Decisione (UE) 2015/507 della Commissione del 16 settembre 2014 relativa alla misura SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007) della Germania [notificata con il numero C(2014) 6411] (Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni conformemente alle disposizioni succitate¹ e viste le osservazioni trasmesse,

Il 30 marzo 2007 Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (in appresso «NEUWOGES») ha presentato alla Commissione una denuncia, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio², secondo cui a Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, a Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG e a Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG (in appresso «BAVARIA 1» e «BAVARIA 2»; congiuntamente: «BAVARIA») era stato concesso un aiuto di Stato illegale mediante un contratto di cessione del diritto di superficie (Erbbaurechtsvertrag, in appresso «EBV») e un contratto amministrativo (Generalverwaltervertrag, in appresso «GVV»). NEUWOGES ha chiesto di avviare un procedimento di indagine formale ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE.

In data 6 agosto 2007, 14 maggio 2008, 6 aprile 2009 e 3 febbraio 2012, la Commissione ha chiesto alla Germania ulteriori informazioni. La Germania ha risposto in data 4 settembre 2007, 12 ottobre 2007, 17 ottobre 2007, 11 luglio 2008, 14 luglio 2008, 12 dicembre 2008, 30 giugno 2009 e 28 febbraio 2012. NEUWOGES ha inviato osservazioni in data 30 maggio 2007, 5 novembre 2007, 26 febbraio 2008, 15 luglio 2008, 30 settembre 2008, 18 dicembre 2008, 6 marzo 2009, 4 giugno 2009, 15 luglio 2009, 26 agosto 2009, 22 settembre 2009 e 19 gennaio 2012. BAVARIA ha trasmesso le sue osservazioni il 13 maggio 2008.

Il 28 novembre 2008 il tribunale regionale (Landgericht) di Rostock (in appresso «LG Rostock») ha emanato la propria sentenza nella causa BAVARIA/NEUWOGES. BAVARIA aveva agito giudizialmente nei confronti di NEUWOGES per inadempimento del contratto stipulato tra le parti. NEUWOGES aveva quindi eccepito che il contratto comportava aiuti di Stato illegittimi e incompatibili con il mercato interno e sarebbe quindi nullo. L’LG Rostock è arrivato alla conclusione che non era ravvisabile alcun vantaggio a favore di BAVARIA e quindi neppure un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. NEUWOGES ha impugnato tale sentenza. Il procedimento dinanzi al tribunale regionale superiore (Oberlandesgericht) di Rostock (in appresso «OLG Rostock») è ancora pendente. BAVARIA ha inoltre avviato un procedimento dinanzi al tribunale amministrativo (Verwaltungssgericht) di Greifswald (in appresso «VG Greifswald») al fine di ottenere, in via giudiziale, accesso a tutti gli atti di NEUWOGES o della città di Neubrandenburg riguardanti i suddetti contratti. Il procedimento è tuttora pendente.

Con lettera del 4 giugno 2009 NEUWOGES ha chiesto alla Commissione, in conformità dell’articolo 265, secondo comma, del TFUE, di avviare entro due mesi il procedimento di indagine formale.

Con lettera del 29 luglio 2009 la Commissione ha comunicato a NEUWOGES la sua valutazione preliminare, secondo cui né l’EBV né il GVV contengono elementi di un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

Con lettera del 26 agosto 2009 la denunciante ha impugnato tale valutazione preliminare chiedendo alla Commissione di avviare il procedimento di indagine formale entro due settimane.

Con lettera del 15 settembre 2009, i servizi della Commissione hanno comunicato a NEUWOGES che le avrebbero trasmesso un’altra lettera contenente una valutazione delle ultime osservazioni di NEUWOGES. Con lettera del 22 settembre 2009 NEUWOGES ha informato la Commissione di non condividere la sua proposta.

Il 9 ottobre 2009 NEUWOGES ha presentato ricorso dinanzi al Tribunale dell’Unione europea, chiedendo di annullare la presunta decisione contenuta nella lettera della Commissione del 29 luglio 2009 o, in subordine, di accertare la carenza della Commissione per essersi rifiutata di avviare un procedimento di indagine formale ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE. Il 9 gennaio 2012 il Tribunale ha respinto la domanda di annullamento in quanto irricevibile e il ricorso per carenza in quanto infondato³.

Con lettera dal 19 gennaio 2012 NEUWOGES ha chiesto nuovamente alla Commissione di avviare il procedimento di indagine formale ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE.

Con lettera del 21 marzo 2012 la Commissione ha informato la Germania della sua decisione di avviare il procedimento di indagine formale. La decisione della Commissione di avviare il procedimento di indagine formale (in appresso «decisione di avviare il procedimento») è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea⁴. La Commissione ha invitato le parti a presentare osservazioni sulla misura. Il 22 marzo 2012 NEUWOGES ha impugnato l’ordinanza del Tribunale del 9 gennaio 2012. Il 15 novembre 2012 la Corte ha respinto l’impugnazione dichiarando il non luogo a procedere⁵.

La Commissione ha ricevuto, in data 17 luglio 2012, 2 ottobre 2012, 4 aprile 2013 e 15 aprile 2014, le osservazioni di NEUWOGES e, in data 18 giugno 2012 e 22 aprile 2013, le osservazioni di BAVARIA. Le osservazioni sono state inoltrate alla Germania il 7 agosto 2012 e il 16 settembre 2013. Su incarico del governo federale, la città di Neubrandenburg ha presentato osservazioni in data 23 luglio 2012 e 28 settembre 2012; il Land Berlino ha trasmesso le proprie osservazioni in data 16 maggio 2012, 28 settembre 2012 e 30 settembre 2013.

NEUWOGES è una società a responsabilità limitata di diritto tedesco di cui la città di Neubrandenburg detiene il 100 % delle quote. NEUWOGES mira a mettere a disposizione appartamenti a prezzi accessibili ad ampie fasce della popolazione della suddetta città e delle aree limitrofe. La società possiede oggi il 33 % di tutti gli appartamenti della città di Neubrandenburg. BAVARIA 1 e BAVARIA 2 sono società veicolo costituite specificamente ai fini dell’operazione con NEUWOGES e i cui soci di maggioranza sono fondi immobiliari chiusi. I soci di BAVARIA 1 sono BAVARIA Immobilien-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG (94 %) e BAVARIA Immobilien-Management GmbH i.I (6 %), mentre BAVARIA 2 fa capo, per il 100 %, al Perseus Immobilien-Verwaltungs GmbH & Co. KG – LBB Fonds Dreizehn. Investitori privati detengono le quote di BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG e di Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG – LBB Fonds Dreizehn. Entrambi i fondi sono stati costituiti e gestiti da Berliner Immobilien-Holding GmbH, società facente capo, sino al 1o gennaio 2006, alla Bankgesellschaft Berlin e, da tale data, detenuta direttamente dal Land Berlino per il 100 %.

NEUWOGES è, tra l’altro, proprietaria di una serie di fondi a Neubrandenburg, sui quali si trovano dodici complessi immobiliari con, complessivamente, 557 unità abitative e vari locali commerciali. Il 21 gennaio 1998 NEUWOGES e BAVARIA hanno stipulato l’EBV e il GVV (in appresso i «contratti di cui trattasi» o, insieme, l’«operazione di Sale-and-lease-back»).

Il 21 gennaio 1998 NEUWOGES e BAVARIA hanno stipulato un contratto di leasing e compravendita immobiliare avente ad oggetto dodici complessi residenziali con complessivamente 557 unità abitative. Nel quadro del contratto in parola BAVARIA ha acquisito il diritto di superficie sui fondi per un periodo di 75 anni e la proprietà degli immobili.

L’EBV si articola in due parti principali.

1. a) Da un lato, BAVARIA si è impegnata a versare a NEUWOGES complessivamente […]⁶ EUR⁷: […] EUR a titolo di canone enfiteutico capitalizzato per l’uso del terreno su cui sono edificati gli immobili per il periodo sino al 31 dicembre 2028 e […] EUR a titolo di prezzo di acquisto dei complessi residenziali.

2. b) Dall’altro, BAVARIA deve, a partire dal 1o gennaio 2029 e per un periodo di 10 anni, versare annualmente un canone enfiteutico pari al […]% del valore attuale del terreno, vale a dire di […] EUR al m2 ovvero […] EUR l’anno. Per la successiva durata residua dell’EBV è previsto un adeguamento del canone enfiteutico all’indice del costo della vita complessivo, a condizione che questo abbia subito un incremento superiore al […]%.

Nel 1997, prima della conclusione dell’EBV con BAVARIA, NEUWOGES ha fatto valutare il valore dei beni (edifici e terreni) da periti interni. In base a tale perizia, il valore dei beni ammontava a […] EUR. Nel 2007 NEUWOGES ha inoltre incaricato un perito esterno di redigere retroattivamente un’altra perizia sul valore di mercato dei beni nel 1997. In base alla perizia del 2007 il valore stimato dei beni era pari, nel 1997, a […] EUR.

L’EBV è stato stipulato nel contesto dell’Altschuldenhilfegesetz⁸ (in appresso l’«AHG»). Dopo la riunificazione nel 1990 le preesistenti società immobiliari di proprietà sociale della Germania orientale sono state trasformate in società edilizie comunali giuridicamente autonome. Gli attivi patrimoniali e le passività delle loro danti causa sono stati trasferiti in capo alle suddette nuove società con conseguenti gravi oneri a carico di queste ultime. Al fine di mettere le imprese edilizie nella condizione di poter sopravvivere a lungo termine, il legislatore federale ha emanato l’Altschuldenhilfegesetz (AHG), che è entrato in vigore il 27 giugno 1993.

In base all’AHG, le imprese edili comunali della Germania orientale potevano, su richiesta, ottenere l’alleviamento dei debiti pregressi. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 1 e 2, dell’AHG, per i debiti pregressi superiori a 76,69 EUR al m2 poteva essere concesso uno sgravio parziale, fermo restando che poteva essere preso in considerazione un importo massimo di 434,60 EUR al m2. In cambio, l’impresa edile doveva assumere determinati impegni. Essa era tenuta, ad esempio, ad adoperarsi attivamente per la privatizzazione del 15 % degli appartamenti (articolo 4, paragrafo 5, prima frase, in combinato disposto con l’articolo 5), a disporre di un piano commerciale per una rapida privatizzazione, modernizzazione e sistemazione dei complessi immobiliari preesistenti in suo possesso (articolo 4, paragrafo 5, seconda frase) e a relazionare sullo stato del suo programma di investimenti e sui risultati della privatizzazione (articolo 4, paragrafi 5, 6 e 7). Secondo la versione della legge in vigore all’epoca dei fatti (1997/1998), le imprese edili dovevano adempiere il loro obbligo di privatizzazione entro il 31 dicembre 2003. L’impresa edile che non avesse rispettato il suo obbligo di privatizzazione (vale a dire che non si adoperava attivamente per la privatizzazione), doveva rimborsare lo sgravio già concesso.

Le imprese edili dovevano versare all’Erblastentilgungsfond (fondo di rimborso, in appresso «ETF») una determinata percentuale dei ricavi della privatizzazione eccedenti l’importo di 76,69 EUR al m2. All’epoca dei fatti (1997/1998), l’articolo 5, paragrafo 2, dell’AHG prevedeva che, per tutte le privatizzazioni compiute entro il 31 dicembre 1998, dovesse essere versato il 45 % dei ricavi delle vendite. Per le privatizzazioni compiute entro il 31 dicembre 2000 o entro il 31 dicembre 2003 le quote di ricavi erano fissate rispettivamente in 50 % o 55 %. Se la privatizzazione avveniva mediante costituzione di diritti di superficie (ovvero, in luogo di procedere alla vendita diretta degli edifici e dei terreni, si vendevano soltanto gli edifici costituendo diritti di superficie per i terreni), il prezzo di vendita alla base del calcolo degli importi da versare consisteva nel prezzo dell’edificio e nel valore attuale del canone enfiteutico concordato (articolo 5, paragrafo 2).

Nel corso del 1995 è emerso che la forma di privatizzazione inizialmente prevista – vale a dire la vendita ai conduttori – probabilmente non avrebbe permesso di raggiungere la quota di privatizzazione richiesta del 15 %. Di conseguenza, il Kreditanstalt für Wiederaufbau (l’istituto per la ricostruzione, in appresso «KfW»), cui era affidata la gestione dell’alleviamento dei debiti pregressi, ha iniziato ad accettare anche la cosiddetta «privatizzazione mediante acquirenti intermediari»⁹. In base a tale modello, che doveva trovare applicazione solo se era verosimile che la quota del 15 % non sarebbe stata raggiunta mediante privatizzazioni dirette, un’impresa edile poteva vendere edifici en bloc a un acquirente commerciale. Per poter essere imputato alla quota di privatizzazione dell’impresa edile del 15 %, l’acquirente commerciale doveva impegnarsi a ristrutturare e a rivendere ai conduttori il maggior numero possibile di appartamenti (ma, in ogni caso, almeno un terzo)¹⁰. Se dopo aver presentato concrete offerte di vendita, la percentuale dei conduttori interessati a un acquisto era chiaramente inferiore a un terzo, l’acquirente commerciale poteva escludere dall’obbligo di acquisto il 60 % degli appartamenti e limitare così il suddetto obbligo di privatizzazione di un terzo al restante 40 % delle unità abitative¹¹.

L’EBV è stato infine riconosciuto dal KfW come vendita ad acquirente intermediario rilevante ai sensi dell’AHG. La conclusione dell’operazione di sale-and-lease-back agevolava quindi NEUWOGES nell’adempimento del suo obbligo di privatizzazione ai sensi dell’AHG. Resta tuttavia poco chiaro e controverso in che misura l’AHG abbia influenzato le considerazioni di carattere commerciale alla base della decisione di NEUWOGES di stipulare i contratti e se l’alleviamento del debito ottenuto da NEUWOGES ai sensi dell’AHG debba essere preso in considerazione nel valutare se l’operazione di sale-and-lease-back costituisca un aiuto di Stato a favore di BAVARIA.

NEUWOGES ha ottenuto, in base alle informazioni da essa stessa fornite, un alleviamento del debito per complessivi […] EUR¹². NEUWOGES affermava che sarebbe difficile imputare pro quota all’operazione di sale-and-lease-back lo sgravio complessivo ottenuto, in quanto, in base all’AHG, un alleviamento del debito sarebbe possibile soltanto qualora l’impresa edile abbia adempiuto pienamente il suo obbligo di privatizzazione. Se, tuttavia, dovesse essere necessario ricondurre una parte dello sgravio complessivo ottenuto a una determinata misura di privatizzazione in ragione della percentuale da essa rappresentata del complessivo obbligo di privatizzazione di NEUWOGES, all’operazione di sale-and-lease-back potrebbe essere imputato, dal punto di vista contabile, un alleviamento complessivo lordo per […] EUR. Dei ricavi ottenuti dall’operazione BAVARIA, […] EUR sono stati versati all’ETF; NEUWOGES ha ottenuto quindi uno sgravio complessivo di […] EUR¹³.

Sempre il 21 gennaio 1998, BAVARIA e NEUWOGES hanno sottoscritto il GVV, con cui gli immobili sono stati retrolocati a NEUWOGES. In base al GVV, NEUWOGES resta responsabile dell’amministrazione e dell’utilizzo commerciale dei complessi residenziali di cui trattasi per un periodo di 30 anni. Tutti i ricavi derivanti dalla locazione degli immobili restano di competenza di NEUWOGES. A fronte di tali diritti di utilizzo, NEUWOGES si è impegnata ad effettuare un pagamento mensile a titolo di rata fissa di leasing di […] EUR ([…] EUR all’anno) sino alla conclusione dei lavori di ristrutturazione e di […] EUR ([…] EUR all’anno) per il periodo successivo. A partire dal 1o gennaio 2000 il suddetto pagamento a titolo della rata di leasing ha subito un incremento del […]% l’anno.

BAVARIA si è impegnata a ristrutturare gli edifici di cui si trattasi e ha concluso a tal fine un contratto forfettario globale (Globalpauschalvertrag, in appresso il «GVP») con BRG Bau-Regie GmbH (in appresso «BRG»), una controllata al 100 % di NEUWOGES. In base al GPV, BAVARIA ha corrisposto a BRG un importo forfettario di […] EUR per i lavori di ristrutturazione concordati.

Nella sua risposta alla decisione di avviare il procedimento, la Germania si è limitata a dichiarare che, nel caso di specie, non prende posizione sulla decisione, lasciando che si esprimano gli enti locali interessati, la città di Neubrandenburg e il Land Berlino.

NEUWOGES afferma di non aver agito, stipulando i contratti in parola, come un operatore economico in economia di mercato e di aver così conferito a BAVARIA un vantaggio economico che costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. In base a stime compiute da NEUWOGES, i contratti in parola portano a perdite per […] EUR (nominali) ovvero […] EUR (attualizzati). NEUWOGES ritiene che tali perdite costituiscano un aiuto di Stato a favore di BAVARIA incompatibile con il mercato interno.

Per quanto attiene alla valutazione del carattere conforme alle condizioni di mercato dei contratti, NEUWOGES sostiene che l’EBV e il GVV devono essere esaminati separatamente l’uno dall’altro (sezione 4.1.1). Rispetto ai singoli contratti, NEUWOGES afferma che nessun operatore in economia di mercato avrebbe concluso né l’EBV (sezione 4.1.2), né il GVV (sezione 4.1.3). NEUWOGES osserva inoltre che un operatore in economia di mercato avrebbe optato per un diverso approccio (sezione 4.1.4). Essa rileva da ultimo che il vantaggio accordato a BAVARIA costituirebbe un trasferimento di risorse statali in quanto imputabile alla città di Neubrandenburg (sezione 4.1.5).

NEUWOGES afferma che, nel valutare se i contratti in esame siano stati conclusi a condizioni di mercato, occorre esaminare l’EBV e il GVV distinguendo rigorosamente l’uno dall’altro. Secondo NEUWOGES, l’EBV e il GVV sono contratti autonomi sotto il profilo giuridico che dovevano esistere separatamente. Se i due contratti fossero stati pensati effettivamente come un tutt’uno, allora, secondo NEUWOGES, entrambi avrebbero dovuto essere autenticati dal notaio, il che è accaduto però solo per l’EBV.

