emittenti di programmi nazionali e la stampa.

Dette questioni devono essere risolte congiuntamente, prendendo in considerazione dapprima il divieto di pubblicità e poi il divieto di sottotitolazione.

Dalle circostanze particolari menzionate dal giudice a quo emerge che i divieti di pubblicità e di sottotitolazione contenuti nella Kabelregeling debbono essere esaminati nel contesto delle disposizioni nazionali che disciplinano il sistema di radiodiffusione.

A questo proposito si deve ricordare che, a tenore dell'art. 59 del trattato, le restrizioni della libera prestazione di servizi all'interno della Comunità dovevano essere abolite allo scadere del periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità diverso da quello del destinatario della prestazione.

Un divieto di pubblicità come quello contenuto nella Kabelregeling comporta una duplice restrizione della libera prestazione di servizi. Innanzitutto vieta ai gestori di reti di distribuzione via cavo stabiliti in uno Stato membro di trasmettere programmi televisivi offerti da emittenti stabilite in altri Stati membri. In secondo luogo osta a che dette emittenti programmino, a vantaggio di pubblicitari stabiliti, in particolare, nello Stato ricevente, messaggi destinati specialmente al pubblico di detto Stato.

II governo olandese sostiene che il divieto di pubblicità contenuto nella Kabelregeling colpisce le emittenti stabilite in altri Stati membri allo stesso modo in cui il divieto di pubblicità sancito dell'Omroepwet colpisce le « omroeporganisaties » e anzi è meno rigoroso di quello sancito dall'Omroepwet in quanto non riguarda tutti i messaggi pubblicitari, ma soltanto quelli destinati specificamente al pubblico olandese. Di conseguenza, se sussiste restrizione della libera prestazione di servizi, essa non ha carattere discriminatorio e quindi non è vietata dall'art. 59 del trattato.

Questo argomento non può essere accolto. Si tratta di confrontare non già la situazione delle « omroeporganisaties » con quella delle emittenti stabilite in altri Stati membri, bensì la situazione delle reti olandesi nel loro complesso con quella delle emittenti straniere.

A questo proposito, si deve sottolineare che la STER ha il solo compito di provvedere alla gestione tecnica e finanziaria della diffusione della pubblicità sulle reti olandesi secondo le modalità prescritte dalla Omroepwet e non può essere considerata essa stessa un'emittente di programmi. Infatti, la STER si limita ad organizzare la diffusione di messaggi pubblicitari confezionati da terzi, ai quali vende tempo di trasmissione.

Si deve pertanto rilevare che sussiste una discriminazione nel fatto che il divieto di pubblicità contenuto nella Kabelregeling preclude alle emittenti stabilite in altri Stati membri ogni possibilità di diffondere sulle loro reti messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico olandese, mentre la legge sulla radiodiffusione nazionale contempla la diffusione di siffatti messaggi sulle reti nazionali a vantaggio di tutte le « omroeporganisaties ».

Di conseguenza, un divieto di pubblicità come quello contenuto nella Kabelregeling comporta restrizioni della libera prestazione di servizi vietate dall'art. 59 del trattato.

Il governo olandese deduce essenzialmente che, come emerge dalla relazione sulla Kabelregeling, il divieto di sottotitolazione ha unicamente lo scopo di impedire che venga eluso il divieto di pubblicità. Ciò si verificherebbe in particolare quando il programma straniero recante sottotitoli in olandese contiene — come avviene nei progammi commerciali — della pubblicità. Secondo la relazione sulla Kabelregeling, detta pubblicità deve considerarsi destinata specialmente al pubblico olandese per Π fatto che il programma reca sottotitoli. Il governo dei Paesi Bassi ammette che l'Omroepwet non impone divieti di sottotitolazione alle « omroeporganisaties », ma precisa che in realtà queste possono, in base alle norme che disciplinano l'accesso al sistema di radiodiffusione olandese, sottotitolare i programmi da esse diffusi solo se non contengono messaggi pubblicitari.

A questo proposito è sufficiente rilevare che il divieto di sottotitolazione che colpisce le emittenti stabilite in altri Stati membri ha unicamente lo scopo di integrare il divieto di pubblicità il quale, come emerge dalle considerazioni sopra formulate, comporta restrizioni della libera prestazione dei servizi vietate dall'art. 59 del trattato.

Pertanto, un divieto di sottotitolazione come quello contenuto nella Kabelregeling comporta restrizioni della libera prestazione di servizi vietate dall'art. 59 del trattato.

Partendo dal presupposto che una normativa nazionale come quella considerata non abbia natura discriminatoria, il giudice a quo, con la sesta questione, chiede se una siffatta normativa debba essere giustificata da considerazioni di interesse generale e debba costituire un mezzo proporzionato rispetto agli scopi che essa persegue. Con la settima e con l'ottava questione detto giudice chiede inoltre se le predette considerazioni possano attenere alla politica culturale o ad una politica intesa a reprimere una forma di concorrenza sleale.

Si deve in primo luogo sottolineare che normative nazionali che non si applicano indistintamente alle prestazioni di servizi di qualsiasi origine, e che pertanto sono discriminatorie, sono compatibili con il diritto comunitario solo se possono rientrare in una deroga espressamente contemplata.

La sola deroga che può essere presa in considerazione in un caso come quello di specie è quella contemplata dall'art. 56 del trattato, alla quale fa rinvio l'art. 66. Dal suddetto art. 56 emerge che le normative nazionali che contemplino un regime particolare per i cittadini stranieri sono sottratte all'applicazione dell'art. 59 del trattato qualora siano giustificate da motivi di ordine pubblico.

Si deve rilevare che scopi di natura economica come quello di attribuire interamente ad una fondazione nazionale di diritto pubblico i proventi derivanti dai messaggi pubblicitari destinati specialmente al pubblico dello Stato considerato non possono costituire motivi di ordine pubblico ai sensi dell'art. 56 del trattato.

Il governo dei Paesi Bassi ha tuttavia osservato che i divieti di pubblicità e di sottotitolazione hanno, in definitiva, uno scopo non economico, cioè la salvaguardia della natura non commerciale e quindi pluralistica del sistema di radiodiffusione nazionale. Gli introiti della STER alimenterebbero, infatti, le sovvenzioni che lo Stato eroga alle Omroeporganisaties affinché queste serbino la loro natura non commerciale. Orbene, secondo il governo olandese, un sistema di radiodiffusione pluralistica è concepibile soltanto se le « omroeporganisaties » hanno indole non commerciale.

A questo proposito è sufficiente osservare che i provvedimenti adottati in forza dell'art. 56 del trattato non debbono essere sproporzionati rispetto allo scopo perseguito. In quanto deroga ad un principio fondamentale del trattato, detto articolo deve, infatti, essere interpretato in modo che i suoi effetti siano limitati a quanto necessario per la tutela degli interessi che esso mira a garantire.

Lo stesso governo olandese ammette che esistono mezzi meno restrittivi e non discriminatori per conseguire gli scopi perseguiti. Così, alle emittenti di programmi commerciali stabilite in altri Stati membri potrebbe essere consentito di scegliere tra il conformarsi alle limitazioni obiettive che valgono per la trasmissione di messaggi pubblicitari, e che sono imposte anche alla radiodiffusione nazionale, come il divieto di pubblicità per taluni prodotti o in taluni giorni, e la limitazione della durata o della frequenza dei messaggi, o l'astenersi dal trasmettere programmi pubblicitari destinati specialmente al pubblico olandese.

Si deve ricordare a questo proposito che, come la Corte ha rilevato nella sentenza 18 maggio 1980 (causa 52/79, Debauve, Race. 1980, pag. 833), in mancanza di armonizzazione delle norme nazionali vigenti in materia di radiodiffusione e di televisione, ciascuno Stato membro è competente a disciplinare, restringere o anche vietare del tutto la pubblicità televisiva nel suo territorio per motivi d'interesse pubblico, purché tratti in maniera identica ogni prestazione in detto settore qualunque siano l'origine, la nazionalità o il luogo di stabilimento del prestatore.

Di conseguenza, si deve concludere che divieti di pubblicità e di sottotitolazione come quelli contenuti nella Kabelregeling non possono essere giustificati da motivi di ordine pubblico ai sensi dell'art. 56 del trattato.

Con la nona questione il giudice a quo chiede, in sostanza, se il principio di proporzionalità e la libertà di espressione garantita dall'art. 10 della convenzione europea sui diritti dell'uomo impongano di per sé obblighi agli Stati membri, a prescindere dall'applicabilità di norme scritte di diritto comunitario.

Dalle soluzioni date alle questioni precedenti emerge che divieti di pubblicità e di sottotitolazione, come quelli contenuti nella Kabelregeling, sono incompatibili con gli artt. 59 e seguenti del trattato. Poiché dette soluzioni, da sole, consentono al giudice a quo di dirimere la controversia dinanzi ad esso pendente, la nona questione è priva di contenuto.

Le spese sostenute dai governi tedesco e francese e dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento ha il carattere di un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.