NEUWOGES esamina quindi ciascun contratto separatamente per valutarne il carattere conforme alle condizioni di mercato.

NEUWOGES sostiene che, alla luce delle perizie redatte nel 1997 e nel 2007 sui beni controversi (immobili e terreni), nessun soggetto economico operante in economia di mercato avrebbe concluso l’EBV con BAVARIA al prezzo concordato. Né il pagamento dei canoni enfiteutici, né l’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG ottenuto in ragione dell’EBV, né l’obbligo di ristrutturazione o la procedura di gara ristretta potrebbero incidere su tale conclusione.

NEUWOGES ricorda che BAVARIA ha versato un importo in contanti di […] EUR per gli immobili, oltre a […] EUR a titolo di canone enfiteutico per l’uso del terreno su cui essi sono edificati. Nelle due perizie sul valore commerciale del 1997 e del 2007 il valore complessivo dei beni (valore dei terreni oltre al valore degli immobili) è stato stimato rispettivamente in […] EUR e in […] EUR. Inoltre, in entrambe le perizie non soltanto sarebbe stato stimato il valore complessivo dei beni, ma sarebbe stato quantificato separatamente anche il valore dei terreni (perizia 1997: […] EUR, perizia 2007: […] EUR) e degli immobili (perizia 1997: […] EUR, perizia 2007: […] EUR).

NEUWOGES afferma che la perizia sul valore commerciale del 1997 rappresenta una stima realistica del valore dei beni all’epoca dei fatti (1997/1998) e che solo il prezzo effettivamente versato da BAVARIA per gli immobili (e non il prezzo degli immobili incrementato dei canoni di affitto capitalizzati per l’uso del terreno su cui sono edificati) deve essere preso in considerazione ai fini di un confronto. A suo avviso, NEUWOGES ha quindi percepito un importo inferiore di […] EUR rispetto al prezzo di mercato all’epoca dei fatti (1997/1998). Anche considerando l’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG, il prezzo versato da BAVARIA si collocherebbe del 16 % al di sotto del valore più basso indicato nella perizia del 2007. Secondo NEUWOGES, il prezzo pagato da BAVARIA si porrebbe molto al di sotto del prezzo di mercato cosicché nessun operatore in economia di mercato avrebbe acconsentito alla vendita a tale prezzo.

In tale contesto, NEUWOGES ricorda che, in base alla «Comunicazione della Commissione relativa agli elementi di aiuto di Stato connessi alle vendite di terreni e fabbricati da parte di pubbliche autorit໹⁴, a determinate condizioni, può essere accettato come prezzo di mercato un prezzo di acquisto con uno scarto massimo del 5 % rispetto al valore di mercato individuato in una perizia indipendente. A contrario, non potrebbe essere considerato come prezzo di mercato un prezzo che, anche nell’ipotesi migliore, si collochi al di sotto della valutazione più bassa almeno del 16 %.

NEUWOGES afferma che, ai fini del confronto del prezzo pagato da BAVARIA con i prezzi individuati nelle perizie sul valore commerciale del 1997 e del 2007 (nelle quali è stato quantificato il valore complessivo della proprietà di immobili e terreni), non dovrebbero essere presi in considerazione i canoni enfiteutici capitalizzati per i primi 30 anni. Dato che il canone enfiteutico è corrisposto per la costituzione e il trasferimento dei diritti di superficie per un periodo di 75 anni, e non per il trasferimento della proprietà dei terreni, esso non può essere preso in considerazione per confrontare il prezzo pagato da BAVARIA per gli immobili e il prezzo quantificato in una delle due perizie.

NEUWOGES afferma inoltre che lo sgravio ai sensi dell’AHG, pari a […] EUR, risultante dai contratti di cui trattasi non può essere preso in considerazione al fine di confrontare il prezzo versato da BAVARIA con il prezzo individuato in entrambe le perizie sul valore commerciale. Ciò sulla base dei motivi di seguito elencati.

NEUWOGES afferma inoltre di non aver beneficiato della ristrutturazione compiuta da BAVARIA, dal momento che quest’ultima era la proprietaria degli edifici e quindi l’unica beneficiaria della ristrutturazione.

NEUWOGES ribadisce che la gara ristretta condotta nel 1997 non può essere citata come indicatore del fatto che il prezzo versato da BAVARIA fosse effettivamente il prezzo di mercato. La gara non sarebbe stata aperta, trasparente, non soggetta a condizioni e non discriminatoria, e non sarebbe pertanto sufficiente per individuare il prezzo di mercato.

NEUWOGES sostiene che nessun operatore in economia di mercato di dimensioni comparabili e in circostanze analoghe avrebbe stipulato il GVV, dal momento che era chiaro fin dall’inizio che il contratto avrebbe comportato perdite notevoli. NEUWOGES afferma in particolare che le perdite erano prevedibili sin dall’inizio poiché i calcoli alla base del contratto muovevano da ipotesi sul futuro sviluppo del mercato degli appartamenti in affitto a Neubrandenburg chiaramente troppo ottimistiche. NEUWOGES sostiene altresì che i diversi contratti similari prodotti da BAVARIA ai fini di un confronto non possono comprovare il carattere di mercato dell’GVV e che NEUWOGES ha accettato il contratto in parola, chiaramente svantaggioso, solo per ragioni di natura politica che sarebbero irrilevanti ai fini dell’applicazione del criterio dell’operatore in economia di mercato.

NEUWOGES afferma che le disposizioni centrali del GVV – una rata mensile fissa di leasing soggetta a un incremento annuale del […]%, una deduzione dei costi non indicizzata originariamente pari circa a […]% (compresa una percentuale del […]% di rischio di perdita dei canoni di locazione) e una durata di 30 anni – non soddisfano le condizioni che un operatore in economia di mercato avrebbe accettato. A tale proposito, NEUWOGES adduce i seguenti motivi.

Secondo NEUWOGES, era chiaro fin dall’inizio che tali rischi si sarebbero concretizzati e avrebbero comportato notevoli perdite e che, di conseguenza, nessun operatore in economia di mercato avrebbe concluso il contratto. Un soggetto economico operante in economia di mercato stipulerebbe soltanto un contratto redditizio o che quantomeno non implichi perdite. NEUWOGES precisa che il GVV avrebbe potuto produrre utili solo se si fosse potuto ragionevolmente ipotizzare l’effettivo raggiungimento dell’elevato tasso di utilizzo previsto, nonché incrementi annui dei canoni di locazione del […]% e costi stabili. Già all’atto della conclusione del contratto sarebbe però stato evidente che il tasso di utilizzo medio del […]% non era raggiungibile, che un incremento dei canoni di locazione pari almeno al […]% l’anno non era possibile e che le spese di amministrazione e di manutenzione erano innegabilmente destinate ad aumentare nel corso della durata del contratto. A fondamento di tali affermazioni, NEUWOGES fa riferimento sia al previsto decremento della popolazione che al mercato immobiliare a Neubrandenburg e ribadisce come, alla luce di tali informazioni, si dovessero mettere in conto delle perdite. Dal momento che il numero di abitanti di Neubrandenburg era in calo già prima della conclusione dei contratti di cui trattasi, l’offerta di appartamenti era notevolmente in eccesso già a partire dal 1995, dato a cui va aggiunto che i complessi residenziali costruiti con elementi prefabbricati oggetto del contratto, con una scarsa attrattiva, presentavano il tasso di sfitto più elevato e canoni di locazione ridotti.

Stando alle affermazioni di NEUWOGES, un operatore in economia di mercato avrebbe fondato i suoi calcoli su aspettative più pessimistiche, come ad esempio la previsione di incremento dei canoni di locazione tra il […]% e il […]%, un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]% e un’indicizzazione dei costi del […]%. Un’analisi ex post de flusso di cassa redatta nel 2012 e prodotta da NEUWOGES attesta che, sulla base di tali ipotesi, era necessario prevedere che il GVV avrebbe generato un flusso di cassa negativo (nominale) di […] EUR e (attualizzato) di […] EUR¹⁵. NEUWOGES afferma che tale importo rappresenta l’aiuto di Stato ottenuto da BAVARIA. Vengono inoltre presentate diverse varianti di tale analisi del flusso di cassa, dalle quali risulta che, quand’anche fossero state giustificate ipotesi più ottimistiche (come ad esempio un tasso medio di sfitto del […]%, incrementi annui del canone di locazione del […]% e un aumento delle spese del […]%), il flusso di cassa complessivo previsto sarebbe comunque stato negativo. Il GVV avrebbe potuto generare utili soltanto sulla base di ipotesi del tutto irrealistiche (tasso di sfitto del […]%, incremento annuo dei canoni di locazione del […]%, aumento delle spese del […]%).

NEUWOGES contesta che determinati contratti relativi a transazioni simili (contratti […]¹⁶-, […]¹⁷- e […]¹⁸) possano confermare il carattere conforme alle condizioni di mercato del GVV. NEUWOGES non condivide l’opinione che si tratti di contratti equiparabili e afferma che essi si distinguono dal GVV per i seguenti punti essenziali:

Secondo NEUWOGES, tali contratti tratti ad esempio non possono comprovare la conformità alle condizioni di mercato del GVV, ma ne attestano piuttosto, al contrario, proprio il carattere non conforme alle condizioni di mercato, poiché contengono disposizioni meno onerose pur in presenza di prospettive commerciali migliori per i rispettivi oggetti.

NEUWOGES sostiene di aver stipulato il GVV per ragioni di carattere politico, malgrado i chiari svantaggi dal punto di vista economico. Essa ricorda che i motivi alla base della concessione degli aiuti di Stato sono irrilevanti ai fini della valutazione giuridica e fa valere che anche i motivi di carattere politico addotti dimostrano che non sono state considerazioni di carattere economico a pesare maggiormente. NEUWOGES dichiara che il GVV è stato stipulato per i seguenti motivi:

NEUWOGES afferma da ultimo che un operatore in economia di mercato avrebbe privilegiato delle alternative ai contratti in esame.

NEUWOGES sostiene anzitutto che si sarebbe dovuta privilegiare una vendita diretta, dal momento che essa avrebbe generato utili, mentre era prevedibile sin dall’inizio che il GVV avrebbe comportato l’insorgenza di perdite. I beni (immobili e terreni) avrebbero potuto essere venduti al prezzo indicato nelle perizie di valutazione del valore commerciale o a un prezzo superiore. Una vendita siffatta sarebbe risultata redditizia anche se un acquirente avesse semplicemente acquistato gli immobili e demolito gli edifici. NEUWOGES conferma la validità di tale valutazione anche per l’ipotesi in cui si tenga conto dell’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG, in quanto NEUWOGES avrebbe potuto tentare di adempiere i suoi obblighi privatizzando altri edifici e, anche senza lo sgravio ai sensi dell’AHG, una vendita sarebbe stata più redditizia di un’operazione di sale-and-lease-back. I motivi della rinuncia a ricorrere a una delle suddette alternative andrebbero ravvisati negli obblighi di carattere politico di NEUWOGES.

NEUWOGES sostiene inoltre che un operatore in economia di mercato avrebbe preferito finanziare in proprio una ristrutturazione meno radicale, continuare ad affittare senza procedere a una previa ristrutturazione o abbattere gli edifici. La rinuncia a tali alternative viene giustificata, ancora una volta, alla luce degli obblighi di carattere politico di NEUWOGES.

NEUWOGES afferma da ultimo che, ove avesse optato per la ristrutturazione, sarebbe stato comunque più redditizio per la società finanziare tali interventi in altro modo. Sarebbe stato possibile, ad esempio, ottenere un prestito assistito da garanzia fideiussoria della città di Neubrandenburg, così da beneficiare di condizioni di finanziamento più vantaggiose rispetto a quelle ottenute con l’operazione con BAVARIA.

NEUWOGES ritiene che l’asserito aiuto sia stato accordato con risorse statali e sia imputabile allo Stato.

NEUWOGES afferma anzitutto che la città di Neubrandenburg, quale socio unico e mediante la sua influenza dominante sul consiglio di amministrazione, esercitava un’influenza dominante su NEUWOGES. In considerazione di tale rapporto di controllo, le asserite perdite derivanti dall’operazione di sale-and-lease-back costituiscono risorse statali perdute.

NEUWOGES dichiara inoltre che, nel caso di specie, sussistono praticamente tutti gli indicatori per un’imputabilità: la città di Neubrandenburg eserciterebbe un ampio controllo su NEUWOGES; per NEUWOGES sarebbe molto importante soddisfare gli interessi della città; l’operazione controversa sarebbe stata conclusa per ragioni di carattere politico e sarebbe dimostrato che la città di Neubrandenburg ha avuto l’ultima parola nell’operazione di sale-and-lease-back.

BAVARIA respinge gli argomenti addotti da NEUWOGES e dichiara che i contratti in parola erano normali transazioni di mercato e che non le avrebbero accordato alcun vantaggio. Essi non costituirebbero pertanto neppure aiuti di Stato. BAVARIA afferma anzitutto che i contratti di cui trattasi dovrebbero essere valutati unitariamente sotto il profilo economico (sezione 4.2.1). In secondo luogo, i contratti non sarebbero, nel loro insieme, tali da far sì che un soggetto economico operante in economia di mercato non li avrebbe sottoscritti (sezione 4.2.2). In terzo luogo, le alternative indicate da NEUWOGES non sarebbero state vantaggiose per quest’ultima (sezione 4.2.3). BAVARIA afferma da ultimo che non sono state trasferite risorse imputabili allo Stato (sezione 4.2.4).

BAVARIA afferma a tal proposito che i contratti di cui trattasi devono essere esaminati congiuntamente, e non separatamente l’uno dall’altro. La vendita e la successiva concessione in leasing degli immobili sarebbero due parti interconnesse di una stessa operazione unitaria. BAVARIA sottolinea che l’operazione era stata offerta come pacchetto ed è stata percepita in tal modo anche da NEUWOGES, come risulterebbe anche dal verbale interno che documenta il processo decisionale in seno alla suddetta società.

Di conseguenza – secondo BAVARIA – il criterio dell’operatore in economia di mercato deve essere applicato all’operazione nel suo insieme e non al singolo contratto.

Secondo BAVARIA l’eventuale esistenza di un vantaggio è esclusa già dal fatto che NEUWOGES ha indetto una gara (seppure con procedura ristretta) volta a sondare il mercato. Non vi sarebbe alcun motivo di dubitare che NEUWOGES abbia scelto l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per accertare se, a prescindere dalla gara, un operatore in economia di mercato avrebbe concluso tale operazione, occorre considerare la particolare situazione di NEUWOGES. NEUWOGES avrebbe dovuto reperire capitale e ristrutturare gli appartamenti al fine di privatizzarli (mantenendo canoni di affitto calmierati) e di ottenere l’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG. Secondo BAVARIA, anche un operatore in economia di mercato avrebbe, nella stessa situazione, concluso l’operazione.

Per quanto riguarda le disposizioni del GVV e i rischi connessi a uno sviluppo del mercato immobiliare a Neubrandeburg inferiore alle aspettative (come una quota di sfitto superiore alle previsioni ecc.), BAVARIA ha argomentato nel senso che il rischio di non raggiungere il canone di locazione e il tasso di utilizzo desiderati non è stato trasferito in capo a NEUWOGES, ma è piuttosto rimasto in capo ad essa. NEUWOGES avrebbe dovuto farsi carico delle conseguenze di uno sviluppo del mercato inferiore alle aspettative anche se non fosse stata conclusa l’operazione con BAVARIA.

Riguardo alle singole disposizioni del GVV, BAVARIA afferma che i canoni di locazione medi al m2 presi in considerazione ai fini del calcolo della rata di leasing erano leggermente al di sotto di quelli che ci si poteva attendere in base ai corrispondenti canoni di locazione di riferimento per Neubrandenburg. BAVARIA sottolinea inoltre che la stessa tabella dei canoni di riferimento ipotizzava un loro incremento per il periodo successivo al 1o gennaio 2000, cosicché un incremento dei canoni di locazione del […]% annuo non risultava irrealistico.

Per quanto riguarda l’EBV, BAVARIA sottolinea che le perizie sul valore commerciale redatte nel 1997 e nel 2007 non possono essere confrontate direttamente con l’EBV, dal momento che tali perizie riguardavano una vendita diretta, mentre l’EBV comprende sì la vendita degli immobili, ma soltanto la costituzione di diritti di superficie per i terreni. Il valore dei terreni individuato nelle perizie non può essere preso in considerazione dal momento che NEUWOGES ne è rimasta proprietaria. A detta di BAVARIA, le perizie sul valore commerciale non sono significative essendo ivi quantificato soltanto il valore teorico dei beni e non il valore effettivamente realizzabile sul mercato.

BAVARIA afferma inoltre che occorre tener conto dell’alleviamento dei debiti pregressi ottenuto sulla base dell’operazione. Uno degli obiettivi perseguiti da NEUWOGES in sede di conclusione dell’operazione di cui trattasi sarebbe consistito nell’ottenimento dell’alleviamento ai sensi dell’AHG.

Al di là delle condizioni precise previste nell’EBV e nel GVV, occorre, secondo BAVARIA, tener conto anche dei vantaggi che NEUWOGES ha ottenuto grazie al GPV. BAVARIA ribadisce che NEUWOGES ha insistito affinché la ristrutturazione degli appartamenti venisse affidata alla sua controllata BRG, ben sapendo che NEUWOGES avrebbe acquisito tutti gli utili di BRG (pur rispondendo però anche della copertura di eventuali perdite). In tale contesto, gli utili derivanti dal contratto con BRG, per un importo pari a […] EUR, dovevano essere visti come un vantaggio rilevante per NEUWOGES.

Rispetto alla ratio generale del modello di sale-and-lease-back, BAVARIA osserva da ultimo che NEUWOGES è ovviamente tenuta a rimborsare l’investimento iniziale di BAVARIA, oltre agli interessi. BAVARIA richiama il verbale interno che ripercorre il processo decisionale in seno a NEUWOGES per evidenziare come quest’ultima fosse ben consapevole del fatto che la rata di leasing era diretta ad ammortizzare l’investimento iniziale di BAVARIA.

BAVARIA afferma che le alternative indicate da NEUWOGES, e che secondo quest’ultima sarebbero state economicamente più vantaggiose, o non erano presenti o non sarebbero state vantaggiose. Per quanto attiene in primo luogo all’asserita opzione della vendita diretta ai conduttori, BAVARIA ritiene che si tratti di un’ipotesi molto inverosimile, dal momento che NEUWOGES avrebbe dovuto vendere appartamenti non ristrutturati e contemporaneamente non avrebbe avuto a disposizione le risorse per finanziare la necessaria ristrutturazione. In secondo luogo, per quanto riguarda il finanziamento della ristrutturazione mediante ricorso al credito, BAVARIA osserva che NEUWOGES avrebbe dovuto, in tal caso, sopportare i medesimi rischi e gli stessi costi dell’operazione con BAVARIA. Una vendita diretta degli appartamenti ristrutturati ai conduttori o a un acquirente commerciale non sarebbe inoltre stata attrattiva in quanto NEUWOGES avrebbe dovuto versare all’ETF una percentuale considerevole del prezzo più elevato.

BAVARIA afferma infine che l’operazione non riguarda risorse statali e non sarebbe imputabile allo Stato. NEUWOGES sarebbe una normale impresa di diritto privato che non è, né direttamente, né indirettamente, destinataria di risorse statali. Il controllo generale attraverso il consiglio di amministrazione, facente capo per la maggioranza al comune, non sarebbe sufficiente a imputare la transazione allo Stato. L’argomento di NEUWOGES, secondo cui la città di Neubrandenburg avrebbe fatto pressione su di essa per motivi politici affinché concludesse l’operazione, non sarebbe plausibile.

La città di Neubrandenburg, proprietaria di NEUWOGES, afferma che i contratti in parola comportano aiuti di Stato. La città si associa agli argomenti dedotti da NEUWOGES e prende a sua volta posizione su una serie di punti.

Neubrandenburg ritiene anzitutto che l’EBV e il GVV debbano essere esaminati separatamente, dal momento che le parti contrattuali li avrebbero distinti accuratamente dal punto di vista sia giuridico che economico. In secondo luogo, Neubrandenburg rimanda agli argomenti dedotti da NEUWOGES in merito alla prospettata contrazione della popolazione di cui un operatore in economia di mercato avrebbe tenuto conto. Neubrandenburg sottolinea inoltre che un operatore in economia di mercato avrebbe chiaramente previsto l’elevato tasso di sfitto. In terzo luogo, Neubrandenburg ritiene che la ristrutturazione data in appalto da BAVARIA era di tipo talmente semplice da non potersi attendere un tasso elevato di utilizzo o un incremento significativo dei canoni di locazione.

Neubrandenburg respinge inoltre gli altri argomenti di BAVARIA. Essa sostiene in particolare l’opinione secondo cui la gara non può essere considerata un indizio del fatto che la proposta di BAVARIA era la più vantaggiosa disponibile sul mercato. Un operatore in economia di mercato non avrebbe in ogni caso accettato la suddetta offerta, neppure se fosse stata effettivamente la più vantaggiosa sul mercato. Per quanto riguarda le possibili alternative, Neubrandenburg richiama essenzialmente gli argomenti di NEUWOGES. Rispetto alle perizie sul valore commerciale e all’argomento di BAVARIA, secondo cui i prezzi indicati non erano realizzabili, Neubrandenburg, dichiara che la suddetta perizia dovrebbe essere utilizzata come parametro al fine della determinazione del prezzo di mercato all’epoca dei fatti, in quanto non sarebbe più possibile stabilire quale prezzo NEUWOGES avrebbe potuto effettivamente ottenere sul mercato nel 1998.

La città di Neubrandenburg ritiene che il negozio giuridico le debba essere imputato in quanto essa avrebbe esercitato un sufficiente controllo su NEUWOGES, in generale, e in particolare sull’operazione di sale-and-lease-back.

Quale unica titolare delle quote, la città aveva, in base alle indicazioni da essa stessa fornite, il pieno controllo su NEUWOGES. La direzione di NEUWOGES sarebbe quindi vincolata alle indicazioni della città. Inoltre, otto dei dieci membri del consiglio di amministrazione di NEUWOGES sarebbero rappresentanti della città, con la conseguenza che quest’ultima disporrebbe di un ulteriore meccanismo di controllo. La città di Neubrandenburg sarebbe stata obbligata, in base alla normativa comunale, a garantire di poter esercitare un’adeguata influenza su NEUWOGES.

Rispetto all’operazione di cui trattasi, la città di Neubrandenburg afferma che essa non solo aveva la possibilità di esercitare il controllo, ma che l’aveva anche effettivamente esercitato. A detta di Neubrandenburg, in particolare dai verbali del consiglio di amministrazione, emergerebbe il forte coinvolgimento dei rappresentanti della città e il fatto che, prima della conclusione dell’operazione, era necessaria una decisione di detto consiglio. Riguardo alle condizioni dell’operazione, la città di Neubrandenburg afferma di aver sostenuto la tutela degli interessi di politica comunale.

In sintesi, la città di Neubrandenburg afferma che il controllo della città sull’operazione di sale-and-lease-back e la sua responsabilità al riguardo sarebbero dimostrati dai fatti, con la conseguenza che detta operazione le è imputabile.

Il Land Berlino, strettamente legato a BAVARIA¹⁹, afferma che i contratti di cui trattasi non contengono alcun elemento di aiuto dal momento che a BAVARIA non è stato accordato alcun vantaggio.

Il Land Berlino afferma anzitutto che i contratti in parola devono essere valutati come un unico negozio, in quanto sarebbero parti interconnesse di un’operazione di sale-and-lease-back. Anche NEUWOGES li avrebbe trattati come tali.

Rispetto al criterio dell’operatore in economia di mercato, il Land Berlino osserva che BAVARIA avrebbe proposto una soluzione equilibrata, tenuto conto della situazione economica di NEUWOGES all’epoca dei fatti (1997/1998) e della tipologia di operazione perseguita (privatizzazione nel rispetto delle condizioni poste per l’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG, ristrutturazione del suo parco immobiliare preesistente, mantenimento dell’attività di amministrazione dei suoi beni, mantenimento di canoni di locazione socialmente sostenibili).

In particolare, rispetto all’EBV, il Land Berlino osserva anzitutto che la gara condotta da NEUWOGES dimostrerebbe che quest’ultima ha valutato l’offerta di BAVARIA come l’offerta di finanziamento più vantaggiosa sul mercato all’epoca dei fatti (1997/1998). Il Land Berlino afferma, in secondo luogo, la necessità di tener conto dell’alleviamento del debito ai sensi dell’AHG, dal momento che l’adempimento degli obblighi di privatizzazione imposti da tale legge era un obiettivo essenziale di NEUWOGES. In terzo luogo, il Land Berlino sottolinea che la vendita a un prezzo relativamente contenuto (mediante la scelta di una vendita collegata a un obbligo di ristrutturazione in luogo di una vendita successiva alla realizzazione in proprio degli interventi di ristrutturazione) avrebbe risposto agli interessi economici di NEUWOGES dal momento che un prezzo inferiore avrebbe comportato versamenti ridotti all’ETF.

Quanto al GVV, il Land Berlino afferma anzitutto che i contratti tratti ad esempio mostravano che né la durata del contratto, né l’indicizzazione della rata di leasing del […]% annuo erano inusuali. In secondo luogo, l’indicizzazione sarebbe stata giustificata in ragione del tasso di inflazione medio calcolabile all’epoca dei fatti (1997/1998). In terzo luogo, l’affitto al m2 si sarebbe collocato entro i valori dei canoni di riferimento validi per Neubrandenburg.

Analogamente a BAVARIA, il Land Berlino afferma che la città di Neubrandenburg non ha messo a disposizione di NEUWOGES alcuna risorsa. NEUWOGES avrebbe invece avuto a disposizione soltanto le entrate conseguite in autonomia su cui le autorità comunali non avrebbero alcun controllo diretto.

In relazione all’imputabilità, il Land Berlino ritiene poco plausibile che la città di Neubrandenburg abbia deciso di accordare un aiuto a un fondo immobiliare di Berlino piuttosto che a una propria società di edilizia popolare locale. Non vi sarebbero inoltre sufficienti elementi atti a indicare che la città di Neubrandenburg volesse imputare a sé la conclusione dei contratti.

Nella sua decisione di avviare il procedimento di indagine formale, la Commissione aveva adottato una posizione preliminare su una serie di questioni e aveva chiesto alle parti l’invio di informazioni, in particolare, su tre quesiti.

La Commissione ha accettato preliminarmente, in primis, che l’EBV e il GVV debbano essere valutati come un’unità e non separatamente, dal momento che entrambi sono parte di un leasing immobiliare nella variante del sale-and-lease-back²⁰. La valutazione di un eventuale vantaggio economico si fonda quindi su un’analisi dei ricavi che NEUWOGES poteva attendersi nel 1998 dalla conclusione, nel loro insieme, dell’EBV e del GVV²¹.

Per quanto riguarda l’EBV la Commissione ha sollevato in particolare due questioni.

Riguardo al GVV, la Commissione ha osservato anzitutto che dai contratti tratti ad esempio risulterebbe che le condizioni concordate tra NEUWOGES e BAVARIA non erano, all’epoca (1997/1998), inusuali sul mercato²⁴. In secondo luogo, la Commissione ha affermato che la gara con procedura ristretta condotta da NEUWOGES attesterebbe che quest’ultima aveva la possibilità di informarsi sul mercato e di adottare una decisione razionale sotto il profilo economico²⁵. In terzo luogo, la Commissione ha ricordato che i canoni di locazione concordati contrattualmente per il 2008 corrispondevano in effetti ai canoni di locazione medi nel quartiere in questione nel 2008 o erano leggermente inferiori²⁶.

Benché tutti i suddetti fattori deponessero per il carattere conforme alle condizioni di mercato del GVV, la Commissione ha chiesto ulteriori informazioni circa le aspettative degli operatori del mercato immobiliare nel 1998 al fine di poter esaminare in modo più dettagliato i relativi argomenti²⁷.

Infine la Commissione ha esaminato l’analisi del flusso di cassa presentata da NEUWOGES deducendo in definitiva che l’analisi in parola non poteva, per carenze metodologiche, dimostrare l’esistenza di un vantaggio economico in capo a BAVARIA²⁸.

La Commissione è quindi pervenuta alla conclusione che, sulla base delle informazioni fornite, essa non poteva dimostrare la presenza di un vantaggio economico a favore di BAVARIA²⁹. Essa ha comunicato tuttavia l’intenzione di esaminare più nel dettaglio gli argomenti degli operatori economici e ha chiesto alle parti di fornire ulteriori informazioni utili a tal fine³⁰.

Il 28 novembre 2008 l’LG Rostock ha pronunciato la sua sentenza nel procedimento di primo grado che contrapponeva BAVARIA e NEUWOGES. BAVARIA aveva agito giudizialmente poiché, dall’ottobre 2006, NEUWOGES si era rifiutata di pagare la rata di leasing mensile concordata nel GVV, affermando che il contratto sarebbe nullo in quanto conterrebbe un aiuto di Stato illegittimo.

Nella sua sentenza l’LG Rostock ha accertato anzitutto che l’EBV e il GVV dovevano essere valutati unitariamente e non separatamente, in quanto entrambi i contratti sarebbero parte di una stessa operazione di sale-and-lease-back³¹.

Riguardo all’EBV, l’LG Rostock ha quantificato il canone enfiteutico per i primi 30 anni di durata dell’EBV; tale canone era pari al […]% annuo. L’LG Rostock ha valutato che non si trattava di un corrispettivo irragionevolmente basso dal momento che NEUWOGES avrebbe ricevuto tale canone annuo per i primi 30 anni anticipatamente e avrebbe potuto investirlo in modo remunerativo, cosa che non avrebbe potuto fare nel caso di un pagamento annuale³².

L’LG Rostock ha inoltre stabilito che l’alleviamento dei debiti pregressi ottenuto da NEUWOGES in ragione dell’operazione di sale-and-lease-back deve essere preso in considerazione pienamente in quanto la suddetta operazione avrebbe creato le condizioni per beneficiarne³³. Imputando l’importo dell’alleviamento dei debiti pregressi al prezzo di acquisto degli immobili, il valore risultante sarebbe soltanto del 16 % inferiore rispetto al valore degli immobili indicato nella perizia sul valore commerciale del 2007, e non sarebbe quindi sproporzionato rispetto al valore degli stessi³⁴. L’LG Rostock ha osservato infine che un prezzo contenuto era nell’interesse di NEUWOGES, dal momento che grazie al più contenuto prezzo d’acquisto si sarebbe ridotto il volume complessivo dell’investimento di BAVARIA e la corrispondente rata di leasing³⁵. L’LG Rostock ha rilevato inoltre che un prezzo di acquisto inferiore era vantaggioso anche per il fatto che gli obblighi di pagamento di NEUWOGES nei confronti dell’ETF erano collegati ai ricavi della vendita³⁶.

Per quanto riguarda il GVV, l’LG Rostock ha dichiarato anzitutto che una durata contrattuale di 30 anni non era inusuale nell’ambito dei contratti di leasing immobiliare³⁷. Il tribunale ha affermato, in secondo luogo, che la rata di concordata inizialmente in […] EUR/m2 non era in alcun modo sproporzionata rispetto ai canoni di locazione medi per edifici equivalenti nel periodo di riferimento (1997/1998)³⁸. Il tribunale è pervenuto inoltre alla conclusione che l’incremento annuale del […]% della rata di leasing era giustificato in considerazione del tasso di inflazione tra il 1970 e 1998 (vale a dire in media, il 3,52 % annuo)³⁹. L’LG Rostock ha osservato inoltre che l’effettivo andamento dei canoni di locazione nei corrispondenti quartieri nei primi dieci anni di durata del contratto era in linea con l’aumento concordato contrattualmente. L’LG Rostock ha argomentato, in terzo luogo, che le spese di amministrazione e di manutenzione erano state calcolate in base alle disposizioni di legge vigenti e che non comportavano alcun vantaggio a favore di BAVARIA⁴⁰.

Rispetto al rischio di perdita dei canoni di locazione nella misura del […]%, l’LG Rostock ha sostenuto che, in ogni rapporto di leasing, chi lo sottoscrive è chiamato ad assumersi il rischio di non poter effettivamente utilizzare nel modo previsto i beni a lui concessi in uso⁴¹. L’LG Rostock ha giustificato tale conclusione deducendo che nessun istituto di credito si assumerebbe la responsabilità di garantire che l’immobile finanziato possa essere utilizzato come previsto.

L’LG Rostock ha confrontato infine la rata di leasing media risultante dall’operazione di sale-and-lease-back con i tassi di interesse di un credito tradizionale. Dato che il tasso medio annuo di interesse del leasing si attesterebbe sul […]% all’anno, questo non sarebbe stato, secondo l’LG Rostock, sproporzionato rispetto al prevedibile andamento dei tassi per i mutui erogati nel settore edile, posto che i tassi di interesse per tali mutui potrebbero arrivare al 10 % annuo⁴².

In sintesi, l’LG Rostock ha accertato che a BAVARIA non era stato accordato alcun vantaggio dal momento che anche un operatore in economia di mercato avrebbe concluso i contratti di cui trattasi⁴³.

NEUWOGES ha impugnato tale decisione; il procedimento dinanzi all’OLG Rostock è ancora pendente.

BAVARIA avviava inoltre un procedimento dinanzi al VG Greifswald al fine di ottenere giudizialmente accesso a tutti gli atti di NEUWOGES o della città di Neubrandenburg riguardanti i contratti in discussione. BAVARIA ha dichiarato di aver tentato in precedenza di accedervi presentando, ai sensi dell’Informationsfreiheitsgesetz (legge sulla libertà di informazione), un’istanza che sarebbe però stata respinta dalla città di Neubrandenburg con la motivazione che BAVARIA avrebbe già avuto accesso a tutti i documenti rilevanti dinanzi al LG Rostock e all’OLG Rostock e dinanzi alla Commissione europea⁴⁴. Anche il procedimento dinanzi al VG Greifswald è ancora pendente.

A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE «sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Una misura integra quindi un aiuto di Stato quando sono soddisfatte tutte e quattro le seguenti condizioni:

1. a) la misura accorda all’impresa un vantaggio economico selettivo;

2. b) la misura è imputabile allo Stato ed è finanziata con risorse statali;

3. c) la misura falsa o minaccia di falsare la concorrenza;

4. d) la misura è adatta a incidere sugli scambi tra Stati membri.

Da una costante giurisprudenza della Corte risulta che le condizioni che devono ricorrere affinché una misura possa ricadere nella nozione di «aiuto» ai sensi dell’articolo 107 TFUE non sono soddisfatte ove l’impresa beneficiaria possa ottenere lo stesso vantaggio rispetto a quello procuratole per mezzo di risorse statali e in circostanze corrispondenti alle normali condizioni del mercato. Ai fini della valutazione della questione se la stessa misura sarebbe stata attuata, in normali condizioni di mercato, da un operatore in economia di mercato operante in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato, devono essere presi in considerazione unicamente i benefici e gli obblighi connessi alla posizione dello Stato nella sua qualità di azionista, ad esclusione di quelli connessi alla sua qualità di potere pubblico⁴⁵.

Ne consegue che l’applicabilità del principio fondamentale dell’investitore economico operante in economia di mercato dipende in definitiva dal fatto se lo Stato membro interessato accorda a un’impresa un vantaggio economico nella sua qualità di operatore economico e non nella sua qualità di potere pubblico. Se, nel corso di un procedimento amministrativo, uno Stato membro intende invocare tale criterio, esso deve quindi, in caso di dubbio, dimostrare chiaramente e sulla base di elementi obiettivi e verificabili di aver adottato le misure attuate nella sua qualità di operatore economico. Tali elementi devono fare chiaramente apparire che lo Stato membro interessato ha preso, preliminarmente o simultaneamente alla concessione del beneficio economico, la decisione di svolgere, con la misura attuata nei confronti dell’impresa, un’attività economica. A tale riguardo possono risultare necessari, segnatamente, elementi da cui emerga che tale decisione è fondata su valutazioni economiche analoghe a quelle che avrebbe svolto, prima di procedere all’investimento, un operatore in economia di mercato in una situazione il più possibile analoga a quella dello Stato membro interessato, al fine di determinare la redditività futura dell’investimento stesso.

Per contro, valutazioni economiche operate successivamente alla concessione di detto beneficio, la constatazione retrospettiva dell’effettiva redditività dell’investimento realizzato dallo Stato membro interessato o giustificazioni a posteriori della scelta del modus procedendi effettivamente attuato non possono essere sufficienti per dimostrare che detto Stato membro ha adottato una simile decisione, preliminarmente o simultaneamente alla concessione del beneficio, nella sua qualità di operatore in economia di mercato⁴⁶.

Da quanto precede emerge anzitutto che i documenti presentati dalle parti, redatti dopo l’adozione della misura, non possono in quanto tali essere presi in considerazione nel caso di specie al fine della valutazione del rispetto del principio dell’operatore in economia di mercato.

In secondo luogo, da quanto precede risulta che neppure l’influenza dell’AHG sulla situazione finanziaria di NEUWOGES può essere valutata nel caso di specie ai fini dell’esame del rispetto del principio dell’operatore in economia di mercato. L’AHG era diretta in effetti a perseguire un obiettivo di carattere politico e solo una categoria limitata di imprese (articolo 2 dell’AHG) poteva essere presa in considerazione ai fini degli incentivi. La legge non sarebbe stata applicabile a un operatore in economia di mercato in una situazione analoga a quella di NEUWOGES.

Al fine di stabilire se, con i contratti in parola, sia stato concesso a BAVARIA un vantaggio, occorre verificare se tali contratti corrispondevano ai contratti che avrebbe concluso un operatore economico in economia di mercato in una situazione analoga a quella di NEUWOGES.

L’esame della Commissione comprende tre fasi. Nella prima sono analizzati gli effetti finanziari dell’operazione su NEUWOGES al fine di stabilire quali utili potesse attendersi l’impresa (sezione 7.2). In una seconda fase, l’operazione di sale-and-lease-back è confrontata con altre alternative, quali ad esempio la vendita diretta, al fine di stabilire se eventuali alternative sarebbero state economicamente più interessanti (sezione 7.3). In una terza fase, si procede a un’analisi comparata, raffrontando l’operazione in parola con analoghe operazioni di sale-and-lease-back realizzate all’incirca nello stesso periodo, analizzando i risultati di una gara con procedura ristretta indetta da NEUWOGES e confrontando le condizioni dell’operazione con i tassi ordinari di altre operazioni di finanziamento all’epoca dei fatti (fine 1997/inizio 1998) (sezione 7.4). I suddetti tre passaggi dell’analisi in parola permettono, nell’ambito di una valutazione d’insieme, di dedurre se NEUWOGES abbia agito come un operatore in economia di mercato.

Il primo passo nell’analizzare le conseguenze finanziarie dell’operazione in parola consiste nel determinare la tipologia di negozio. Nel caso di specie si tratta principalmente di stabilire se i due contatti stipulati da NEUWOGES e BAVARIA siano due parti della stessa operazione integrata o se debbano essere esaminati come due transazioni distinte (sezione 7.2.1). In secondo luogo, al fine di effettuare una valutazione adeguata delle conseguenze finanziare dell’operazione per NEUWOGES, si esaminano le peculiarità dell’operazione di sale-and-lease-back (sezione 7.2.2). Dopo aver effettuato una dettagliata analisi distinta delle ripercussioni finanziarie dell’EBV (sezione 7.2.3) e del GVV (sezione 7.2.4), si procede con un’analisi globale della redditività attesa dell’operazione per NEUWOGES (sezione 7.2.5).

Occorre anzitutto ricordare che sia nella decisione di avviare il procedimento della Commissione che nella sentenza dell’LG Rostock è stato sostenuto che i due contratti in parola dovrebbero essere esaminati congiuntamente⁴⁷. Il procedimento di indagine formale ha confermato tale conclusione per i seguenti due motivi.

1. a) I due contratti sono parti che si integrano a vicenda di una singola operazione di sale-and-lease-back. Nel prospetto predisposto da BAVARIA al fine di pubblicizzare il suo particolare modello di sale-and-lease-back, si evidenzia che l’operazione è attuata mediante due contratti, di cui uno disciplinerebbe la vendita e l’altro la retrolocazione⁴⁸. Ai due contratti viene poi fatto riferimento soltanto come a un’unica operazione.

2. b) I contratti sono stati stipulati il 21 gennaio 1998, ovvero lo stesso giorno, e rimandano l’uno all’altro⁴⁹, il che indica uno stretto legame tra di essi e il fatto che nessuno dei due sarebbe stato concluso in mancanza dell’altro.

3. c) Come risulta dal calcolo del prezzo inizialmente compiuto da BAVARIA e prodotto da NEUWOGES, le condizioni dei contratti sono tra loro indissolubilmente legate⁵⁰. L’entità del pagamento in contanti anticipato dipendeva dalla rata di leasing che NEUWOGES doveva versare mensilmente e dall’investimento compiuto da BAVARIA nella ristrutturazione degli edifici. Nel caso di un’operazione di sale-and-lease-back la rata di leasing è diretta ad ammortizzare l’investimento iniziale di chi l’ha sottoscritta. Ciò significa che in presenza di disposizioni diverse del GVV sarebbero cambiati anche i valori dell’EBV e viceversa⁵¹.

4. d) Dai verbali delle sedute del consiglio di amministrazione di NEUWOGES risulta che quest’ultima ha sempre considerato i due contratti come parte di un’unica operazione⁵². Ad esempio, nei documenti del consiglio di amministrazione del 30 ottobre 1997 e del 16 dicembre 1997 si indica chiaramente che il finanziamento del prezzo di acquisto da parte dell’acquirente avviene mediante un modello di leasing. Ciò mostra che NEUWOGES era ben consapevole del collegamento tra l’EBV e il GVV. Allo stesso modo, nella seduta del 16 dicembre 1997 la direzione di NEUWOGES comunicava al consiglio di amministrazione, che il pagamento negoziato con BAVARIA sarebbe il prezzo realizzabile per tale «pacchetto» e che il «pacchetto» implicherebbe taluni rischi per l’impresa, di portata tuttavia sostenibile. Il rimando al «pacchetto» e ai rischi ad esso connessi dimostrano, ancora una volta, che i due contratti sono stati visti come un’unica operazione.

Gli argomenti dedotti da NEUWOGES sulla mancata redazione in forma notarile di uno dei contratti in esame non convincono. NEUWOGES sostiene, come argomento principale, che la mancata redazione del contratto in forma notarile comproverebbe l’intenzione delle parti contrattuali di concludere due contratti, uno distinto dall’altro. La Commissione osserva che gli interventi statali possono assumere forme diverse e devono pertanto essere analizzati in funzione dei loro effetti, cosicché non si può escludere che più interventi consecutivi dello Stato debbano essere considerati un solo intervento ai fini dell’applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Ciò può verificarsi, in particolare, nel caso in cui interventi consecutivi siano connessi tra loro, segnatamente per quanto riguarda la loro cronologia, il loro scopo e la situazione dell’impresa al momento di tali interventi, in modo tanto stretto da renderne impossibile la dissociazione⁵³. La nozione di singola operazione sarebbe definita nel diritto dell’Unione sugli aiuti di Stato e avrebbe così una portata più ampia rispetto a quanto previsto nel diritto tedesco in materia di contratti. Le considerazioni esposte nel considerando 105 indicano che i contratti in parola, in ragione della loro cronologia, del loro scopo e della situazione dell’impresa al momento della loro conclusione, devono essere visti come un’operazione unica ai sensi del diritto dell’Unione sugli aiuti di Stato.

L’operazione tra BAVARIA e NEUWOGES si fonda sul «Leasingmodell Immobilien» di BAVARIA. Il modello in parola prevede che l’acquirente (BAVARIA) finanzi il suo investimento iniziale rilocando in leasing al venditore (NEUWOGES) gli immobili acquistati. Per stabilire il volume dell’investimento e dei corrispondenti canoni di affitto, il modello di leasing ricorre a una semplice formula in base alla quale il volume degli investimenti viene calcolato dividendo l’importo annuo nominale del pagamento del leasing per la rata di leasing(in %): Volume dell’investimento pagamento mensile leasing1200rata di leasing Pagamento mensile leasing volume dell’investimento rata di leasing1200 La rata di leasing risulta a sua volta da una combinazione della durata del contratto, dell’indicizzazione della rata di leasing e del valore residuo degli edifici: Rata di leasing (in %): Durata: 25 anni

È chiaro così che il volume degli investimenti dipende sia dalla rata di leasing che dal pagamento mensile del leasing e viceversa. Non appena le parti contrattuali hanno fissato i parametri di base (durata, indicizzazione annua, valore residuo) e il volume complessivo dell’investimento voluto o i pagamenti mensili previsti, possono essere calcolati i parametri mancanti. In base alla formula, una durata più breve, un valore residuo più contenuto, un’indicizzazione più bassa o pagamenti nominali mensili del leasing inferiori portano a un volume complessivo dell’investimento inferiore.

Dopo aver fissato il volume complessivo dell’investimento vengono dedotti i costi di ristrutturazione e le imposte, oltre agli altri possibili costi. L’importo residuo corrisponde al prezzo di acquisto. Nell’operazione di sale-and-lease-back tra NEUWOGES e BAVARIA non si distingue, rispetto al prezzo di acquisto (pagamento anticipato in contanti), tra prezzo versato per la proprietà degli immobili e canoni di affitto [per l’uso del terreno].

L’operazione di sale-and-lease-back si compone di due parti, l’EBV e il GVV; esse sono a loro volta collegate con il GPV. Le ripercussioni finanziarie dell’EBV, del GVV e del GPV per NEUWOGES devono essere valutate in tale contesto.

Gli aspetti centrali dell’EBV sono la vendita degli immobili e la costituzione di diritti di superficie sui terreni su cui si trovano gli immobili per un periodo di 75 anni. BAVARIA si è impegnata a versare complessivamente […] EUR a NEUWOGES, di cui […] EUR a titolo di canone enfiteutico capitalizzato per l’uso del terreno su cui sono edificati gli immobili per il periodo sino al 31 dicembre 2028 e […] EUR quale prezzo di acquisto degli immobili⁵⁴. A partire dal 1o gennaio 2029 e per un periodo di 10 anni, BAVARIA deve inoltre versare un canone enfiteutico pari al […]% dell’attuale valore del terreno, vale a dire […] EUR/m2 o […] EUR l’anno⁵⁵. Per la durata residua dell’EBV – dal 2039 e fino a fine 2073 – è previsto un adeguamento del canone enfiteutico all’indice del costo della vita sempre che esso subisca una variazione almeno del […]%⁵⁶.

In aggiunta all’acquisto degli immobili e dei diritti di superficie sui rispettivi terreni, BAVARIA si è obbligata a ristrutturare gli edifici e a stipulare un contratto con BRG, una controllata di NEUWOGES, avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori edilizi.

Per stabilire l’entità del prezzo di acquisto dovuto da BAVARIA a NEUWOGES nell’ambito dell’EBV, le parti del contratto hanno fatto riferimento a un pagamento mensile del leasing di […] EUR/m2, un’indicizzazione del […]% annuo, un valore residuo dell’edificio di […]% (che doveva essere corrisposto da NEUWOGES a conclusione del contratto, stipulato per 75 anni, sulla costituzione di diritti di superficie sulla base di una perizia da redigersi al momento utile) oltre a una durata di 30 anni della rilocazione in leasing⁵⁷. Il volume complessivo dell’investimento risultante sulla base di tali ipotesi ammontava a […] milioni di EUR⁵⁸. Detratti di costi di ristrutturazione per […] EUR, i costi di privatizzazione pari a […] EUR e tasse/imposte per […] EUR, il prezzo di vendita ammontava a […] EUR⁵⁹. Pagamento mensile del leasing1200Rata di leasing volume di investimento … EUR1200… … EUR

Il suddetto prezzo finale è stato poi suddiviso tra il prezzo degli immobili ([…]% = […] EUR) e il canone enfiteutico capitalizzato per l’uso del terreno su cui sono edificati ([…]% = […] EUR)⁶⁰. Gli importi riferiti all’uso del terreno su cui sono edificati gli immobili e agli immobili stessi non sono stati calcolati a parte, ma quale quota del prezzo di vendita complessivo.

I primi vantaggi ottenuti da NEUWOGES dall’operazione erano così il pagamento in contanti di […] EUR e le entrate derivanti dal canone di locazione del terreno che BAVARIA era tenuta a versare dopo il decorso di 30 anni.

Occorre anzitutto osservare che, in ogni caso, è necessario tener conto dei pagamenti in contanti effettuati da BAVARIA a NEUWOGES a titolo di compenso per la privatizzazione per […] EUR.

Quale acquirente degli immobili e titolare dei diritti di superficie, BAVARIA doveva, a norma dei contratti in esame, compiere gli sforzi chiaramente prescritti, diretti a vendere una parte degli appartamenti ai conduttori. Tale condizione era prevista contrattualmente, cosicché una cessione a titolo di «Privatizzazione a un acquirente intermediario» poteva essere riconosciuta ai fini dell’AHG. In base alla legge in parola un acquirente commerciale doveva attivarsi per vendere ai conduttori la maggior parte del portafoglio esistente di immobili acquisiti nell’ambito dell’operazione, e comunque almeno 1/3 degli stessi⁶¹. Nell’ambito dell’obbligo di cui trattasi era anche necessario attivarsi al fine di informare gli inquilini della possibilità loro offerta e verificare il loro interesse all’acquisto. Con l’EBV (parte V, articoli 1-3) il compito di compiere tali sforzi è stato trasferito in capo a NEUWOGES. È stato inoltre concordato che NEUWOGES avrebbe ottenuto per tale attività un compenso pari a […] EUR/m2, cosicché il compenso complessivo per gli sforzi di privatizzazione ammontava a […] EUR.

In un primo momento non era previsto che NEUWOGES ricevesse un compenso per la sua attività di privatizzazione; l’importo versato in seguito separatamente a tale titolo era inizialmente soltanto parte del prezzo di vendita considerato⁶². In effetti per BAVARIA non aveva senso versare a NEUWOGES un compenso per attività per le quali essa non aveva nessun interesse economico. Solo NEUWOGES aveva un interesse economico alla concessione dell’alleviamento del debito a norma dell’AHG, soggetta alla condizione che venissero compiuti sforzi di privatizzazione.

Il compenso per l’attività di privatizzazione è stato tuttavia in seguito detratto dal prezzo di vendita e versato invece sotto forma di pagamento separato. Il motivo consiste con tutta probabilità nel fatto che l’importo di cui trattasi, se fosse rimasto parte del prezzo di vendita, sarebbe stato soggetto all’obbligo di versamento all’ETF. Il prezzo di vendita versato da BAVARIA a NEUWOGES è stato ridotto di un importo corrispondente. Per BAVARIA ciò non faceva nessuna differenza dal punto di vista economico. NEUWOGES percepiva da BAVARIA esattamente lo stesso importo che avrebbe ricevuto se non fosse stato concordato un compenso separato per la privatizzazione. In effetti, anche NEUWOGES ha imputato i pagamenti per l’attività di privatizzazione ai ricavi attesi dall’operazione di sale-and-lease-back⁶³.

Il calcolo di tali pagamenti come compenso separato e non come parte del prezzo di vendita assumeva rilievo per NEUWOGES solo alla luce dell’AHG. Come osservato supra (cfr. considerando 101), un operatore in economia di mercato non avrebbe tenuto conto dell’AHG. Il fatto che NEUWOGES abbia compiuto degli sforzi di privatizzazione e abbia a tal fine impiegato delle risorse è, nel contesto qui considerato, irrilevante. Un operatore in economia di mercato che non agisce nell’ambito dell’AHG, non si sarebbe adoperato per procedere alla privatizzazione, cosicché i suddetti sforzi non possono essere presi in considerazione neppure nell’ambito dell’applicazione del criterio dell’operatore in economia di mercato.

Il compenso versato da BAVARIA a NEUWOGES per l’attività di privatizzazione va considerato quindi come un vantaggio rilevante per NEUWOGES che deve essere imputato al prezzo di vendita al fine di stabilire le ripercussioni finanziarie complessive dell’operazione di sale-and-lease-back su di essa.

La ristrutturazione compiuta nell’ambito dell’operazione di sale-and-lease-back ha avuto ulteriori ripercussioni finanziarie per NEUWOGES. Occorre ricordare che le spese di ristrutturazione erano, in base all’EBV, legate direttamente al pagamento dovuto da BAVARIA a NEUWOGES, pari al volume complessivo dell’investimento detratti i costi – compresi i costi di ristrutturazione – (cfr. considerando 109). In altre parole, quanto maggiori erano le spese di ristrutturazione, tanto inferiore il prezzo di acquisto. Per questo motivo, anche in caso di un calcolo diverso della transazione, partendo da canoni di locazione più bassi, un’indicizzazione più contenuta e quindi rate di leasing nettamente inferiori, il prezzo di acquisto sarebbe stato comunque superiore a quello concordato nell’EBV; in primo luogo ciò era imputabile al fatto che in tale calcolo alternativo i costi della ristrutturazione sono stati stimati in un importo molto inferiore rispetto a quanto concordato alla fine tra BAVARIA e BRG⁶⁴.

In tale contesto, occorre osservare che l’importo forfettario versato per i lavori di ristrutturazione, in base al GPV, da BAVARIA a BRG, una controllata al 100 % di NEUWOGES, si collocava molto al di sopra dei costi di ristrutturazione originariamente stimati da NEUWOGES⁶⁵. Mentre NEUWOGES aveva indicato, nella sua stima originaria, tali costi in complessivi […] EUR, vale a dire […] EUR/m2, l’importo forfettario concordato alla fine tra BAVARIA e la controllata di NEUWOGES BRG per la ristrutturazione ammontava a […] EUR, ovvero a […] EUR/m2. In altre parole: i costi concordati superavano i costi originariamente stimati di […] EUR, ovvero del […]%. Gli importi forfettari concordati nettamente superiori andavano a ridurre in modo significativo il prezzo di acquisto versato da BAVARIA a NEUWOGES in base all’EBV.

Non è stata fornita nessuna motivazione della differenza esistente tra la stima originaria dei costi e l’importo forfettario concordato. Ciò risulta tanto più sorprendente se si considera che NEUWOGES aveva inizialmente definito i costi di ristrutturazione stimati in media in […] EUR/m2 come «rientranti nella norma[]»⁶⁶. Anche nella perizia prodotta da NEUWOGES dal titolo Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern (Tra ristrutturazione e demolizione: complessi edilizi costruiti con elementi prefabbricati nei nuovi Land, in appresso la «perizia Pestel») i costi di una ristrutturazione, simile a quella compiuta da BRG, sono stati quantificati tra […] EUR/m2 e […] EUR/m2⁶⁷. Quale proprietaria e amministratrice degli immobili, NEUWOGES conosceva con precisione le esigenze di ristrutturazione ed è difficile da immaginare per quale ragione esse siano state così fortemente sottostimate.

I costi di ristrutturazione devono essere presi in considerazione nel determinare le ripercussioni finanziarie dell’EBV. In primo luogo è evidente che per BAVARIA era irrilevante in che misura la controllata di NEUWOGES, BRG, avrebbe messo in conto le sue spese di ristrutturazione, in quanto tutti i relativi costi sarebbero stati semplicemente portati in compensazione con il prezzo. NEUWOGES di contro aveva un evidente interesse economico a che BAVARIA stipulasse un contratto con BRG per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e che una parte del prezzo di vendita venisse imputato alle spese di ristrutturazione. Quest’ultima considerazione si fonda sul fatto che l’utile conseguito dalla controllata di NEUWOGES con la ristrutturazione non era soggetto all’obbligo di versamento a norma dell’AHG. In base a proprie stime, l’utile conseguito da BRG (e quindi da NEUWOGES) dalle ristrutturazioni per conto di BAVARIA ammontava a […] EUR⁶⁸. Tale utile costituisce un vantaggio immediato per NEUWOGES di cui occorre tener conto. Anche la direzione di NEUWOGES ha richiamato in effetti, per giustificare il prezzo di acquisto, il contratto concluso con BRG per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione⁶⁹.

Per quanto attiene al canone enfiteutico, occorre qui esaminare l’argomento addotto da NEUWOGES secondo cui BAVARIA non era tenuta, di fatto, per i primi 30 anni, ad effettuare alcun pagamento, dal momento che il canone enfiteutico capitalizzato era compreso nel prezzo di vendita. La questione se il canone enfiteutico venga versato annualmente o anticipatamente come canone anticipato assume tuttavia scarso rilievo ai fini della valutazione da compiersi in questa sede. Non ci solo elementi indicanti che un simile accordo fosse irragionevole; era semplicemente espressione del fatto che NEUWOGES preferiva disporre di liquidità anticipata.

Non si può da ultimo dimenticare che BAVARIA, anche dopo la scadenza del GVV, è tenuta al pagamento del canone enfiteutico per l’uso del terreno su cui sono edificati gli immobili. A partire dal 1o gennaio 2029 e per un periodo di 10 anni, BAVARIA deve versare un canone enfiteutico pari al […]% del valore attuale del terreno, ovvero di […] EUR/m2. Per la residua durata è previsto un adeguamento del canone enfiteutico per i terreni al costo complessivo della vita, a condizione che esso subisca una variazione almeno del […]%. Presumendo, per semplicità, che l’indice del costo della vita non subisca oscillazioni, i futuri pagamenti in parola dovrebbero essere previsti in un valore nominale di […] EUR. Nell’ambito di una valutazione complessiva anche il valore dei suddetti futuri pagamenti, attualizzato all’anno 1998, dovrebbe essere considerato come parte del vantaggio ottenuto da NEUWOGES.

A questo punto occorre ricordare che l’analisi che precede mirava a stabilire, nel modo il più preciso possibile, le ripercussioni finanziarie dell’EBV su NEUWOGES. Da tale analisi emerge che i vantaggi rilevanti conseguiti da NEUWOGES comprendono quanto segue:

1. a) il prezzo in contanti versato da BAVARIA ([…] EUR);

2. b) il compenso versato per le attività di privatizzazione ([…] EUR);

3. c) gli utili conseguiti attraverso la ristrutturazione ([…] EUR);

4. d) il valore in contanti del canone enfiteutico dei terreni per il periodo successivo al 2029 (attualizzato […] EUR).

In base al GVV, NEUWOGES è competente per l’amministrazione degli immobili di cui trattasi. Tutte le entrate derivanti dalla locazione degli appartamenti e dei locali commerciali sono di sua spettanza. Per contro, essa deve versare alla proprietaria (BAVARIA) una rata di leasing mensile fisso quantificato in […] EUR sino alla conclusione dei lavori di ristrutturazione e in […] EUR per il periodo successivo (articolo 3 del GVV). Il contratto ha una durata di 30 anni, calcolata a partire dalla conclusione dei lavori di ristrutturazione (articolo 2, paragrafo 1). La rata di leasing mensile è indicizzata al […]% l’anno (articolo 4, paragrafo 2). L’analisi che segue mira a stabilire le ripercussioni finanziarie del GVV su NEUWOGES.

La rata di leasing mensile si ottiene moltiplicando il canone di locazione netto previsto al m2 al mese – detratti costi di amministrazione e di manutenzione e rischio di perdita dei canoni di locazione – per il numero di metri quadrati disponibili⁷⁰. Le ipotesi chiave riguardano quindi il canone di locazione netto previsto per m2 al mese, oltre ai costi attesi. Nel GVV le parti hanno presunto un canone di locazione netto post-ristrutturazione di […] EUR/m2 e costi pari a […] EUR/m2; la rata di leasing mensile è stata quindi fissata in […] EUR/m2⁷¹. canone di locazione mediom^2 spese di amministrazione spese di manutenzione rischio di perdita dei canoni di locazione numero complessivo di metri quadrati pagamento mensile leasing … EUR … EUR … EUR … EUR … EUR … EUR

I parametri concreti, inseriti alla fine nel GVV, sono stati scelti da NEUWOGES⁷². Essa aveva la possibilità di stabilire esattamente i pagamenti mensili da essa dovuti per la durata del contratto oltre al corrispettivo di vendita stabilendo una diversa misura del canone di locazione o un’indicizzazione superiore⁷³. Sussisteva una correlazione diretta tra l’assunzione di un rischio maggiore o minore attraverso la fissazione di una determinata rata di leasing (ad esempio, fissando canoni di locazione di importi diversi, una diversa indicizzazione o costi diversi) e la liquidità ottenuta sotto forma di prezzo di vendita. Così, ad esempio, in base ad un calcolo alternativo compiuto da BAVARIA, fondato su un’indicizzazione del 2,0 %, un importo del canone di locazione di […] EUR e, in tal modo, un prezzo di leasing di […] EUR, l’importo mensile del leasing sarebbe ammontato a […] EUR invece che a […] EUR⁷⁴.Ovviamente anche il prezzo di vendita sarebbe risultato inferiore.

Nel determinare le ripercussioni finanziarie del GVV per NEUWOGES devono essere considerati due aspetti. In primis, la rata di leasing è calcolata sulla base del metro quadrato. Dato che alcuni appartamenti sono stati venduti dopo la conclusione del contratto con BAVARIA, il numero complessivo di metri quadrati è passato dagli originari […] m2 a […] m2 nel 1999, a […] m2 nel 2000 e a […] m2 nel 2001. Dopo il 2001 il numero di metri quadrati di riferimento è rimasto stabile a […] m2. Nelle sue osservazioni NEUWOGES ha calcolato i flussi di liquidità attesi sulla base di un numero di metri quadrati in graduale calo. Posto che però ciò che rileva è soltanto la prospettiva ex ante, NEUWOGES non avrebbe dovuto basare i suoi calcoli sul numero di metri quadrati effettivamente venduti, ma sul numero di metri quadrati che essa a inizio 1998 si aspettava di vendere. L’analisi che segue non si fonda quindi sui valori indicati da NEUWOGES nelle sue osservazioni; viene invece fatto riferimento ai valori da essa ipotizzati nella sua originaria proiezione degli utili, ovvero una riduzione graduale da […] m2 a […] m2 sino al 2003. In secondo luogo, per stabilire le ripercussioni finanziarie del contratto per NEUWOGES al momento della conclusione del contratto, occorre procedere a un’attualizzazione dei ricavi e dei costi futuri, operazione che richiede di stabilire un tasso di attualizzazione. In linea con la sua comunicazione iniziale e con le analisi del flusso di cassa presentate da NEUWOGES, la Commissione ipotizza un tasso di attualizzazione del 5 % annuo⁷⁵.

Prima di procedere a un’analisi economica indipendente del GVV, occorre anzitutto commentare le analisi ex post dei flussi di cassa prodotte da NEUWOGES che dovrebbero mostrare quali aspettative ex ante avrebbe nutrito un operatore avveduto in economia di mercato rispetto al flusso di cassa generato dal GVV. NEUWOGES afferma che muovendo da ipotesi realistiche – ovvero, a suo avviso, da un incremento dei canoni di locazione del […]% annuo, da un’indicizzazione dei costi del […]% annuo e da un tasso di sfitto del […]% – ci si doveva attendere che il GVV generasse un flusso di cassa complessivo negativo di –[…] EUR nominali e -[…] EUR attualizzati⁷⁶. NEUWOGES afferma inoltre che solo partendo da ipotesi asseritamente irrealistiche – un incremento dei canoni di locazione del […]% annuo, un tasso di sfitto del […]%, costi stabili – il GVV avrebbe potuto portare a un valore positivo di […] EUR nominali e […] EUR attualizzati⁷⁷. Secondo NEUWOGES sarebbe quindi stato chiaro fin dall’inizio che anche solo per conseguire la rata di leasing sarebbe stato necessario imporre incrementi del canone di locazione del […]% annuo, fermo restando che non restava alcun margine per un aumento dei costi.

In tale contesto occorre osservare che NEUWOGES parte, per quanto riguarda l’entità dei costi, da ipotesi che sono poco convincenti (il livello di partenza dei costi è lo stesso in tutte le analisi da essa presentate). I calcoli alla base del GVV stipulato si basano su spese complessive (amministrazione, manutenzione, rischio di perdita dei canoni di locazione) pari a circa il […]% dei canoni di locazione, mentre le analisi dei flussi di cassa di NEUWOGES presuppongono un livello dei costi (post ristrutturazione) di almeno […]% ([…]% rischio di perdita dei canoni di locazione, […]% amministrazione e manutenzione). Anche non considerando il drastico aumento del tasso di sfitto (da […]% a […]%), si deve comunque riscontrare, per gli altri costi, ancora un incremento del […]% al […]% dei canoni di locazione. Le osservazioni di NEUWOGES non forniscono una motivazione sufficiente per tale incremento. Per contro NEUWOGES constata che il […]% ([…] EUR/m2) sarebbe un valore plausibile per il periodo immediatamente successivo alla modernizzazione, ma che tale valore dovrebbe poi aumentare annualmente del […]%⁷⁸. Anche la perizia sul valore commerciale, commissionata da NEUWOGES prima della vendita, ipotizzava un livello complessivo dei costi (compreso il rischio di perdita dei canoni di locazione⁷⁹) tra […]% e […]% (perizia del 1997). Posto che la perizia non indica con precisione quale tasso di sfitto debba essere preventivato, non è possibile stabilire in che misura le ipotesi di riferimento divergano, rispetto agli altri costi, dalle ipotesi di NEUWOGES. In ogni caso, gli altri costi ora stimati da NEUWOGES sono superiori, anche presumendo che il rischio di perdita dei canoni di locazione sia stato fissato nella perizia del 1997 in una percentuale del […]%. Con queste premesse, le analisi dei flussi di cassa di NEUWOGES non possono essere accettate e devono essere corrette indicando un livello di costi di base del […]%, senza rischio di perdita dei canoni di locazione⁸⁰.

Occorre inoltre osservare, in tale contesto, che l’affermazione di NEUWOGES, secondo cui sarebbe stato necessario imporre incrementi dei canoni di locazione del […]% solo per compensare l’aumento della rata di leasing, è errata. Posto che la rata di leasing è calcolata come quota percentuale del canone di locazione complessivo originario (in questo caso […]%), un incremento dei canone di locazione del […]% permetterebbe di assorbire sia un aumento della rata di leasing che un aumento dei costi del […]%. In presenza di costi stabili, già un incremento più contenuto dei canoni di locazione sarebbe sufficiente a compensare l’aumento della rata di leasing. In effetti, presupponendo un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]% e, per il resto, costi stabili, sarebbe sufficiente un incremento annuo dei canoni di locazione del […]% per compensare l’aumento della rata di leasing. NEUWOGES potrebbe impiegare qualsiasi incremento di entità superiore per coprire i costi in aumento o per conseguire un utile.

All’atto della conclusione del contratto anche NEUWOGES ha effettuato un’analisi del flusso di cassa nominale⁸¹. Nel quadro di tale analisi essa ha presunto che i suoi costi (amministrazione, manutenzione) sarebbero aumentati del […]% l’anno, che avrebbe potuto incrementare i canoni di locazione ogni tre anni del […]%, che poteva essere mantenuto un tasso di sfitto del […]% e che il […]% degli appartamenti sarebbe stato venduto agli inquilini. Su tale base NEUWOGES si attendeva che il GVV avrebbe generato, per la durata di 30 anni, un flusso di cassa nominale di […] EUR.

Nel corso del procedimento di indagine formale non sono stati acquisiti elementi indicanti che i suddetti calcoli siano stati effettuati consapevolmente sulla base di aspettative troppo ottimistiche. Non era ravvisabile alcun elemento idoneo a indicare che i rappresentanti di NEUWOGES, che hanno presentato i suddetti valori al consiglio di amministrazione della società, lo abbiano fatto con la consapevolezza che si trattava di dati non corretti. NEUWOGES non sembra neppure affermare che la sua direzione avrebbe consapevolmente acconsentito a stipulare un negozio svantaggioso per ragioni di carattere politico, quanto piuttosto che sarebbe stata effettuata una valutazione errata in sede di determinazione delle ripercussioni finanziari (il che, secondo NEUWOGES, non sarebbe accaduto nel caso di un operatore in economia di mercato)⁸².

Ciononostante, occorre verificare se le aspettative fossero effettivamente tali da escludere che un operatore in economia di mercato vi avrebbe fondato la propria decisione. In tale contesto si osserva che, secondo NEUWOGES, un operatore in economia di mercato avrebbe ipotizzato un incremento dei canoni di locazione soltanto del […]% annuo, un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]% e un incremento delle spese di amministrazione e di manutenzione del […]%⁸³. Secondo NEUWOGES, partendo da tali ipotesi, il flusso di cassa complessivo nominale ammonterebbe a […] EUR e quello attualizzato a […] EUR, fermo restando che ciò che incide maggiormente è il tasso di sfitto aumentato di oltre sette volte.

Occorre anzitutto richiamare i documenti che permettono di comprendere le reali aspettative di entrambe le parti coinvolte nell’operazione. In primis, dal verbale della seduta del consiglio di amministrazione del 16 dicembre 1997 risulta che la direzione di NEUWOGES aveva classificato i rischi collegati all’operazione come «sostenibili»⁸⁴. Dal verbale si evince inoltre che NEUWOGES ha agito basandosi su calcoli che presupponevano un incremento del canone di locazione del […]% ogni tre anni, un aumento dei costi (senza rischio di perdita dei canoni di locazione) del […]% e un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]%⁸⁵.

Prima di sottoscrivere i contratti, NEUWOGES ha consultato la società di revisione Nordrevision, secondo la quale un incremento dei canoni di locazione del […]% corrispondeva sì al tasso di inflazione generale, ma era difficilmente realizzabile⁸⁶. Nordrevision ha inoltre espresso il parere che il livello di partenza dei costi (i calcoli si fondano su costi stimati pari al […]% dei canoni di locazione) sarebbe realistico ipotizzando un tasso di sfitto pari a zero, ma che sarebbe necessario procedere a un’indicizzazione dei costi in linea con l’indicizzazione della rata di leasing⁸⁷.

BAVARIA ha ipotizzato a sua volta che, in ragione di un andamento prevedibilmente stabile della popolazione a Neubrandenburg (sulla base dell’insediamento di diverse grandi imprese di servizi)⁸⁸ e della buona posizione degli immobili, ci si doveva attendere un tasso di sfitto contenuto⁸⁹. Essa ha inoltre considerato che fosse possibile un incremento dei canoni di locazione in linea con l’indicizzazione dei pagamenti del leasing⁹⁰.

Si osserva da ultimo che la perizia sul valore commerciale del 1997, richiesta da NEUWOGES prima della vendita, conteneva alcune indicazioni in merito agli attesi sviluppi rilevanti. La perizia del 1997 ipotizzava un livello dei costi compreso tra il […]% e il […]%, fermo restando che non è stata fornita alcuna indicazione del tasso percentuale previsto per il rischio di perdita dei canoni di locazione⁹¹.

In primo luogo, le aspettative rispetto ai costi di amministrazione e di manutenzione, sia per quanto attiene al livello di partenza ([…] EUR/m2 ovvero […]% dei canoni di locazione) sia per quanto riguarda l’incremento atteso ([…]% annuo), risultano plausibili. Per quanto attiene al livello di partenza dei costi, tale conclusione si ricava dall’accertamento compiuto da NEUWOGES stessa, secondo cui i costi erano stati fissati, almeno per il periodo immediatamente successivo alla ristrutturazione, a un livello sufficientemente alto. Nella perizia Pestel si è inoltre stabilito che i costi di amministrazione e di manutenzione nel 1997 sarebbero ammontati in media a […] EUR/m2; si tratta di un importo di […] EUR inferiore rispetto a quello indicato per gli stessi costi nell’ambito dell’operazione di sale-and-lease-back⁹². Anche i costi ipotizzati nella perizia si collocavano infine sullo stesso ordine di grandezza. Occorreva ovviamente tener conto di un incremento di tali costi; l’incremento ipotizzato del […]% annuo appariva certamente plausibile e fissato in modo alquanto prudente. Nordrevision aveva proposto soltanto di allineare tale indicizzazione dei costi di amministrazione all’indicizzazione della rata di leasing; ne sarebbe così derivato un incremento annuo del […]%, e quindi inferiore rispetto a quello effettivamente supposto da NEUWOGES. Peraltro, anche la stessa NEUWOGES sostiene che ci si sarebbe potuti realisticamente attendere un incremento del […]% annuo; ciò significa che un valore del […]% annuo non era di certo basso al punto da essere insostenibile.

Per quanto attiene al rischio di una perdita dei canoni di locazione, non era irrealistico ipotizzare un tasso di sfitto generale del […]%. Occorre in primis osservare che tale ipotesi non è stata messa in dubbio in occasione della valutazione dei contratti da parte di Nordrevision e ciò benché i consulenti abbiano manifestato invece preoccupazione in relazione ad altri aspetti della situazione economica generale e del mercato immobiliare di Neubrandenburg⁹³. In secondo luogo, la perizia sul valore commerciale del 1997, pur non contenendo alcuna indicazione precisa in merito all’ipotizzato rischio di perdita dei canoni di locazione, non sembrava presupporre un rischio significativamente maggiore⁹⁴.

Come risulta dai documenti interni relativi all’adozione della decisione di BAVARIA, quest’ultima ha ritenuto che la popolazione di Neubrandenburg sarebbe rimasta stabile, grazie all’insediamento di diverse grandi imprese di servizi, e che sarebbe stato possibile affittare pressoché tutti gli appartamenti di cui trattasi dopo la loro ristrutturazione. In base alle informazioni fornite da NEUWOGES, la città di Neubrandenburg e il Land Mecklenburg-Vorpommern ipotizzavano in effetti, negli anni 1997/1998, un andamento della popolazione e del reddito stabile.

Non si può da ultimo neppure trascurare il fatto che la direzione di NEUWOGES – che era a capo di un’impresa proprietaria di oltre il 30 % degli appartamenti a Neubrandenburg ed era munita quindi di una conoscenza approfondita del mercato immobiliare locale – aveva valutato i rischi connessi con l’operazione di sale-and-lease-back come sostenibili e aveva ipotizzato, nelle sue proiezioni, un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]%. Non si rinviene nessun motivo per cui esperti del mercato immobiliare locale altamente qualificati avrebbero fondato le loro valutazioni su tali ipotesi se fossero state irrealisticamente basse come sostiene oggi NEUWOGES.

Occorre allo stesso tempo considerare i documenti che NEUWOGES aveva prodotto in relazione alla questione se un operatore del mercato immobiliare rilevante (complessi residenziali costruiti con elementi prefabbricati nella Germania orientale) che agisca in modo accorto si sarebbe atteso un tasso di sfitto superiore, nella misura in cui i documenti in parola risalgono al periodo precedente alla conclusione dell’operazione di sale-and-lease-back. Delle perizie depositate, solo la perizia Pestel è stata redatta nel periodo precedente alla stipula dei contratti in parola. Si deve tuttavia considerare che la suddetta perizia riguarda la Germania orientale nel suo insieme e non tiene conto delle specificità locali a Neubrandenburg, cosicché la sua rilevanza nel presente contesto è limitata. Pur rilevando alcuni problemi del mercato immobiliare della Germania orientale, la perizia da sola non fornisce sufficienti elementi per ritenere che un operatore in economia di mercato nell’adottare la sua decisione sull’investimento non avrebbe ipotizzato un rischio di perdita dei canoni di locazione del […]%.

Per quanto riguarda i canoni di locazione, occorre anzitutto osservare che NEUWOGES non ritiene che i canoni di locazione post ristrutturazione siano stati sovrastimati. Essa afferma piuttosto che i canoni di locazione non potevano essere incrementati nella misura attesa. Alla luce dell’accertamento compiuto dall’LG Rostock, secondo cui l’importo medio del canone di locazione di […] EUR/m2 posto alla base del GVV si collocava all’interno della forbice dei canoni di riferimento applicabili⁹⁵, si può concludere che l’importo dell’affitto medio iniziale era stato fissato in modo realistico.

Per quanto attiene all’indicizzazione della rata di leasing concordata, non vi sono prove dirette indicanti quale incremento dei canoni di locazione sia stato ipotizzato in generale nel 1998. Nordrevision ha soltanto rilevato che la percentuale del […]% inizialmente indicata corrispondeva sì al tasso di inflazione generale, ma verosimilmente non sarebbe stata realizzabile a Neubrandenburg⁹⁶. Il fatto che NEUWOGES alla fine abbia accettato un’indicizzazione al tasso «soltanto» del […]% e abbia ipotizzato di poter imporre un incremento dei canoni di locazione ogni tre anni del […]% (ovvero del […]% annuo) sembra indicare che essa abbia tenuto conto di tale indicazione. Nelle perizie sul valore commerciale non sono state indicate aspettative esplicite in merito al futuro incremento dei canoni di locazione. Tuttavia si deve ritenere che esse, non contenendo alcuna ipotesi esplicita sullo sviluppo dell’inflazione e dei canoni di locazione, abbiano evidentemente presupposto una convergenza dell’incremento dei canoni di locazione e dell’inflazione generale (che nei decenni precedenti si era assestata sul 3,5 % circa)⁹⁷. L’LG Rostock ha ritenuto che l’indicizzazione fosse giustificata alla luce del tasso di inflazione medio del 3,52 % annuo nei 28 anni anteriori alla conclusione dei contratti⁹⁸. Esso ha inoltre osservato che era ovviamente difficile prevedere l’andamento dei canoni di locazione nell’arco di un periodo di 30 anni, ma che non si poteva ravvisare una sproporzione eccessiva tra l’indicizzazione della rata di leasing e l’atteso andamento dei canoni di locazione.

La perizia Pestel, prodotta da NEUWOGES, non contiene dati sulle effettive aspettative degli operatori del mercato immobiliare della Germania orientale né dati specifici per Neubrandenburg. Essa riporta tuttavia che il mercato immobiliare della Germania orientale era un mercato potenzialmente difficile. Alla luce degli altri elementi addotti, la perizia Pestel non è però sufficiente a provare che l’accordo su un’indicizzazione dei pagamenti del leasing al […]% annuo e l’aspettativa di poter ottenere un incremento dei canoni di locazione del […]% annuo fosse destituita di fondamento.

Per quanto riguarda infine la durata del contratto, l’LG Rostock osserva che determinati contratti di leasing si caratterizzavano per una lunga durata (sino a 30 anni) e che un contratto come quello in parola non era quindi inusuale⁹⁹. Una durata di 30 anni implicava in effetti di certo taluni rischi, ma offriva anche la possibilità di ottenere ricavi stabili e di garantire un elevato grado di sicurezza rispetto ai costi attesi. Una durata lunga significava inoltre che i pagamenti mensili del leasing necessari per l’ammortamento degli investimenti dell’acquirente si attestavano su importi inferiori e che, a fronte di pagamenti del leasing uguali, il prezzo di vendita sarebbe stato superiore rispetto a quello previsto in caso di una durata più breve¹⁰⁰. Visto in tale contesto, l’accordo su una durata di 30 anni non risulta irragionevole.

Le aspettative espresse da NEUWOGES nel suo conteggio iniziale non possono quindi essere considerate irrealistiche. Sulla base della documentazione a disposizione, NEUWOGES poteva tranquillamente attendersi di conseguire un utile nell’ambito del GVV. Attualizzando alla data di riferimento (inizio 1998) il valore nominale degli utili attesi, risulta che la decisione di NEUWOGES si fondava sull’ipotesi che il GVV avesse un valore nominale di […] EUR.

La Commissione è già giunta alla conclusione che l’EBV e il GVV sono parti di un’unica operazione complessiva. Nel determinare il valore totale dell’operazione per NEUWOGES devono essere quindi sommati i valori attuali di entrambi i contratti. Pro memoria: NEUWOGES poteva attendersi i seguenti vantaggi da dall’EBV:

1. a) il prezzo in contanti versato da BAVARIA ([…] EUR);

2. b) il compenso versato per l’attività di privatizzazione ([…] EUR);

3. c) gli utili conseguiti attraverso la ristrutturazione ([…] EUR);

4. d) il valore in contanti del canone enfiteutico per i terreni per il periodo successivo al 2029 (attualizzato […] EUR).

Come indicato nella sezione 7.2.4, occorreva riconoscere al GVV, sulla base delle aspettative realistiche di NEUWOGES, un valore attuale attualizzato di […] EUR. L’operazione di sale-and-lease-back aveva così per NEUWOGES un valore complessivo di […] EUR.

Al fine di verificare se l’operazione di sale-and-lease-back conclusa da NEUWOGES con BAVARIA sia in linea con i contratti per cui avrebbe optato un operatore in economia di mercato occorre confrontare il valore dell’operazione in parola con il valore di altre possibili operazioni. Se NEUWOGES avesse avuto un’alternativa più vantaggiosa dal punto di vista economico, la decisione di procedere con l’operazione di sale-and-lease-back non potrebbe essere considerata come un’opzione che un operatore in economia di mercato avrebbe scelto.

In tale contesto occorre osservare che la locazione degli immobili senza previa ristrutturazione o la loro demolizione difficilmente sarebbero state alternative praticabili. Anzitutto, una locazione senza ristrutturazione avrebbe generato ricavi solo limitati. Era inoltre chiaro che gli immobili non ristrutturati avrebbero presentato un tasso di sfitto superiore rispetto a immobili ristrutturati¹⁰¹. Non sussistono quindi elementi solidi che permettono di ritenere che, continuando a locare immobili non ristrutturati, si sarebbe potuto contare su utili maggiori rispetto a quelli che ci si poteva attendere nell’ambito dell’operazione di sale-and-lease-back. Una demolizione non avrebbe generato alcuna entrata, ma sarebbe invece stata collegata ai relativi costi di abbattimento. Anche questa quindi non sarebbe stata un’alternativa praticabile all’epoca dei fatti (1997/1998).

Quale prima possibile alternativa si sarebbe profilato un finanziamento mediante ricorso al credito. NEUWOGES, se avesse finanziato la ristrutturazione degli edifici in parola mediante ricorso al credito, avrebbe in parte conseguito i medesimi utili dell’operazione di sale-and-lease-back. Essa avrebbe potuto in primis concedere in locazione gli immobili ristrutturati e conseguire così buone entrate. E inoltre – a differenza di quanto accaduto con l’operazione di sale-and-lease-back – essa sarebbe rimasta proprietaria degli edifici.

È tuttavia evidente che un finanziamento mediante ricorso al credito avrebbe comportato anche taluni svantaggi. In primo luogo, NEUWOGES avrebbe dovuto coprire il 30 % del volume dell’investimento con capitale proprio, dal momento che - secondo NEUWOGES - doveva essere mantenuta una quota di capitale proprio del 30 %¹⁰². Alla fine del 1997 il consiglio di amministrazione di NEUWOGES ha discusso la possibilità di ridurre il capitale proprio per permettere investimenti maggiori. Tale proposta è stata però respinta dalla direzione come economicamente non sostenibile in quanto avrebbe portato a un indebitamento troppo elevato¹⁰³. La direzione ha dichiarato, a tale proposito, che «[u]na riduzione della quota di capitale proprio dal 30 al 25 % non sarebbe sostenibile (grado di indebitamento)»¹⁰⁴. Il signor Räuber, membro del consiglio di amministrazione di NEUWOGES, ha precisato inoltre che «dal punto di vista dell’attività aziendale una riduzione della quota di capitale proprio non è pensabile. Le obbligazioni dell’impresa devono essere adempiute»¹⁰⁵. NEUWOGES avrebbe quindi dovuto contribuire al finanziamento degli investimenti per la ristrutturazione per […] EUR con […] EUR di capitale proprio. È lecito dubitare fortemente del fatto che vi sarebbe stata la disponibilità immediata di capitale proprio in tale misura. Dal verbale del consiglio di amministrazione risulta che il possibile volume complessivo degli investimenti per il 1998 (compresi crediti) ammontava a circa […] EUR e che tale importo era già destinato ad altri progetti¹⁰⁶. È chiaro così che NEUWOGES avrebbe potuto finanziare i lavori di ristrutturazione mediante ricorso al credito soltanto se avesse rinunciato ad altri progetti.

Rispetto a un finanziamento mediante ricorso al credito, l’operazione di sale-and-lease-back presentava il vantaggio che NEUWOGES non solo non doveva impiegare capitale proprio, ma avrebbe addirittura ottenuto liquidità fresca e che le veniva garantito inoltre il completo finanziamento della ristrutturazione degli edifici.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, non è dimostrato che una ristrutturazione sarebbe stata possibile mediante ricorso al credito o, quand’anche fosse stata possibile, non vi è prova che essa sarebbe stata per NEUWOGES più vantaggiosa rispetto all’operazione con BAVARIA. Il fatto che NEUWOGES disponesse a mala pena del capitale proprio necessario per ottenere la concessione del credito e il fatto che essa poteva impiegare la liquidità aggiuntiva per il finanziamento di altri progetti, depongono piuttosto nel senso della ragionevolezza della decisione di preferire l’operazione di sale-and-lease-back rispetto a un finanziamento mediante credito.

Una seconda opzione da prendere seriamente in considerazione era una vendita diretta degli immobili e del terreno. La domanda decisiva è se una tale vendita sarebbe stata vantaggiosa.

Nel confrontare il valore dell’operazione di sale-and-lease-back per NEUWOGES e i vantaggi che avrebbe comportato una vendita diretta, la domanda centrale riguarda quale prezzo NEUWOGES avrebbe potuto ottenere con una «normale» vendita. A tale proposito giocano un certo ruolo entrambe le perizie sul valore commerciale del 1997 e del 2007.

Entrambe le perizie in parola sono state commissionate da NEUWOGES per far stimare il valore dei beni di cui trattasi nel 1997 (immobili e terreni). Una delle perizie è stata redatta nel 1997 da un perito interno, l’altra nel 2007 ex post da un perito indipendente. Nella perizia del 1997 si perveniva a un valore di […] EUR, mentre il valore indicato nella perizia del 2007 era pari a […] EUR¹⁰⁷. In entrambe le perizie gli immobili (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) e i terreni (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) sono stati valutati separatamente. Entrambe le perizie si basano essenzialmente sullo stesso metodo («Metodo basato sul reddito»).

La perizia sul valore commerciale del 2007, essendo stata redatta solo dopo la conclusione dell’operazione di sale-and-lease-back, non poteva secondo la Commissione servire da base affidabile per la determinazione del valore dei beni nel 1997 in base alle conoscenze di cui NEUWOGES disponeva all’epoca. NEUWOGES non poteva in definitiva fondare la propria decisione se concludere o meno l’operazione di sale-and-lease-back con BAVARIA sulla base della perizia redatta ex post nel 2007.

Tuttavia, secondo la Commissione, neppure la perizia sul valore commerciale del 1997 poteva essere presa in considerazione come valido indicatore del valore dell’immobile nel 1997 in base alle conoscenze di cui NEUWOGES disponeva all’epoca. Come accertato nell’ambito del procedimento di indagine formale, la direzione di NEUWOGES era del tutto consapevole del fatto che la perizia del 1997 qui in esame non poteva essere considerata, all’epoca della conclusione dei contratti, una base di valutazione affidabile. A questo proposito assumono rilievo le seguenti considerazioni.

1. a) Canoni di locazione La perizia sul valore commerciale del 1997 muoveva dall’ipotesi di un canone di locazione compreso tra […] EUR/m2 e […] EUR/m2. Contemporaneamente, la prima tabella dei canoni di riferimento per la città di Neubrandenburg, in vigore dal 1o gennaio 1998 e basata su dati del 1997, indicava per gli appartamenti ristrutturati canoni di locazione medi compresi tra 3,90 EUR/m2 e 4,38 EUR/m2. I canoni di locazione medi di Neubrandenburg erano necessariamente noti a NEUWOGES, quale grande impresa immobiliare ivi operante. NEUWOGES può quindi essersi basata su tali dati nel valutare gli immobili. Il contratto di sale-and-lease-back prevedeva in effetti per il periodo successivo alla ristrutturazione (vale a dire a partire dal 1999, ovvero due anni dopo il momento in cui sono stati rilevati i dati alla base della prima tabella dei canoni di riferimento) un canone di locazione pari in media a […] EUR/m2, valore questo in linea con i canoni di riferimento.

2. b) Costi di ristrutturazione Quando veniva redatta la perizia sul valore commerciale, nella primavera 1997, partendo da costi di ristrutturazione per complessivi […] EUR, nello stesso periodo (marzo 1997) la direzione di NEUWOGES ammetteva in una lettera a BAVARIA di stimare i costi di ristrutturazione in […] EUR. È quindi chiaro che NEUWOGES era ben consapevole del fatto che i costi di ristrutturazione necessari erano stati notevolmente sottostimati nella perizia del 1997. L’importo forfettario concordato da BAVARIA e dalla controllata di NEUWOGES BRG per la ristrutturazione degli immobili era addirittura nettamente superiore ([…] EUR), circostanza questa che deve essere valutata come un indice del fatto che NEUWOGES, all’atto della conclusione dei contratti con BAVARIA, sapeva che nella perizia del 1997 i costi di ristrutturazione erano stati sottostimati di almeno 10 milioni di EUR.

3. c) Vita utile residua Nella perizia sul valore commerciale del 1997 si è ipotizzata, avuto riguardo alla prevista ristrutturazione, una vita utile residua in termini generali compresa tra […] e […] anni. A questo proposito occorre osservare che i costi di ristrutturazione stimati in misura troppo contenuta nella perizia del 1997 non sono compatibili con l’ipotesi per cui, grazie alla ristrutturazione, la vita utile degli edifici sarebbe stata notevolmente allungata.

4. d) Valore dei terreni Occorre osservare che nella perizia sul valore commerciale del 1997 non sono stati presi in considerazione, in sede di valutazione dei terreni di cui trattasi, fattori idonei a incidere negativamente sul valore (se ne è invece tenuto conto nella perizia del 2007). Tra i fattori in parola rientrano in particolare le infrastrutture che non possono essere spostate o eliminate (sistemi di scarico dell’acqua, condutture) o anche una suddivisione non favorevole del fondo. Di norma ciò comporta una contrazione del valore. Quale proprietaria degli immobili NEUWOGES non poteva non essere a conoscenza di tali fattori. Essa doveva pertanto anche sapere che nella perizia del 1997 il valore degli immobili era stato sovrastimato.

Riassumendo, si può affermare che è dimostrato che NEUWOGES era consapevole del fatto che talune delle ipotesi centrali alla base della perizia commerciale del 1997 non erano sostenibili, in particolare rispetto ai costi di ristrutturazione. La Commissione è pervenuta quindi alla conclusione che la perizia del 1997 non fornisce nessuna indicazione utile sul valore dei beni nel 1997 in base alle conoscenze di cui NEUWOGES disponeva all’epoca.

La Commissione ritiene inoltre che un operatore in economia di mercato che si fosse trovato nella situazione di NEUWOGES sarebbe probabilmente giunto, nel valutare ex ante il valore degli immobili, sulla base delle informazioni di cui disponeva NEUWOGES all’epoca dei fatti, a conclusioni molto simili a quelle indicate nella perizia del 2007 redatta ex post. Come accaduto anche nella perizia retroattiva del 2007 di cui trattasi, un operatore in economia di mercato nella posizione di NEUWOGES avrebbe fondato le proprie aspettative ex ante in merito ai canoni di locazione realizzabili sui canoni di riferimento applicabili, avrebbe stimato i costi di ristrutturazione in un importo più vicino alla somma concordata tra BAVARIA e BRG e avrebbe adeguato il valore dei terreni tenendo conto dei fattori a lui noti che avrebbero potuto incidere negativamente sul valore. Un operatore in economia di mercato nella posizione di NEUWOGES avrebbe inoltre esaminato accuratamente la residua vita utile alla luce delle previste misure di ristrutturazione e di dati di confronto (come accaduto nella valutazione del 2007), cosicché si può ragionevolmente ritenere che esso avrebbe fondato la sua valutazione su stime della vita utile residua simili a quelle contenute nella valutazione retroattiva del 2007.

La Commissione ritiene così che un operatore in economia di mercato nella posizione di NEUWOGES avrebbe ragionevolmente stimato, prima della conclusione dell’operazione di sale-and-lease-back, il valore degli immobili in un importo vicino a […] EUR (come anche nella perizia del 2007).

Pro memoria: il valore complessivo dell’operazione di sale-and-lease-back per NEUWOGES ammontava a […] EUR. L’analisi che precede ha invece indicato che NEUWOGES poteva realisticamente ipotizzare un valore dei beni di […] EUR, superiore di appena il […]% al valore dell’operazione di sale-and-lease-back. La modesta differenza in parola non significa però che un operatore in economia di mercato avrebbe necessariamente optato per una vendita diretta.

1. a) Non si può dimenticare in primis che l’opzione della vendita diretta in esame riguardava la vendita degli immobili e dei relativi terreni mentre BAVARIA ha acquistato soltanto gli immobili e ha conseguito sui terreni soltanto un diritto di superficie della durata di 75 anni. I terreni in quanto tali sono rimasti proprietà di NEUWOGES. Il valore dei soli terreni di NEUWOGES dovrebbe essere stimato in […] EUR (come anche nella perizia del 2007). È in effetti difficile quantificare esattamente quale valore sia rimasto in capo a NEUWOGES per il fatto di non aver venduto i terreni ma di aver soltanto costituito dei diritti di superficie su di essi. Si deve tuttavia ritenere che la permanenza del diritto di proprietà sui fondi in capo a NEUWOGES abbia giustificato un prezzo di transazione più contenuto.

2. b) In secondo luogo, occorre osservare che vi è ragione di dubitare che il prezzo che avrebbe stimato un operatore in economia di mercato nella stessa situazione di NEUWOGES avrebbe potuto davvero essere realizzato. L’unica concreta offerta di acquisto in relazione alla quale NEUWOGES ha fornito informazioni, è stata presentata dalla ditta Felske-Immobilien che aveva evidentemente offerto un prezzo di […] EUR/m2, da cui si sarebbe ricavato un prezzo di acquisto complessivo di […] EUR¹⁰⁸. La suddetta offerta si collocava nettamente, per oltre 1 milione di EUR, al di sotto del prezzo che avrebbe stimato un operatore in economia di mercato nella situazione di NEUWOGES.

3. c) In terzo luogo, nello stimare gli utili attesi nell’ambito del GVV, NEUWOGES ha erroneamente calcolato soltanto gli utili sino al 2027 compreso. Dato però che la durata del GVV era di 30 anni dalla data di conclusione dei lavori di ristrutturazione (vale a dire di 30 anni da inizio 1999), nel calcolo avrebbero dovuto essere ricompresi gli utili sino al 2028. Rettificando in modo corrispondente la stima, il valore dell’operazione di sale-and-lease-back subirebbe un incremento.

4. d) Nel calcolare il valore attuale del canone enfiteutico che in futuro BAVARIA sarà tenuta a versare a NEUWOGES si è ipotizzato, per motivi di semplicità, che il costo della vita resti invariato e che i pagamenti non debbano pertanto essere adeguati. È tuttavia più realistico ipotizzare un generale aumento del costo della vita, con la conseguenza che i pagamenti dovuti in futuro saranno probabilmente di importo superiore a quello previsto. Anche questo avrebbe comportato un incremento del valore del contratto.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve concludere che, dal punto di vista economico, era ragionevole preferire l’operazione di sale-and-lease-back rispetto al tentativo di una vendita diretta.

Se si confronta il valore dell’operazione di sale-and-lease-back per NEUWOGES con il valore di altre opzioni, si deve concludere che l’operazione era strutturata in modo tale da far sì che anche un operatore in economia di mercato vi avrebbe acconsentito.

Ora che è possibile stabilire che la decisione di optare per un’operazione di sale-and-lease-back in luogo di soluzione alternative corrisponde effettivamente alla condotta di un operatore in economia di mercato, la Commissione ha in via precauzionale verificato anche se l’operazione sia in linea con altri contratti rinvenibili all’epoca dei fatti sul mercato rilevante e se ci siano elementi che supportano la conclusione della Commissione secondo cui l’operazione di sale-and-lease-back rispetta il principio dell’operatore in economia di mercato.

Le informazioni disponibili su operazioni comparabili riguardano accordi di sale-and-lease-back che BAVARIA ha concluso all’incirca nello stesso periodo dell’adozione della misura in esame. I rispettivi contratti possono fornire elementi per stabilire se altri operatori del mercato, comprese imprese private, abbiano optato per questa tipologia di operazione di sale-and-lease-back, il che costituirebbe di certo un indice del suo carattere di mercato (sezione 7.4.1). Anche la gara ristretta indetta da NEUWOGES e il confronto con altri contratti di finanziamento potrebbero fornire elementi in merito al carattere conforme alle condizioni di mercato dell’operazione in parola (sezioni 7.4.2 e 7.4.3).

A fini comparativi sono stati considerati i contratti riferiti a tre negozi giuridici comparabili ([…]). Tuttavia, soltanto il contratto […] e il contratto […] possono essere presi in considerazione, in quanto solo questi ultimi sono stati conclusi all’incirca nello stesso periodo dell’operazione di sale-and-lease-back tra BAVARIA e NEUWOGES. Occorre anzitutto osservare che entrambe le operazioni considerate si differenziano dall’operazione in parola sotto il profilo della durata, dell’indicizzazione della rata di leasing fissa e della ristrutturazione. NEUWOGES si fonda soprattutto sulla diversa indicizzazione ([…]: 1,5 % annuo; […]: adeguamento all’andamento del costo della vita), per dimostrare che il GVV conteneva disposizioni che all’epoca dei fatti (1997/1998) non corrispondevano alla normale prassi del mercato.

BAVARIA cita le operazioni […] e […] come esempi di applicazione del suo «Leasingmodells Immobilien»¹⁰⁹, il che suggerisce che le disposizioni di tali contratti siano state fissate sulla base di calcoli simili a quelli all’origine dell’operazione di sale-and-lease-back NEUWOGES/BAVARIA.

Come già illustrato supra (cfr. considerando 131), NEUWOGES poteva scegliere liberamente i parametri contrattuali nel quadro del modello di leasing di BAVARIA. NEUWOGES avrebbe così potuto optare per un’indicizzazione inferiore o per la deduzione di costi maggiori. La conseguenza sarebbe stata ovviamente un importo inferiore del pagamento anticipato prestato. Si può anche presumere che lo stesso valesse anche per […] e […].

Posto che i partner contrattuali potevano scegliere liberamente i parametri esatti dell’operazione nell’ambito del modello offerto da BAVARIA, il fatto che i parametri individuati da NEUWOGES fossero identici ai parametri scelti dalle parti delle operazioni […] e […] non sembra ricoprire un’importanza centrale ai fini della valutazione del carattere conforme alle condizioni di mercato dell’operazione di sale-and-lease-back NEUWOGES/BAVARIA. La scelta dei parametri era unicamente una conseguenza di decisioni contrattuali di carattere strategico assunte dalle parti coinvolte. Più importante è il fatto che tutte le operazioni in questione si fondavano sul medesimo modello di transazione.

Dato che il contratto […] e il contratto […] si fondano sullo stesso modello di calcolo, circostanza su cui non vi è ragione di dubitare alla luce delle informazioni disponibili, è possibile pervenire alla conclusione che il modello di transazione, alla base anche della transazione NEUWOGES, fosse usuale sul mercato. A tale proposito assume rilievo il fatto che «Leasingmodell Immobilien» è stato scelto evidentemente allo stesso modo da imprese pubbliche ([…]) e private ([…]) e che è stato proposto sia a imprese che volevano trarre vantaggio da un alleviamento del debito ai sensi dell’AHG che a soggetti che non ricadevano nell’ambito di applicazione di detta legge.

Come già osservato, NEUWOGES non ha condotto, al fine di una privatizzazione degli edifici poi ceduti a BAVARIA, una gara completamente aperta, trasparente, non soggetta a condizioni e non discriminatoria. NEUWOGES ha invitato tuttavia inizialmente 72 potenziali acquirenti a presentare un’offerta. Essa afferma di aver scelto i destinatari in modo più o meno casuale e che la scelta non poteva essere rappresentativa dell’intero mercato. Dopo l’invio di questi primi inviti a manifestare interesse, sono seguiti ulteriori contatti, tra gli altri anche con BAVARIA, che non rientrava tra i destinatati della prima lettera.

Delle proposte pervenute, il cui numero non è noto, cinque sono state considerate «valutabili»¹¹⁰. Di queste, due sono state tuttavia respinte poiché i potenziali acquirenti non erano in grado, per ragioni di tempo, di presentare un’offerta completa. Due offerte sono state inoltre respinte per motivi di carattere economico. La quinta – presentata da Felske-Immobilien – è stata respinta in quanto il prezzo offerto è stato valutato come troppo basso (Felske aveva offerto un prezzo di […] EUR/m2, corrispondente a un prezzo complessivo di […] EUR). Oltre alle cinque offerte succitate, sono state presentate anche altre tre offerte – una di BAVARIA e due di altri offerenti che non erano stati invitati a presentare l’offerta. Trattative sono state avviate anche con uno degli altri due offerenti che avevano presentato spontaneamente un’offerta, ma anche tale offerta è stata alla fine respinta per non meglio precisati motivi di carattere economico¹¹¹.

A seguito della conclusione delle trattative, i contratti dovevano essere approvati dal consiglio di amministrazione di NEUWOGES. All’atto della presentazione dei contratti al consiglio di amministrazione, la direzione ha affermato che non poteva essere realizzato un prezzo maggiore, in quanto i contratti riguardavano soltanto la costituzione di diritti di superficie sui terreni (e non una vendita diretta), la BRG sarebbe stata incaricata di svolgere i lavori di ristrutturazione e NEUWOGES avrebbe gestito gli edifici per altri 30 anni¹¹². Alla domanda sulla differenza rispetto alla perizia del 1997, la direzione ha ribadito che non sarebbe stato possibile ottenere un prezzo superiore dall’operazione¹¹³.

La gara non può in effetti essere qualificata come aperta, trasparente, non soggetta a condizioni e non discriminatoria, ma permette tuttavia di trarre alcune conclusioni sullo stato dell’offerta sul mercato. Significativo è a questo riguardo anche il fatto che, evidentemente, siano pervenute anche una serie di offerte non sollecitate. Ciò comprova che anche potenziali acquirenti che non rientravano tra le 72 imprese inizialmente contattate sono venuti a conoscenza della gara e hanno potuto parteciparvi.

La valutazione delle offerte da parte di NEUWOGES dimostra che l’offerta di BAVARIA è stata valutata da NEUWOGES all’epoca (1997/1998) come la migliore disponibile sul mercato. L’argomento di NEUWOGES, secondo cui quantomeno l’offerta presentata da Felske sarebbe stata più vantaggiosa non è sostenibile. Il prezzo offerto da Felske ([…] EUR) superava evidentemente il pagamento anticipato alla fine effettuato da BAVARIA ([…] EUR), ma occorre ricordare che l’operazione di sale-and-lease-back deve essere valutata nel suo insieme e che il suo valore complessivo superava di ([…] EUR) il prezzo offerto da Felske.

Alla luce delle considerazioni che precedono si deve ritenere che la gara, pur non essendo in effetti sufficientemente qualificata da provare da sola che l’offerta di BAVARIA era la migliore disponibile sul mercato, offre comunque chiare indicazioni in tal senso. In ogni caso, dalla gara ristretta non emerge alcun elemento motivato indicante che all’epoca dei fatti (1997/1998) fosse stata presentata a NEUWOGES un’offerta migliore.

È utile esaminare l’operazione di cui trattasi alla luce di altre tipologie analoghe di operazioni proposte sul mercato all’epoca dei fatti (1997/1998).

L’operazione controversa costituisce una tipica operazione di sale-and-lease-back. Gli accordi di sale-and-lease-back sono per loro natura operazioni finanziarie. Con l’acquisto di un immobile dal locatario il locatore gli fornisce risorse liquide o finanzia investimenti di maggiore portata, come ad esempio la ristrutturazione di vecchi immobili. Per poterne garantire il successivo utilizzo – per fini commerciali o altri fini – l’immobile viene rilocato in leasing al locatario, operazione questa con cui il locatore ammortizza l’investimento (in tutto o in parte) nel corso della durata del contratto di leasing.

In quanto operazione finanziaria, l’accordo di sale-and-lease-back presenta talune similitudini con i crediti bancari e le ipoteche. Esistono tuttavia anche alcune importanti differenze che non possono essere trascurate. Un’operazione di sale-and-lease-back permette al venditore/locatario di finanziare grandi investimenti e di disporre immediatamente di risorse liquide senza dover far ricorso al capitale proprio. Ciò significa che il capitale proprio e le disponibilità aggiuntive acquisite sono a disposizione per altri investimenti o che il locatario può effettivamente compiere degli investimenti per i quali, a causa della mancanza di capitale proprio o di un elevato livello di indebitamento, non otterrebbe un credito tradizionale. Dato che l’acquirente/locatore deve rifinanziare il suo investimento iniziale e conseguire un utile, la rata di leasing è di norma superiore al tasso di interesse per un credito bancario equivalente (come meglio spiegato nella prossima sezione). Al termine del contratto di leasing il locatario deve ricomprare l’immobile o quest’ultimo resta di proprietà del locatore ed è a disposizione per un diverso impiego. Ciò significa che la rata di leasing dipende dal valore residuo dell’immobile alla scadenza del contratto di leasing concluso tra le due parti. Dato che il valore residuo è spesso difficile da stabilire, in particolare nel caso di contratti di leasing di lunga durata, esso integra per il locatore un fattore di rischio che si rispecchia nella rata di leasing. Un tale rischio non sussiste nel caso dei crediti bancari e sussiste, in misura solo contenuta, nel caso delle ipoteche.

La rata di leasing e i tassi di interesse per crediti/ipoteche non sono quindi completamente equiparabili. Se si confronta la rata di leasing dell’operazione in esame con i tassi di interesse medi per crediti/ipoteche all’epoca dei fatti (1997/1998), non è possibile stabilire in modo chiaro se la rata di leasing allora richiesta (1997/1998) fosse usuale per il mercato. È tuttavia possibile giudicare se la rata di leasing fosse così elevata da escludere che un operatore in economia di mercato avrebbe prevedibilmente stipulato l’operazione.

Nel negozio giuridico di cui trattasi era stato previsto inizialmente una rata di leasing pari al […]% annuo del volume di investimento complessivo. In ragione di un’indicizzazione dell’importo dovuto nella misura del […]% annuo, la rata di leasing arriva ad ammontare al termine della durata contrattuale a […]%, il che corrisponde a una rata di leasing media del […]% annuo. A titolo di confronto: se NEUWOGES avesse deciso di non indicizzare la rata di leasing, quest’ultima sarebbe stata fissata per tutta la durata dei 30 anni nel […]% l’anno. La «maggiorazione» è quindi il prezzo della decisione di avere rate di leasing inferiori all’inizio della durata del contratto e più elevate verso la fine, in luogo di rate di leasing costanti per tutta la durata del contratto.

Occorre anzitutto ricordare che il Landgericht Rostock ha esaminato la rata di leasing confrontandola con i tassi di interesse di altre operazioni. Esso ha ritenuto che l’andamento dei tassi di interesse per le ipoteche in un periodo di 30 anni è sì difficile da stimare, ma che tuttavia nella fase in cui i tassi di interesse hanno l’incidenza maggiore, si devono considerare tassi superiori al 10 %. La rata di leasing media richiesta a NEUWOGES non sarebbe quindi così inusuale per il mercato.

Ai fini del confronto sono disponibili soltanto dati del tutto generici. Di tutti i dati raccolti da Deutsche Bundesbank per il gennaio 1998 (momento in cui il negozio giuridico di cui trattasi è stato concluso) assumono rilievo due tipologie di tassi di interesse. Da un lato, rilevano i tassi di interesse per i «crediti ipotecari su immobili residenziali a tasso fisso per un periodo di 10 anni», dal momento che anche NEUWOGES metterebbe a disposizione immobili residenziali a garanzia del credito (a prescindere dal fatto che un tale credito soddisfi o meno tutti i requisiti formali di un ipoteca). Dall’altro, anche i tassi di interesse per i «crediti a lungo termine a tasso fisso a favore di imprese e lavoratori autonomi di importo compreso tra 500000 e 5 milioni di EUR» possono essere adatti per un confronto, dal momento che NEUWOGES può essere considerata un’impresa (in genere le ipoteche sono più di frequente contratte da persone private che vivono personalmente nell’immobile e che non lo concedono in affitto a terzi).

Secondo la Bundesbank, il tasso di interesse medio per i crediti ipotecari tedeschi a tasso fisso con una durata di 10 anni si attestavano nel gennaio 1998 sul 6,40 % annuo. All’epoca, i tassi di interesse per la suddetta tipologia di crediti oscillavano in una fascia compresa tra il 6,17 % annuo (livello inferiore della fascia) e il 6,97 % annuo (livello superiore della fascia). Per i finanziamenti a tasso fisso a lungo termine il tasso di interesse medio era pari, nel gennaio 1998, a 6,35 % e oscillava in una forbice compresa tra 5,55 % (livello inferiore della fascia) e 7,73 % l’anno (livello superiore della fascia). La Bundesbank non fornisce informazioni sulla durata media di un credito «a lungo termine». Si può tuttavia ritenere che la durata media si collochi sui 10 anni al massimo, e probabilmente al di sotto¹¹⁴.

Nel confrontare la rata di leasing corrisposta da NEUWOGES con i tassi di interesse indicati dalla Bundesbank per crediti erogati nello stesso periodo (ovvero nel gennaio 1998), occorre tener conto dei seguenti aspetti:

Alla luce di tutti i fattori che precedono una rata di leasing del […]% annua, in caso di rata di leasing fissa (o anche del […]% in caso di rata di leasing con un’indicizzazione del […]%, che però sembra meno adatto a un confronto) risulta del tutto ragionevole rispetto ai tassi di interesse indicati dalla Bundesbank per i crediti. Occorre ricordare che i dati forniti dalla Bundesbank dovrebbero essere adeguati, ad esempio, a una durata di 30 anni con un tasso fisso. Anche se non è possibile stabilire con esattezza la rettifica necessaria per poter ottenere un termine di paragone adeguato, la differenza tra i tassi di interesse medi per crediti/ipoteche e la rata di leasing sembra sufficientemente giustificabile per escludere la presenza di elementi indicanti che BAVARIA abbia preteso una rata di leasing troppo elevata. La Commissione giunge quindi alla conclusione che la rata di leasing di BAVARIA era, all’epoca dei fatti (fine 1997/inizio 1998), conforme alle condizioni di mercato.

Le informazioni disponibili indicano che anche un operatore in economia di mercato avrebbe dato seguito all’operazione tra NEUWOGES e BAVARIA. Gli esempi di contratti, la procedura di gara, il confronto con altri strumenti di finanziamento denotano tutti che l’operazione è stata conclusa alle condizioni di mercato all’epoca in vigore e che il modello BAVARIA non era eccessivamente costoso.

L’esame primario compiuto dalla Commissione evidenzia quindi che la decisione di NEUWOGES di concludere un’operazione di sale-and-lease-back rispettava il principio dell’operatore in economia di mercato, ovvero che l’operazione non ha accordato a BAVARIA alcun vantaggio e pertanto non le ha neppure concesso un aiuto. Tuttavia, la Commissione ha anche esaminato se un risultato diverso – ovvero che a BAVARIA sia stato effettivamente accordato un vantaggio da parte di NEUWOGES – avrebbe necessariamente portato alla conclusione che l’operazione si configura come aiuto di Stato non compatibile con il mercato interno. Muovendo dall’ipotesi che NEUWOGES non abbia rispettato il principio dell’operatore in economia di mercato e che sia stato così accordato a BAVARIA un vantaggio, la Commissione ha quindi esaminato se la misura abbia costituito un aiuto di Stato a favore di BAVARIA e se eventuali aiuti potessero essere dichiarati compatibili con il mercato interno.

La concessione di risorse pubbliche può essere qualificata come aiuto di Stato solo se il destinatario è un’«impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. Secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica¹²¹. Un’attività economica è qualsiasi attività consistente nell’offrire beni e servizi sul mercato¹²².

BAVARIA esercita una serie di attività economiche, quali investimenti immobiliari e locazione di detti immobili a clienti commerciali e privati. BAVARIA è quindi un’impresa ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

La misura deve essere imputabile allo Stato e deve essere finanziata con risorse statali. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia nella causa Stardust Marine¹²³ anche aiuti di Stato non finanziati direttamente dal bilancio dello Stato possono soddisfare tale criterio se le risorse in parola ricadono sotto il controllo dello Stato e la decisione circa il trasferimento di tali risorse è imputabile ad esso.

NEUWOGES fa capo al 100 % alla città di Neubrandenburg ed è pertanto un’impresa pubblica ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 2006/111/CE della Commissione citata nella sentenza Stardust Marine¹²⁴. La città di Neubrandenburg detiene l’intera partecipazione in NEUWOGES e può, come socio unico, esercitare un controllo essenziale sul consiglio di amministrazione e sull’assemblea dei soci di NEUWOGES. La Commissione giunge quindi alla conclusione che la città ha la possibilità di guidare l’impiego delle risorse di NEUWOGES. L’operazione di sale-and-lease-back ha comportato di conseguenza l’impiego di risorse statali.

Per quanto attiene all’imputabilità allo Stato, la Commissione osserva che la città di Neubrandenburg, in base alle informazioni a disposizione, ha partecipato in modo decisivo alla riuscita dell’operazione di sale-and-lease-back. L’operazione doveva essere approvata dal consiglio di amministrazione di NEUWOGES, i cui membri agivano su incarico della città. I documenti dimostrano anche che il consiglio di amministrazione era attivamente coinvolto nella negoziazione dei contratti. La Commissione ritiene pertanto che la conclusione del contratto di sale-and-lease-back debba essere imputata allo Stato.

A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE una misura costituisce aiuto di Stato solo quando favorisce talune imprese o talune produzioni. Nella nozione di aiuto di Stato ricadono quindi solo quelle misure che conferiscono a tali imprese un vantaggio selettivo.

Dato che la misura in esame costituiva un’operazione bilaterale tra NEUWOGES e BAVARIA, qualsiasi vantaggio accordato da NEUWOGES a BAVARIA avrebbe carattere selettivo in quanto nessun’altra impresa vi avrebbe avuto accesso.

Le sovvenzioni pubbliche alle imprese costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE se falsano o minacciano di falsare la concorrenza e incidono sugli scambi tra Stati membri. Una sovvenzione accordata dallo Stato che rafforzi la posizione concorrenziale di un’impresa rispetto ai suoi concorrenti, è valutata come una misura che falsa o minaccia di falsare la concorrenza¹²⁵. Si riscontra quindi una distorsione della concorrenza in tutti i casi in cui lo Stato accorda a un’impresa un vantaggio finanziario nell’ambito di un settore di produzione liberalizzato nel quale esiste o potrebbe esistere concorrenza.

Secondo la giurisprudenza costante dei giudici dell’Unione, gli aiuti a favore di imprese operanti sul mercato interno sono idonei a incidere sugli scambi tra Stati membri¹²⁶.

BAVARIA si contende con altri fondi immobiliari e società di investimento tedesche e di altri Stati membri dell’Unione le occasioni di investimento. Un vantaggio finanziario concesso a BAVARIA rafforzerebbe la posizione concorrenziale di tale impresa e sarebbe adatto a falsare la concorrenza. Dato che il mercato degli investimenti immobiliari è un mercato che si estende sull’intera Unione, qualsiasi vantaggio finanziario accordato a BAVARIA rafforzerebbe la posizione sul mercato dell’impresa rispetto ai suoi concorrenti di altri Stati membri e inciderebbe così sugli scambi tra Stati membri.

Ammettendo – contrariamente alla conclusione principale della Commissione sopra illustrata – che l’operazione di sale-and-lease-back non fosse compatibile con il principio dell’operatore in economia di mercato e fosse stato così accordato a BAVARIA un vantaggio, si dovrebbe giungere alla conclusione che l’operazione di sale-and-lease-back ha costituito un aiuto di Stato. In tale ipotesi occorrerebbe quindi verificare se l’eventuale aiuto di Stato possa essere considerato compatibile con il mercato interno.

A norma dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE «[possono considerarsi compatibili con il mercato interno] gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse». Nell’applicare l’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), la Commissione deve soppesare gli effetti positivi e attesi della misura d’aiuto a fronte dei suoi effetti negativi sulle condizioni del mercato derivanti dalla sua attuazione.

Una misura di aiuto, per superare tale valutazione comparata, deve soddisfare cinque condizioni. In primo luogo la misura di aiuto deve perseguire un obiettivo preciso di interesse comune. In secondo luogo, la misura di aiuto deve costituire uno strumento appropriato per il conseguimento del suddetto obiettivo. In terzo luogo, essa deve essere necessaria e avere un effetto di incentivo. In quarto luogo essa deve essere adeguata. In quinto luogo, la misura di aiuto non può alterare le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse.

A norma degli articoli 3 e 174 del TFUE, la coesione economica e sociale è un obiettivo dell’Unione. Il rafforzamento della coesione economica e sociale implica un miglioramento dell’ambiente cittadino e della qualità di vita degli abitanti delle città. La politica di coesione può contribuire alla creazione di comunità sostenibili in quanto permette di affrontare le questioni economiche, sociali e ambientali attraverso strategie integrate di rinnovamento, recupero e sviluppo delle zone urbane e rurali. Tale obiettivo può essere conseguito in vari modi¹²⁷.

La Commissione rileva che l’obiettivo di NEUWOGES è, in base al suo statuto, garantire che in regione vi siano abbastanza appartamenti. La Commissione osserva inoltre che NEUWOGES con la conclusione dell’operazione di sale-and-lease-back perseguiva determinati obiettivi di politica (comunale). NEUWOGES afferma che

La Commissione osserva inoltre che BAVARIA si è impegnata a cercare di vendere un certo numero di appartamenti agli allora inquilini. Nel farlo essa non poteva esigere un prezzo di mercato, ma doveva rispettate in certo tetto¹²⁸. Il contratto, soggetto a tali condizioni, garantiva quindi agli inquilini degli immobili dell’epoca un certo vantaggio.

Se l’operazione di sale-and-lease-back tra NEUWOGES e BAVARIA fosse effettivamente qualificata come aiuto di Stato, il che non è, l’aiuto di cui trattasi sarebbe stato accordato per conseguire i suddetti obiettivi politici. La messa a disposizione di una regione di sufficienti spazi abitativi, quale contributo alla realizzazione di un obiettivo politico nazionale (l’equiparazione delle condizioni abitative in Germania orientale e occidentale dopo la riunificazione) e la garanzia delle prospettive future della città di Neubrandenburg mediante la predisposizione per la popolazione di appartamenti a prezzi accessibili di elevata qualità (e la previsione di un vantaggio agli inquilini dell’epoca degli immobili interessati) possono nel loro insieme essere considerate come un obiettivo preciso di interesse comune. La Commissione ritiene quindi che l’operazione costituisca una misura diretta al conseguimento di un obiettivo preciso di interesse comune.

È pacifico che il contratto di sale-and-lease-back tra NEUWOGES e BAVARIA ha conseguito gli obiettivi perseguiti. L’operazione ha così portato a un’integrale ristrutturazione e privatizzazione degli edifici acquistati da BAVARIA, che sono stati offerti in vendita agli allora inquilini a un prezzo di acquisto inferiore, a un rafforzamento dell’offerta di spazi abitativi di alta qualità in regione e al miglioramento, in tal modo, delle prospettive future della città di Neubrandenburg.

Nella ricerca di un acquirente per gli immobili e nel valutare le opzioni disponibili, NEUWOGES ha compiuto una serie di azioni, che hanno effettivamente garantito che, qualora l’operazione di sale-and-lease-back dovesse comportare un aiuto, questo sarebbe limitato al minimo necessario per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito. NEUWOGES, in particolare, ha avviato una gara con procedura ristretta, ha trattato per mesi con BAVARIA le condizioni dell’operazione e si è infine convinta del fatto che l’operazione fosse l’offerta migliore sul mercato. Non sussistono pertanto elementi per ritenere che, quand’anche l’operazione di sale-and-lease-back avesse comportato un aiuto, tale aiuto avrebbe superato il minimo necessario. L’analisi di cui alla sezione 7.3 – nell’ambito della quale l’operazione di sale-and-lease-back è stata confrontata con diverse altre opzioni (come una ristrutturazione degli edifici grazie al ricorso al credito o una vendita diretta) – ha mostrato che non esisteva alcuna alternativa che avrebbe permesso di raggiungere lo stesso obiettivo senza la concessione di un aiuto o con un aiuto inferiore. L’operazione di sale-and-lease-back e l’aiuto ivi eventualmente contenuto erano così uno strumento adeguato per il raggiungimento di obiettivi d’interesse comune.

Supponendo che l’operazione di sale-and-lease-back comportasse effettivamente un aiuto di Stato, occorrerebbe altresì verificare se tale aiuto aveva un effetto di incentivo. NEUWOGES e BAVARIA hanno discusso delle condizioni dell’operazione per vari mesi. Sembra che BAVARIA non avrebbe accettato un’operazione non in linea con il suo «Leasingmodell Immobilien». Se l’operazione alla fine conclusa, basata sul «Leasingmodell Immobilien» di BAVARIA, avesse comportato un aiuto di Stato, allora è indubbio che BAVARIA non avrebbe accettato l’operazione in mancanza di tale aiuto.

La Commissione ha già osservato che gli obiettivi perseguiti da NEUWOGES all’atto della conclusione dell’operazione devono essere considerati importanti. La ristrutturazione e privatizzazione degli edifici, allo stesso modo della loro vendita diretta ai conduttori a un prezzo inferiore, hanno prestato un contributo importante al miglioramento della coesione economica e sociale. Allo stesso tempo l’importo dell’aiuto a favore di BAVARIA contenuto nell’operazione di sale-and-lease-back era in ogni caso limitato, cosicché eventuali effetti distorsivi della concorrenza da parte della misura sarebbero anch’essi limitati. Alla luce di quanto precede, qualsiasi aiuto eventualmente contenuto nell’operazione di sale-and-lease-back tra NEUWOGES e BAVARIA sarebbe proporzionato rispetto all’obiettivo perseguito.

Occorre altresì ricordare che l’importo dell’aiuto contenuto nell’operazione di sale-and-lease-back a favore di BAVARIA era in ogni caso contenuto. Le ripercussioni della misura sugli scambi erano quindi anch’esse comunque limitate. Mentre qualsiasi aiuto contenuto nell’operazione di sale-and-lease-back avrebbe migliorato la posizione concorrenziale di BAVARIA, che è – almeno potenzialmente – in concorrenza con altre imprese (anche con imprese di altri Stati membri), la portata di tali effetti dipende dall’importo dell’aiuto conseguito. Posto che la posizione concorrenziale di BAVARIA è stata in tal modo migliorata in misura solo contenuta, occorre giungere alla conclusione che l’operazione di sale-and-lease-back, quand’anche avesse contenuto un elemento di aiuto, non avrebbe alterato le condizioni degli scambi in modo contrario all’interesse comune.

Nel caso in cui l’operazione di sale-and-lease-back dovesse aver accordato a BAVARIA un vantaggio, la Commissione è pervenuta alla conclusione, sulla base dei motivi indicati nella sezione 7.5.2, che si tratterebbe di un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. La Commissione osserva tuttavia che l’aiuto di Stato contenuto nell’operazione di sale-and-lease-back sarebbe compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE.

Dall’analisi del valore dell’operazione di sale-and-lease-back per NEUWOGES, rispetto ad altre operazioni possibili, e dall’esame del carattere conforme alle condizioni di mercato dell’operazione, si può trarre la conclusione che quest’ultima è compatibile con il principio dell’operatore in economia di mercato. Con la conclusione dell’operazione in parola NEUWOGES ha tenuto una condotta che anche un investitore economico operante in economia di mercato avrebbe scelto. Occorre sottolineare in particolare che non era disponibile un’alternativa economicamente più attrattiva e le condizioni dell’operazione di sale-and-lease-back non potevano neppure essere considerate, all’epoca dei fatti (1997/1998), come inusuali sul mercato alla luce dei criteri di comparazione disponibili e delle altre offerte emerse in corso di gara.

Si deve quindi concludere che l’operazione con NEUWOGES non ha accordato a BAVARIA alcun vantaggio, dal momento che la condotta di NEUWOGES corrispondeva a quella di un operatore in economia di mercato. Posto che nell’ambito della misura in esame non è stato concesso alcun vantaggio, una delle condizioni per la qualificazione come aiuto di Stato non è soddisfatta; la misura non costituisce quindi un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

In aggiunta all’accertamento in via principale, ovvero che l’operazione di sale-and-lease-back non ha accordato a BAVARIA alcun vantaggio e non conteneva pertanto un aiuto di Stato, la Commissione è giunta all’ulteriore conclusione che, nel caso in cui la suddetta operazione abbia effettivamente accordato a BAVARIA un vantaggio, esso costituirebbe realmente un aiuto di Stato. L’aiuto di Stato in parola sarebbe però compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE,