Decisione (UE) 2015/1877 della Commissione del 20 aprile 2015 sulle tariffe applicate da S.C. Hidroelectrica S.A. (Romania) a S.C. Termoelectrica S.A. e S.C. Electrocentrale Deva S.A. — SA.33475 (12/C) [notificata con il numero C(2015)2648] (Il testo in lingua inglese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare l'articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

vista la decisione con la quale la Commissione ha avviato il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato, in relazione alla misura di aiuto SA.33475 (12/C, ex 12/NN)¹,

avendo invitato i terzi a presentare osservazioni conformemente a detti articoli e alla luce di tali osservazioni,

Il 2 agosto 2011, la Commissione ha ricevuto una denuncia dal fondo di investimento S.C. Fondul Proprietatea S.A. (in prosieguo «il denunciante») in relazione all'acquisto di elettricità da parte di S.C. Hidroelectrica S.A. (in prosieguo «Hidroelectrica») da fornitori di elettricità a prezzi presumibilmente al di sopra del livello di mercato.

Il 25 aprile 2012, la Commissione ha comunicato alla Romania la propria decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato, in relazione ai contratti mediante i quali S.C. Termoelectrica S.A. (in prosieguo «Termoelectrica») ed S.C. Electrocentrale Deva S.A. (in prosieguo «Electrocentrale Deva») hanno fornito elettricità all'ingrosso a Hidroelectrica, in prosieguo «la decisione di avvio».

La decisione di avvio è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea². La Commissione ha invitato le autorità rumene e le parti interessate a presentare le proprie osservazioni.

Il 23 luglio 2012 le autorità rumene hanno fornito alla Commissione le loro osservazioni preliminari in merito alla decisione di avvio.

La Commissione ha ricevuto solo le osservazioni preliminari di Termoelectrica dell'11 giugno 2012 e le osservazioni di Electrocentrale Deva del 12 giugno 2012, trasmessele dalle autorità rumene il 26 luglio 2012. Queste ultime hanno inoltrato nuovamente le stesse osservazioni preliminari alla Commissione il 2 agosto 2012.

Il 12 febbraio 2013, la Commissione ha informato le autorità rumene di non aver ricevuto osservazioni dalle parti interessate.

Il 24 marzo 2013, le autorità rumene hanno ribadito la loro posizione preliminare in relazione a questo caso.

La Commissione ha chiesto ulteriori informazioni dalle autorità rumene con le lettere del 29 luglio e dell'11 settembre 2013, del 3 marzo, 6 agosto e 25 settembre del 2014 e del 19 gennaio 2015. Le autorità rumene hanno fornito ulteriori informazioni l'11 settembre 2013, il 24 marzo, il 14 maggio, il 3 settembre, il 22 settembre, il 10 ottobre e il 21 ottobre 2014 nonché il 20 febbraio 2015.

Il 16 aprile 2015, la Romania ha rinunciato ai suoi diritti ai sensi dell'articolo 342 del trattato in combinato disposto con l'articolo 3 del regolamento n. 1³, secondo cui la decisione poteva essere adottata in rumeno, e ha acconsentito all'adozione della decisione in inglese.

La presente sezione descrive le parti contraenti (vale a dire Hidroelectrica, Termoelectrica ed Electrocentrale Deva), altre società che producono energia elettrica, i contratti per l'acquisto di elettricità nel contesto del mercato dell'elettricità rumeno e diversi sviluppi e collegamenti concernenti i presunti beneficiari.

Hidroelectrica è stata fondata nel 2000 ed è soggetta al diritto societario comune. Il capitale azionario è detenuto dallo Stato rumeno attraverso il ministero dell'Economia e del Commercio (80,06 %) e dal denunziante (19,94 %). Lo Stato rumeno è rappresentato nell'assemblea degli azionisti di Hidroelectrica. Secondo lo statuto sociale di Hidroelectrica, il direttore generale gestisce e rappresenta l'attività quotidiana dell'azienda e prende decisioni in modo indipendente su questioni diverse da quelle riservate all'assemblea degli azionisti e al consiglio di amministrazione. In pratica, i membri del consiglio di amministrazione di Hidroelectrica rivestivano contemporaneamente cariche di governo⁴.

Hidroelectrica è il principale produttore di elettricità in Romania, con una capacità di produzione annua di circa 17,5 TWh in un normale anno idrologico. Hidroelectrica produce elettricità attraverso dighe e impianti di generazione ad acqua fluente. Tuttavia, tale produzione è soggetta ad ampie variazioni a seconda delle condizioni idrologiche: nel 2009, la produzione di Hidroelectrica è stata di 16,4 TWh, nel 2010 è stata di 21,3 TWh e nel 2011 è stata di 14,7 TWh. Nel 2013, la quota di mercato di Hidroelectrica è stata del 28,24 %, seguita da Complexul Energetic Oltenia, un produttore di energia termoelettrica a carbone, con una quota di mercato del 20,83 % e da Nuclearelectrica con una quota di mercato del 20,65 %, entrambe società statali.

Il 26 giugno 2012 è stato avviato, nei confronti di Hidroelectrica, una procedura concorsuale⁵ dal quale la società è uscita il 26 giugno 2013⁶. Il 25 febbraio 2014, è stato avviata una nuova procedura concorsuale.

I fornitori con i quali Hidroelectrica ha concluso i contratti oggetto d'indagine sono Termoelectrica e Electrocentrale Deva, due società che producono elettricità utilizzando il carbone, completamente di proprietà dello Stato, direttamente o indirettamente, con una capacità produttiva annuale alla data della firma del contratto rispettivamente di 1,7 TW e 1,3 TW e quote di mercato del 3 % e del 5 % nel 2009⁷ e dell'1,9 % e del 4,1 % nel 2011⁸. Termoelectrica ed Electrocentrale Deva hanno venduto elettricità prodotta da carbone locale costoso e non competitivo⁹.

Electrocentrale Deva è stata una divisione di Termoelectrica fino alla fine di dicembre 2001, quando è stata costituita come società separata, parallelamente ad altre divisioni statali (CE Craiova, Electrocentrale Bucuresti, CE Rovinari ecc.). Fino al 27 marzo 2012, l'azionista unico di Electrocentrale Deva è stato Termoelectrica.

La produzione di elettricità in Romania è dominata da società controllate dallo Stato, che insieme detengono una quota di mercato di circa il 90 %.¹⁰ La produzione di elettricità totale netta in Romania ammontava a 60,38 TWh nel 2011. Il mix di fonti energetiche consiste principalmente di centrali idroelettriche (circa il 28 % della produzione totale), centrali nucleari (circa il 18 %) e centrali elettriche a combustibili fossili (circa il 51 %).¹¹

Il mercato rumeno è interconnesso, in particolare, con la Bulgaria, con 400 MW di capacità netta di trasmissione nel 2009-2010, e con l'Ungheria, con una capacità netta di trasmissione di 500-800 MW nel 2009-2010. La capacità netta di interconnessione con questi Stati membri non è stata sfruttata appieno in questo periodo, a causa della congestione. Durante il periodo 2009-2011, i flussi delle importazioni e delle esportazioni di elettricità verso e dalla Romania sono stati i seguenti: (i) nel 2009, le importazioni di elettricità sono state pari a 676 GWh, mentre le esportazioni sono ammontate a 3154 GWh (circa il 4,8 % di tutta l'elettricità prodotta in Romania); (ii) nel 2010, le importazioni di elettricità sono state pari a 943 GWh, mentre le esportazioni sono ammontate a 3854 GWh (circa il 3,4 % di tutta l'elettricità prodotta in Romania); (iii) nel 2011, le importazioni di elettricità sono state pari a 1036 GWh, mentre le esportazioni sono ammontate a 2942 GWh (circa il 2,8 % di tutta l'elettricità prodotta in Romania).

Il contratto con Termoelectrica è stato stipulato il 30 luglio 2008¹², mentre il contratto con Electrocentrale Deva è stato stipulato il 9 giugno 2009 (nella presente decisione collettivamente denominati «i Contratti»), per una durata di dieci anni. I Contratti sono stati rescissi dall'amministratore giudiziario di Hidroelectrica euro-Insol durante la procedura concorsuale di Hidroelectrica, alla fine di agosto 2012¹³.

Mediante note al ministero rumeno dell'Economia e del Commercio, Termoelectrica ed Electrocentrale Deva hanno chiesto l'approvazione del ministero per la firma dei Contratti, come indicato ai considerando da 20 a 22:

Il 15 luglio 2008, mediante nota numero 7323, Termoelectrica ha dichiarato quanto segue: «[…] Termoelectrica S.A. ha analizzato diversi metodi per risolvere questo problema urgente e l'unica opzione con una qualche prospettiva di rapido successo che, inoltre, non richiede l'approvazione dell'Unione europea è la seguente: la conclusione di un contratto a lungo termine (10 anni) tra Termoelectrica S.A. e Hidroelectrica S.A. per l'acquisto dell'elettricità prodotta dall'unità di generazione n. 4 della società CET Paroșeni. Il prezzo del contratto sarà il prezzo per CET Paroșeni stabilito dall'autorità regolamentare ANRE sul mercato regolamentato, sulla base dei costi giustificati di Termoelectrica S.A.; e la firma con Compania Națională a Huilei Petroșani di un contratto a lungo termine (circa 10 anni) per acquistare carbone. Per Termoelectrica S.A. (SE Paroșeni) ed anche per Compania Națională a Huilei¹⁴, ciò […] garantirebbe il futuro a lungo termine delle due società con sede nella Valle di Jiu.»

Il 27 maggio 2009, mediante nota numero 10855, Electrocentrale Deva ha chiesto quanto segue: «[…] Al fine di impedire la bancarotta dell'azienda e di creare le condizioni necessarie per il finanziamento e l'attuazione degli investimenti necessari per continuare a operare, chiediamo la Sua approvazione per la negoziazione e la conclusione di un contratto di 10 anni tra Electrocentrale Deva e Hidroelectrica București per la vendita a Hidroelectrica di una quantità di elettricità corrispondente a una potenza media di 150 MW oltre alla quantità fornita sul mercato regolamentato e a un prezzo approvato dall'ANRE, che coprirà i costi di produzione giustificati.»

Le due Note sono state approvate da rappresentanti del ministero rumeno dell'Economia e del Commercio, a livello di ministro e/o di Sottosegretario di Stato. Dai Contratti emerge che questi sono stati conclusi sulla base di tali note.

Nel contratto con Termoelectrica, né Hidroelectrica né Termoelectrica avevano la possibilità di recedere dal contratto. Nel contratto con Electrocentrale Deva, sia Hidroelectrica sia Electrocentrale Deva avevano la possibilità di rescindere il contratto nei seguenti casi: i) perdita della qualità di produttore della controparte, entro 5 giorni lavorativi dalla data della perdita; ii) rifiuto di una delle parti di stipulare un nuovo contratto o modificare il contratto esistente, in caso di cambiamento delle circostanze economiche e tecniche esistenti alla data della sua conclusione; iii) in altri casi stabiliti da leggi o regolamenti applicabile¹⁵.

Il contratto con Termoelectrica aveva le seguenti caratteristiche: i) il prezzo contrattuale sarebbe stato stabilito annualmente dall'Autorità rumena di regolamentazione del settore dell'energia (in prosieguo «ANRE») sulla base dei costi di produzione giustificati da Termoelectrica; ii) Hidroelectrica avrebbe acquistato tutta l'elettricità prodotta dalla centrale di Paroseni ogni mese¹⁶. Dalla data della sua firma e fino alla sua rescissione da parte dell'amministratore giudiziario, il contratto è stato modificato 8 volte (sette clausole addizionali riguardavano variazioni di prezzo)¹⁷.

Il contratto con Electrocentrale Deva aveva le seguenti caratteristiche: i) il prezzo contrattuale sarebbe stato stabilito dall'ANRE sulla base dei costi di produzione giustificati da Electrocentrale Deva; ii) se l'ANRE non avesse regolamentato più i prezzi dell'elettricità, il prezzo si sarebbe dovuto negoziare tra le parti e non sarebbe dovuto essere inferiore al prezzo contrattuale dell'anno precedente; iii) le parti contraenti non avrebbero addebitato alcuna penalità o altri oneri nel caso in cui il venditore non avesse fornito il quantitativo di elettricità previsto dal contratto o l'acquirente non avesse pagato il prezzo contrattuale.¹⁸ Dalla data della sua firma e fino alla sua rescissione da parte dell'amministratore giudiziario, il contratto è stato modificato 5 volte¹⁹ (tutte le modifiche sono state variazioni di prezzo).

Nonostante in entrambi i Contratti fosse disposto chiaramente che il prezzo contrattuale, di norma, dovesse essere stabilito dall'ANRE, in pratica le variazioni di prezzo sono state effettuate previa approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio, con tre eccezioni²⁰.

Ad esempio, mediante una nota (data illeggibile), Hidroelectrica ha chiesto l'approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio modificare i prezzi per il periodo compreso fra il 1o agosto 2009 e il 31 dicembre 2009, a causa degli «aumenti dei costi di produzione». Nella stessa nota si menziona chiaramente che lo «scopo della stipula e dell'esecuzione dei due contratti è quello di vendere sul mercato concorrenziale un quantitativo di elettricità prodotta utilizzando carbon fossile combinata con energia idroelettrica, e anche di offrire ai due produttori termoelettrici un contratto accettato dalle istituzioni finanziarie a titolo di mutuo, al fine di ottenere prestiti a lungo termine e realizzare gli investimenti necessari a mantenere le licenze di generazione di elettricità.»

Analogamente, attraverso un'altra nota, Hidroelectrica ha chiesto l'approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio per mantenere il prezzo del 2009 di 230 ROM/MWh per il periodo compreso fra il 1o gennaio 2010 e il 31 marzo 2010, al fine di «ottenere le entrate necessarie per proseguire la ristrutturazione in corso del produttore di carbon fossile per la produzione di elettricità e del produttore di energia termica […]».

Inoltre, dopo la conclusione dei Contratti, con la nota numero 6547 del 2011, Hidroelectrica ha chiesto l'approvazione del ministro dell'Economia e del Commercio per variare i prezzi per il 2011, al fine di consentire a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva: «di ottenere prestiti a lungo termine necessari per realizzare gli investimenti indispensabili a mantenere le licenze per la generazione di elettricità e anche per ottenere le entrate necessarie per la ristrutturazione del produttore Compania Nationala a Huilei».

Da tutte queste note emerge chiaramente come Hidroelectrica stesse chiedendo l'approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio «per autorizzare i dirigenti esecutivi dei tre produttori di elettricità a firmare la clausola addizionale concernente i nuovi prezzi».

Inoltre, tutte le clausole addizionali ai Contratti e relative alle variazioni di prezzo si riferiscono a note interne emesse da Hidroelectrica e approvate dal ministro dell'Economia e del Commercio o dal Sottosegretario di Stato presso il ministero dell'Economia e del Commercio con le tre eccezioni menzionate al considerando 26, sulla cui base sono state approvate tali variazioni di prezzo²¹.

Il quantitativo di elettricità acquistato e i prezzi medi pagati nell'ambito dei Contratti fra il 2009 e il 2011 sono i seguenti²²:

Gli scambi di elettricità in Romania avvengono principalmente su due mercati: i) il mercato regolamentato dell'elettricità su cui si scambia l'elettricità in base a tariffe e condizioni regolamentate e ii) il mercato concorrenziale dell'elettricità sul quale si scambia liberamente l'elettricità attraverso due principali tipi di contratti: contratti bilaterali relativamente standard scambiati sul mercato centralizzato e contratti bilaterali negoziati liberamente, il cosiddetto mercato dei contratti negoziati direttamente.

Le operazioni sul mercato regolamentato dell'elettricità avvengono attraverso accordi quadro di compravendita stipulati tra generatori/produttori di elettricità attivi sul mercato regolamentato, fra cui Hidroelectrica, e «fornitori di ultima istanza» («suppliers of last resort»), che garantiscono la distribuzione di elettricità all'utente finale. I clienti idonei acquistano elettricità a tariffe regolamentate. Sul mercato regolamentato, ogni anno l'ANRE fissa ex ante i prezzi e i volumi di elettricità che i generatori/produttori devono fornire. Nel 2009-2010, quando hanno iniziato ad essere eseguiti i contratti in esame, il 61-56 % dell'elettricità consumata in Romania è stato scambiato sul mercato regolamentato.

Dal 2005, il mercato concorrenziale dell'elettricità in Romania è diviso in cinque mercati specifici: i) i mercati centralizzati gestiti dall'OPCOM; ii) il mercato dei contratti negoziati direttamente; iii) il mercato dei servizi ausiliari; iv) il mercato di bilanciamento; e v) il mercato dell'esportazione.

I mercati centralizzati sono gestiti dall'OPCOM. L'OPCOM è stata istituita nel 2001 a norma della decisione del governo n. 627/2000, come società per azioni e controllata al 100 % di Transelectrica, l'operatore dei sistemi di trasmissione. In virtù della licenza concessa dall'ANRE, l'OPCOM è stata designata come piattaforma per lo scambio all'ingrosso di elettricità in Romania. L'OPCOM è l'unica borsa dell'energia in Romania, offre un luogo per lo scambio di elettricità e svolge il ruolo di facilitatore.

Sono cinque i tipi di segmenti di mercato nell'OPCOM: (i) il mercato del giorno prima; (ii) il mercato infragiornaliero²³, (iii) i mercati bilaterali centralizzati mediante asta pubblica «OPCOM-PCCB» e il mercato centralizzato per contratti bilaterali mediante negoziazione continua «CMBC-CN»; (iv) il mercato centralizzato per i certificati verdi e (v) la piattaforma di scambio per i certificati per le emissioni di gas a effetto serra. Le operazioni sull'OPCOM sono iniziate solo nel 2005 e solo nei segmenti di mercato del giorno prima e OPCOM-PCCB.

I Contratti sono stati conclusi sul mercato dei contratti negoziati direttamente in Romania, che è il segmento di mercato pertinente per la valutazione del caso in esame.

Nel segmento di mercato OPCOM-PCCB, l'OPCOM organizza aste pubbliche per la vendita e l'acquisto di elettricità. Le offerte di vendita/acquisto di ciascun produttore/fornitore/consumatore vengono sottoposte all'operatore di mercato. Ogni offerta deve specificare quanto segue: (i) o il prezzo minimo al quale l'offerente venderà elettricità o il prezzo massimo al quale acquisterà elettricità e (ii) l'accordo quadro in base al quale l'offerente sta progettando di fornire/acquistare elettricità. Le offerte di vendita e acquisto specificano le condizioni di fornitura, compreso il quantitativo di elettricità, la durata (minimo 1 mese e fino a un anno), nonché l'accordo quadro previsto. Il prezzo segue il principio dell'offerta del miglior prezzo. Nel 2009 e il 2010, quando si è iniziato a eseguire i Contratti, le vendite sul mercato OPCOM-PCCB hanno rappresentato meno del 7 % dell'elettricità prodotta in Romania.

Dopo la pubblicazione della decisione di avvio, la Commissione ha adottato una decisione a norma dell'articolo 102 del trattato, riscontrando che la borsa dell'energia gestita dall'OPCOM costituisce un mercato di servizi pertinente, nel quale l'OPCOM è un operatore dominante, separato dal mercato dei contratti negoziati direttamente²⁴.

Il mercato dei contratti negoziati direttamente è un libero mercato non regolamentato dall'ANRE. Le parti contraenti negoziano bilateralmente quantitativi, prezzi e altre clausole contrattuali. In questo modo le parti dispongono di un ampio margine di flessibilità nel negoziare i termini e le condizioni dei contratti di vendita. I termini e le condizioni dei contratti sono riservati.

Con lettera del 21 febbraio 2014, la Commissione ha chiesto alle autorità rumene di fornirle informazioni sui contratti negoziati bilateralmente conclusi sul mercato rumeno e diversi dai Contratti, con durate e quantitativi di fornitura di elettricità comparabili. La richiesta della Commissione riguardava tutti i fornitori di elettricità rumeni, statali o privati. Il 14 maggio 2014, le autorità rumene hanno fornito i principali elementi richiesti di tutti i contratti firmati da acquirenti di elettricità con un consumo annuo di elettricità superiore a 150 GWh per ciascuno degli anni dal 2009 al 2011²⁵.

Le autorità rumene hanno sottolineato che tutti i contratti conclusi sul mercato al dettaglio in condizioni di concorrenza da parte di consumatori non domestici nel periodo di tempo di riferimento erano soggetti alla raccolta di dati ad hoc richiesta dalla Commissione. In particolare, le autorità rumene hanno presentato 75 insiemi di dati annuali relativi a contratti in vigore per uno o più anni tra il 2009 e il 2011, periodo di riferimento per il caso in esame. La Commissione suppone che le autorità rumene abbiano presentato i dati pertinenti per quanto riguarda tutti i contratti che soddisfano i criteri richiesti dalla Commissione (durate e quantitativi comparabili) per il periodo di riferimento 2009-2011. I Contratti rappresentavano circa il 17 % del volume totale di elettricità soggetta a contratti negoziati direttamente conclusi nel periodo 2009-2011 e forniti dalla Romania.

I dati presentati dalle autorità rumene rivelano il livello dei prezzi più alti pagati sul mercato libero per le vendite al dettaglio di elettricità durante il periodo 2009-2011, ovverosia: per il 2009: 266,5 RON/MWh; per il 2010: 229,96 RON/MWH e per il 2011: 232,33 RON/MWh. Tuttavia, ognuno di questi contratti, considerato separatamente, prevedeva volume di elettricità inferiori a quelli di ciascuno dei Contratti.

L'esame delle informazioni relative ai contratti stipulati da fornitori diversi da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva indica che, nel 2009, quando hanno iniziato ad essere conclusi i Contratti, nessun altro fornitore ha stipulato un contratto di fornitura sufficientemente simile a questi due Contratti in termini di quantitativi (circa 900 GWh e 500 GWh ciascuno) e durata (10 anni). Un confronto serio con i Contratti è possibile solo per altri contratti con gli stessi quantitativi, la stessa durata e/o data di entrata in vigore. Poiché contratti totalmente comparabili non esistono, si rende necessaria un'analisi econometrica che spieghi le differenze fra i contratti; i presupposti e i risultati di tale analisi sono descritti nei considerando da 77 a 80 e nell'allegato.

Durante il periodo 2009-2011, Hidroelectrica ha anche venduto il 60 % circa della sua elettricità ad altri acquirenti privati mediante contratti a lungo termine all'ingrosso e al dettaglio, attualmente oggetto di indagine da parte della Commissione.²⁶ I prezzi di vendita di Hidroelectrica in tali contratti erano inferiori di oltre il 40 % ai prezzi di acquisto all'ingrosso pagati in media da Hidroelectrica a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva. A titolo esemplificativo, il prezzo di vendita dell'elettricità più alto nell'ambito di tali contratti è stato di 159,8 RON/MWh nel 2009 e di 168 RON/MWh nel 2010.

Hidroelectrica ha anche concluso la vendita di contratti di elettricità con altre parti²⁷ per quantitativi inferiori. Il prezzo di vendita più alto per l'elettricità nell'ambito di tali contratti di vendita al dettaglio per il periodo di riferimento è stato di 185 RON/MWh nel 2009, di 190 RON/MWh nel 2010 e di 160 RON/MWh nel 2011, vale a dire inferiore in media del 13 %, circa ai prezzi di acquisto all'ingrosso pagati da Hidroelectrica a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva.

La centrale di Paroseni di Termoelectrica, che forniva effettivamente il quantitativo di elettricità acquistata nell'ambito del Contratto con Termoelectrica, è diventata un'entità separata e l'11 luglio 2011 si è iscritta nel registro delle imprese rumeno con il nome di Electrocentrale Paroseni²⁸. Il 22 settembre 2011, Electrocentrale Paroseni ha rilevato tutti i diritti e gli obblighi di Termoelectrica derivanti dal Contratto di quest'ultima con Hidroelectrica. Electrocentrale Paroseni ha fornito elettricità a Hidroelectrica a settembre e ottobre 2011, sebbene i quantitativi fossero trascurabili.

Alla data di cessazione della fornitura prevista dai Contratti, Termoelectrica era ancora l'unico azionista sia di Electrocentrale Deva sia di Electrocentrale Paroseni.

Mediante decreto d'urgenza n. 84/2011²⁹, è stata realizzata una conversione del debito in azioni fra Termoelectrica e lo Stato. In questo modo, Termoelectrica ha ceduto le proprie azioni in diverse società (Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni ed Electrocentrale Bucuresti) allo Stato, a titolo di pagamento dei suoi debiti nei confronti di quest'ultimo. Tale cessione delle azioni è stata effettuata sulla base di relazioni di valutazione realizzate da un valutatore indipendente.

Electrocentrale Paroșeni ed Electrocentrale Deva si sono fuse in un'unica persona giuridica denominata Complexul Energetic Hunedoara (in prosieguo «CEH»), una società interamente di proprietà Stato, iscritta il 1o novembre 2012 nel registro delle imprese rumene. La società CEH ha rilevato tutti i diritti e gli obblighi di Electrocentrale Paroseni ed Electrocentrale Deva. Il 1o agosto 2013, CEH ha rilevato anche Societatea Nationala a Huilei, uno spin-off delle miniere della statale Compania Nationala a Huilei che forniva carbone a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva. Attualmente, tutte e tre le società possono essere considerate come succursali di CEH, senza personalità giuridica.

Termoelectrica è in liquidazione³⁰ e ha un patrimonio con un valore di mercato di circa 80 milioni di EUR e un valore di liquidazione di circa 60,5 milioni di EUR, secondo una relazione datata 1o ottobre 2013. Tuttavia, i debiti di Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni ed Electrocentrale Bucuresti sono rimasti a carico di Termoelectrica.

Gli sviluppi dopo il 2011 per quanto riguarda Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, così come i vari collegamenti di cui ai considerando da 48 a 52, sono illustrati nel grafico seguente per facilità di consultazione:

Nella decisione di avvio la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che i prezzi per l'acquisto di elettricità in base ai Contratti fossero conformi al mercato e non si configurassero come aiuti di Stato. Qualora si trattasse di aiuti di Stato, la Commissione ha espresso dubbi sulla compatibilità di tali aiuti con il trattato.

La Commissione ha confrontato i prezzi stabiliti nei Contratti con i prezzi a cui l'elettricità era quotata nell'OPCOM-PCCB e ha rilevato che i prezzi pagati da Hidroelectrica per l'acquisto di elettricità dai presunti beneficiari erano di circa il 40 % e fino al 55 % superiori al prezzo comune dell'energia elettrica sul mercato aperto della borsa elettrica OPCOM-PCCB. È emerso, di conseguenza, che Hidroelectrica ha sostenuto costi più elevati del necessario, mentre ai presunti beneficiari è stato concesso un aiuto che ha aumentato le loro entrate, senza essere destinato a raggiungere alcun obiettivo specifico di interesse comune. La Commissione ha così ritenuto in via preliminare che i presunti beneficiari avessero ottenuto, nel quadro dei Contratti e delle successive modifiche, un vantaggio indebito sotto forma di prezzi dell'elettricità gonfiati artificialmente.

La Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche in esame presentavano un carattere selettivo, dal momento che erano valide solo per determinate imprese.

Inoltre, la Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche preferenziali potrebbero comportare un trasferimento di risorse statali che sarebbe imputabile allo Stato in quanto Hidroelectrica era controllata dallo Stato rumeno (che possedeva l'80,06 % del capitale sociale di Hidroelectrica). Inoltre, la Commissione ha fatto riferimento al decreto ministeriale n. 445/2009, attraverso il quale i rappresentanti del ministero dell'Economia, del Commercio e dell'Ambiente commerciale, membri dei consigli di amministrazione delle compagnie di energia elettrica controllate dallo Stato, erano tenuti a garantire che a partire dal 31 marzo 2010 gli scambi relativi all'elettricità destinata al mercato all'ingrosso sarebbero avvenuti esclusivamente nell'ambito dell'OPCOM.

Di conseguenza, i rappresentanti del ministero dell'Economia e del Commercio controllavano, o perlomeno influenzavano, le pratiche contrattuali delle imprese statali, tra cui le pratiche contrattuali di Hidroelectrica. Ciò può avere avuto un effetto sugli scambi all'interno dell'Unione, ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato.

La conclusione preliminare della Commissione è stata che, se avessero comportato aiuti di Stato, i Contratti sarebbero stati considerati aiuti concessi in violazione degli obblighi di notifica e di sospensione sanciti dall'articolo 108, paragrafo 3, del trattato.

Alla luce di quanto precede, la Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche preferenziali potrebbero comportare aiuti di Stato e ha invitato la Romania a fornire le informazioni necessarie a dissipare i suoi dubbi.

Le autorità rumene non hanno trasmesso osservazioni sull'eventualità che i Contratti comportassero aiuti di Stato. Il 24 marzo 2013, la Romania ha trasmesso la propria opinione sulle osservazioni di terzi relative ad altri casi nei quali è coinvolta Hidroelectrica, anch'essi oggetto di indagine da parte della Commissione³¹. Anche in tal caso, le autorità rumene si sono astenute dal comunicare il loro parere.

Nell'ambito del procedimento di indagine formale, alle autorità rumene è stato richiesto di spiegare le motivazioni economiche alla base della conclusione dei Contratti. La Romania non ha fornito alcuna giustificazione al riguardo, argomentando soltanto che i Contratti hanno consentito a Hidroelectrica di quantificare meglio un valore massimo dei costi sostenuti per l'acquisto di elettricità, proteggendola dalla volatilità dei prezzi sul mercato a pronti.

Inoltre, le autorità rumene hanno anche spiegato che non si trattava di contratti di assistenza, come definito nella relazione dell'amministratore giudiziario riguardo alle cause della situazione deficitaria di Hidroelectrica³². Secondo tale relazione, i contratti di assistenza sono quei contratti che Hidroelectrica ha concluso al fine di coprire eventuali interruzioni della produzione. Lo scopo di questo tipo di contratto è quello di evitare il pagamento di eventuali danni determinati dal mancato adempimento di un impegno contrattuale di fornitura.

Le autorità rumene hanno chiarito³³ perché in pratica, fatta eccezione per le tre istanze di cui al considerando 28, l'ANRE non ha stabilito i prezzi contrattuali previsti dai Contratti. È stato spiegato che i Contratti non sono stati conclusi sul mercato regolamentato e che quindi il prezzo non è stato regolato dall'ANRE. Le autorità rumene hanno anche chiarito che: i) inizialmente l'ANRE ha fornito al ministero dell'Economia e del Commercio una soglia minima e massima in base alla quale venivano stabiliti i prezzi; ii) tali soglie sono state stabilite sulla base di chiari parametri tecnici specifici per produttori di energia termoelettrica; iii) l'ANRE ha successivamente interrotto questa pratica ed è subentrato il ministero dell'Economia e del Commercio, operando in base a principi analoghi a quelli utilizzati dall'ANRE.

Per quanto riguarda il Contratto con Termoelectrica, le autorità rumene hanno confermato che Hidroelectrica era il l'unico consumatore di elettricità per la centrale di Paroseni di Termoelectrica. Inoltre, è stato chiarito che Hidroelectrica non ha acquistato l'intero quantitativo di elettricità stimato inizialmente in base al Contratto ma soltanto la quantità necessaria per coprire eventuali fluttuazioni della produzione causate dell'andamento imprevedibile delle condizioni idrologiche.

Per quanto riguarda il contratto con Electrocentrale Deva, le autorità rumene hanno chiarito che durante il periodo di riferimento 2009-2011, Electrocentrale Deva ha venduto elettricità anche ad altri clienti oltre che a Hidroelectrica. È stato così dimostrato che negli anni 2010 e 2011 Electrocentrale Deva ha venduto grandi quantitativi di elettricità (quantità paragonabili o addirittura superiori) ad altri clienti a prezzi comparabili³⁴.

Nelle loro osservazioni preliminari sulla decisione di avvio, sia Termoelectrica che Electrocentrale Deva hanno dichiarato che né i prezzi contrattuali iniziali né le loro successive modifiche hanno conferito loro alcun vantaggio, sostenendo che tali prezzi sono stati stabiliti dall'ANRE e calcolati in base ai loro costi di produzione.

Inoltre, la Romania ha sostenuto che le successive modifiche ai prezzi contrattuali sono state determinate dall'aumento del prezzo del petrolio³⁵ o del carbone³⁶. Electrocentrale Deva ha inoltre affermato che il prezzo dell'elettricità dipendeva per circa il 70 % dal prezzo del carbone.

Nella presente decisione la Commissione valuta se Termoelectrica ed Electrocentrale Deva abbiano ricevuto aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, cfr. il considerando 101 e, in caso affermativo, se tali aiuti possano essere compatibili con il mercato interno (cfr. i considerando da 102 a 105).

L'articolo 107, paragrafo 1, del trattato sancisce che sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi fra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

Le condizioni di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, sono cumulative e pertanto, affinché una misura venga definita come aiuto di Stato, devono essere soddisfatte contemporaneamente tutte le condizioni.

Ai fini dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, per determinare se, grazie alla conclusione e all'esecuzione dei Contratti, sia stato concesso un vantaggio economico non altrimenti disponibile a condizioni di mercato, occorre determinare quali fossero — per operazioni simili — i prezzi di mercato in Romania nel periodo tra il 2009 e il 2011.

A tale riguardo, contrariamente all'opinione preliminare espressa nella decisione di avvio, l'indagine ha dimostrato che i termini e le durate dei contratti di fornitura di elettricità conclusi nell'ambito dell'OPCOM-PCCB non sono sufficientemente simili a quelli dei Contratti, in particolare per quanto riguarda la durata e le condizioni ad hoc negoziate bilateralmente (considerando 18, 23, 24, 25, 39 e 40). Nei mercati elettrici ben funzionanti con adeguata liquidità e strumenti innovativi che consentano di prevedere i prezzi per le forniture future, i prezzi a pronti sono una buona indicazione o una misura indiretta dei prezzi di mercato, da poter utilizzare come parametri di riferimento per valutare i livelli di prezzo di determinati contratti. Tuttavia, nella fattispecie, data la percentuale ancora relativamente elevata della domanda soddisfatta a tariffe regolamentate in Romania nel 2009, la ridotta liquidità delle piattaforme di scambio OPCOM nel periodo 2009-2011 e il fatto che le borse di energia elettrica gestite dall'OPCOM fossero designate come mercato antitrust di riferimento, soggetto ad abuso di posizione dominante (considerando da 34 a 40), per valutare l'eventuale presenza di un vantaggio economico sui prezzi di mercato è opportuno affidarsi a idonei parametri di riferimento diversi dai prezzi nell'OPCOM PCCB.

Ad ogni modo, a tale proposito, la somiglianza dei prezzi con quelli pagati dagli altri acquirenti oltre a Hidroelectrica o la giustificazione basata sui costi presentata dalla Romania e dai beneficiari (considerando da 66 a 68) non sono una valida indicazione del fatto che le condizioni contrattuali e i prezzi in questione fossero conformi alle condizioni del mercato.

Infatti, i prezzi pagati da Hidroelectrica a Electrocentrale Deva tra il 2009 e il 2011 erano simili ai prezzi pagati da altre imprese di distribuzione di elettricità, statali e private, che hanno acquistato elettricità da Electrocentrale Deva. Tuttavia, tali acquisti si svolgevano tra Electrocentrale Deva e imprese di distribuzione di elettricità che vendevano elettricità a famiglie e piccole imprese sul mercato al dettaglio a prezzi e condizioni regolamentati (considerando 34). Hidroelectrica acquistava elettricità sul mercato all'ingrosso per rivenderla al dettaglio a consumatori industriali e/o commercianti sul mercato concorrenziale, sul quale i prezzi e i quantitativi non erano regolamentati e gli acquirenti potevano astenersi dall'acquistare da venditori costosi, come Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, e scegliere il fornitore più economico, indipendentemente dai suoi costi di produzione. Pertanto, sebbene i prezzi fossero simili e supponendo che le vendite di Termoelectrica ed Electrocentrale Deva sul mercato regolamentato consentissero il recupero dei costi, i prezzi pagati dalle imprese di distribuzione di elettricità a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva non sono paragonabili ai prezzi pagati da Hidroelectrica sul libero mercato competitivo e non possono costituire un valido punto di riferimento per questi ultimi.

Analogamente, la giustificazione dei costi addotta da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, nonché dalle autorità rumene, spiega solo perché fossero alti i prezzi a cui Termoelectrica ed Electrocentrale Deva potevano vendere senza subire perdite elevate. Essa, però, non indica che tali prezzi fossero in linea con i prezzi di mercato determinati in condizioni concorrenziali come quelle alle quali Hidroelectrica avrebbe dovuto concludere ed eseguire i Contratti per poter ritenere che questi ultimi non comportavano aiuti di Stato.

Per stabilire se i prezzi contrattuali fossero in linea con le condizioni di mercato in Romania, è opportuno confrontarli con le condizioni di prezzo prevalenti negli altri contratti negoziati bilateralmente, contemporanei ai Contratti sul libero mercato. La Commissione ha utilizzato l'insieme di dati forniti dalle autorità rumene, ritenendoli la migliore fonte disponibile di dati oggettivi atti a riflettere le condizioni del mercato in Romania (considerando da 42 a 45). Come indicato al considerando 45, nessun contratto a lungo termine concluso o in vigore nel 2009 possiede le caratteristiche dei Contratti. Di conseguenza, la Commissione ha effettuato un'analisi econometrica per calcolare un prezzo di riferimento sulla base dei contratti di elettricità contemporanei ai Contratti nel corso di tutto il periodo in questione. Nell'allegato viene fornita una descrizione tecnica dettagliata dell'analisi econometrica e dei suoi risultati.

In assenza di un preciso riferimento per stabilire le «condizioni di mercato», al fine di verificare se i prezzi dei Contratti fossero al di sopra del livello di mercato, è stato calcolato un parametro di riferimento dei prezzi di mercato come variabile proxy, partendo da ipotesi prudenti, vale a dire tenendo conto di importanti deviazioni al rialzo rispetto al prezzo di mercato stimato. Sulla base di questo approccio cauto, la Commissione ha confrontato i prezzi dei Contratti e il prezzo di mercato di riferimento, ogni anno, tra il 2009 e il 2011. Il confronto è stato effettuato annualmente perché i prezzi di vendita nell'ambito dei Contratti venivano aumentati ogni anno.

L'analisi dimostra che, sulla base dei prezzi di riferimento e partendo da ipotesi prudenti, i prezzi applicati da Termoelectrica a Hidroelectrica erano al di sopra dei prezzi di mercato. Se si tiene in debito conto il fatto che il confronto delle operazioni a livello di commercio all'ingrosso per i Contratti viene effettuato con contratti a livello di vendita al dettaglio, con l'aggiunta di un margine di vendita al dettaglio del 5 % applicato in media dai commercianti sul mercato rumeno, la differenza con il prezzo di mercato è la seguente: 18,8 RON/MWh nel 2010 e 19,8 RON/MWh nel 2011 per Termoelectrica e 17,5 RON/MWh nel 2010 e 13,9 RON/MWh nel 2011.

L'analisi econometrica fornisce quindi una prima indicazione del fatto che i Contratti hanno conferito a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva un vantaggio economico rispetto alle condizioni di mercato. Tuttavia, il semplice fatto che i prezzi dei Contratti siano stati giudicati superiori ai prezzi di riferimento di contratti analoghi non è sufficiente a dimostrare che questi contratti non sarebbero stati stipulati e mantenuti in vigore da un operatore di mercato che avesse agito al posto di Hidroelectrica. Nonostante la presenza di ragioni oggettive, ciò non significa che si possa ritenere che livelli di prezzo elevati conferiscano un vantaggio economico al di sopra delle condizioni di mercato ai rivenditori di elettricità. È pertanto necessario che l'attendibilità dei risultati dell'analisi econometrica sia corroborata da ulteriori elementi di prova che indichino che i prezzi erano superiori ai prezzi di mercato.

A questo proposito, è opportuno stabilire se Hidroelectrica si sia comportata in modo paragonabile a quello di un operatore economico privato in una situazione analoga (in prosieguo «il test dell'operatore in economia di mercato»/«MEO»)³⁷. La Commissione ha valutato quindi se un operatore privato in una situazione analoga si sarebbe comportato nello stesso modo in cui si è comportata Hidroelectrica al momento della conclusione dei Contratti e durante la loro vigenza. In questo contesto, sono rilevanti le circostanze riguardanti la conclusione e l'esecuzione dei Contratti descritte ai considerando da 82 a 85.

In primo luogo, alla data della conclusione dei Contratti, Hidroelectrica aveva a disposizione sul mercato altre fonti di elettricità più economiche. Ad esempio, nel 2008-2009, Nuclearelectrica offriva elettricità a 153 RON/MWh rispetto ai 227 RON/MWh di Termoelectrica e ai 230 RON/MWh di Electrocentrale Deva³⁸.

Secondariamente, Hidroelectrica ha venduto a terzi l'elettricità acquistata da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva soltanto in perdita. Come indicato ai considerando 46 e 47, i prezzi di vendita al dettaglio di Hidroelectrica sul mercato libero erano sensibilmente inferiori a questi prezzi di acquisto all'ingrosso e il prezzo più alto al quale Hidroelectrica ha rivenduto elettricità sul mercato dei contratti negoziati direttamente è stato di 190 RON/MWh, nel 2010, rispetto a un prezzo di acquisto di 230 RON/MWh per Termoelectrica e 234 RON/MWh per Electrocentrale Deva. Ne consegue che, sulla base di tali prezzi, ogni singolo MWh acquistato da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva è stato rivenduto da Hidroelectrica in perdita.

A questo proposito, l'indagine non ha fornito alcuna spiegazione del perché Hidroelectrica abbia accettato di acquistare l'intera produzione della centrale elettrica di Paroseni di Termoelectrica (considerando 24). Un impegno ad acquistare qualsiasi quantitativo della produzione di una centrale elettrica per un periodo di 10 anni è una forte indicazione del fatto che Hidroelectrica non avesse bisogno dei contratti per adempiere i propri obblighi contrattuali di fornitura. Ciò è ulteriormente confermato dalla Romania (considerando 63). Al contrario, i dirigenti di Termoelectrica (considerando 20) e di Electrocentrale Deva (considerando 21) hanno comunicato al ministro responsabile che il motivo per cui Hidroelectrica avrebbe dovuto concludere i Contratti era la necessità di sostenere il funzionamento costoso e non competitivo delle due società e delle miniere di carbone che le rifornivano.

Tuttavia, quando si concludono operazioni commerciali, se le imprese pubbliche tengono conto di considerazioni di sostegno a imprese o settori in difficoltà per ragioni di politica sociale o economica estranee ai loro interessi commerciali e concludono tali operazioni in condizioni che un normale operatore di mercato non accetterebbe, le condizioni accettate, nella fattispecie i prezzi di acquisto da parte di Hidroelectrica, potrebbero comportare un vantaggio economico indebito per l'altra parte o le altre parti, soddisfacendo così una delle condizioni di applicazione dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato.

Ne consegue che, stipulando e mantenendo in vigore i Contratti, Hidroelectrica non si è comportata come un operatore economico in un'economia di mercato. Di conseguenza, questo test corrobora anche qualitativamente il risultato dell'analisi econometrica, che ha concluso che i Contratti hanno conferito a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva un vantaggio economico non altrimenti disponibile alle normali condizioni di mercato.

I dati forniti dalle autorità rumene non riguardavano contratti a lungo termine con le stesse identiche condizioni dei Contratti per quanto riguarda quantitativi e durata. In assenza di un riferimento preciso per stabilire le «condizioni di mercato», la Commissione ha quindi confrontato, su base annua, i prezzi dei contratti pagati da Hidroelectrica con i prezzi più alti applicati in Romania tra il 2009 e il 2011 nei contratti di vendita al dettaglio a lungo termine segnalati dalla Romania (considerando da 42 a 45).

Questo confronto si basa sull'ipotesi prudente secondo cui Termoelectrica ed Electrocentrale Deva avrebbero potuto sostituire i loro Contratti con Hidroelectrica con diversi contratti con altri acquirenti sul mercato offrendo i prezzi più alti ed è molto cauto: invece di prendere come prezzo di mercato la media, la mediana o la moda relative a operazioni comparabili, si considera il prezzo più elevato individuato in diverse operazioni non pienamente comparabili. Data la mancanza di omogeneità delle operazioni e l'esistenza di potenziali fattori o anomalie che potrebbero contribuire a spiegare il livello di prezzo concordato nelle operazioni con i prezzi più alti prese a riferimento, questo approccio è favorevole al beneficiario, in quanto potrebbe sottovalutare il vantaggio ricevuto. I prezzi medi ponderati per i quantitativi di elettricità effettivamente fornita a Hidroelectrica da Electrocentrale Deva e Termoelectrica tra il 2009 e il 2011 (considerando 32), sono stati i seguenti:

Confrontati sulla base di tali ipotesi prudenti, i prezzi medi pagati da Hidroelectrica a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva sono comunque al di sopra dei prezzi più alti del 2010 e del 2011 e confermano così i risultati dell'analisi econometrica. I prezzi applicati da Termoelectrica a Hidroelectrica sono stati superiori di 16,6 RON/MWh ai prezzi più alti nel 2010 e superiori di 14,3 RON/MWh ai prezzi più alti nel 2011, mentre i prezzi applicati da Electrocentrale Deva a Hidroelectrica sono stati superiori di 9,8 RON/MWh ai prezzi più alti nel 2010 e superiori di 4,4 RON/MWh ai prezzi più alti nel 2011.

Alla luce di quanto precede, si può concludere che i Contratti hanno favorito Termoelectrica ed Electrocentrale Deva conferendo loro un vantaggio economico non disponibile alle normali condizioni di mercato.

Di conseguenza, la Commissione conclude che Hidroelectrica non ha agito come avrebbe fatto un operatore in economia di mercato nelle stesse circostanze e ha conferito un vantaggio economico indebito a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva.

Per essere considerata aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, una misura deve essere concessa direttamente o indirettamente da risorse statali e deve essere imputabile allo Stato.

Come illustrato al considerando 11, Hidroelectrica è controllata direttamente dallo Stato rumeno. Ne consegue che le risorse cui ha rinunciato Hidroelectrica equivalgono a risorse statali cui ha rinunciato la Romania. Lo Stato rumeno, infatti, nomina anche i membri del consiglio di amministrazione di Hidrelectrica e quei membri ricoprivano nel contempo cariche politiche nel ministero che controlla la partecipazione dello Stato in Hidroelectrica.

Secondo una giurisprudenza costante, la capacità dello Stato di controllare le entità coinvolte nella concessione delle misure non giustifica automaticamente l'ipotesi che le azioni di tali entità siano imputabili allo Stato. La Corte di giustizia dell'Unione europea ha spiegato il concetto di imputabilità allo Stato delle decisioni che riguardano i fondi di imprese pubbliche nella sentenza Stardust Marine. Le risorse di un'impresa pubblica devono essere considerate risorse statali e le azioni che la riguardano sono considerate imputabili allo Stato se lo Stato è in grado, esercitando la sua influenza dominante su tale impresa, di orientare l'utilizzazione delle risorse di quest'ultima³⁹.

Per stabilire l'imputabilità allo Stato la Corte di giustizia ha fornito degli indicatori: integrazione dell'impresa pubblica nelle strutture della pubblica amministrazione; natura delle sue attività; status giuridico dell'impresa; l'intensità della vigilanza esercitata dalle autorità pubbliche sulla gestione dell'impresa o qualsiasi altro indicatore che mostri un coinvolgimento delle autorità pubbliche nell'adozione di una misura o l'improbabilità che non ne siano coinvolte. In questo caso occorre anche tener conto della portata dei Contratti, del loro contenuto o delle condizioni che contengono.

È pertanto necessario esaminare se le autorità rumene debbano essere considerate coinvolte in qualche misura nella conclusione e nel mantenimento in vigore dei Contratti e nelle modifiche dei prezzi dei contratti.

A questo proposito, il ministero dell'Economia e del Commercio è stato attivamente coinvolto nel processo decisionale relativo alla conclusione dei Contratti e alle successive modifiche dei prezzi contrattuali. In particolare, Termoelectrica ed Electrocentrale Deva hanno ricevuto l'approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio a siglare i Contratti con Hidroelectrica. Ciò, de facto, implica che è lo Stato rumeno che in definitiva ha esercitato l'influenza decisiva su quest'ultima (considerando da 19 a 22). Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che Hidroelectrica ha chiesto direttamente l'approvazione del ministero rumeno dell'Economia e del Commercio per le modifiche ai prezzi (considerando da 26 a 31).

Questo elemento di prova diretto è corroborato dalla natura deficitaria degli acquisti di Hidroelectrica e dalla mancanza di motivazioni economiche alla base dell'impegno di acquistare l'intera produzione della centrale elettrica di Paroseni (considerando 84 e 85). I Contratti sembrano essere motivati dalla delicata situazione finanziaria degli altri due produttori statali e da considerazioni di ordine sociale sulla produzione di carbone (considerando 20 e 21). In definitiva, i tre produttori di elettricità statali, così come le miniere di carbone statali, erano di proprietà e sotto la responsabilità dello Stato, nel quale Termoelectrica ed Electrocentrale Deva cercavano un mezzo per finanziare le proprie attività correnti.

Quanto sopra conferma il parere preliminare espresso dalla Commissione nella decisione di avvio, secondo cui i Contratti e la loro esecuzione non erano la conseguenza di decisioni commerciali razionali e indipendenti di Hidroelectrica ma il risultato dell'esercizio di un'influenza dominante da parte dello Stato rumeno.

Di conseguenza, la Commissione conclude che vi sono prove dirette che indicano che la conclusione dei Contratti e la loro esecuzione siano imputabili allo Stato rumeno. Inoltre, considerando che la conclusione e l'esecuzione dei Contratti comportano una perdita di risorse per Hidroelectrica, che è un'impresa pubblica, la Commissione conclude che le misure in questione sono state concesse mediante risorse di Stato.

Perché costituisca aiuto di Stato, una misura deve essere specifica o selettiva, in altri termini essa deve favorire talune imprese o talune produzioni.

I Contratti sono stati conclusi con due specifici fornitori, Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, concedendo loro singolarmente vantaggi economici indebiti. Nessun altro fornitore di elettricità di Hidroelectrica ha beneficiato di condizioni analoghe a quelle previste nei Contratti. I vantaggi economici derivanti dai prezzi eccessivamente alti dei contratti sono, di conseguenza, selettivi.

Quando l'aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un'impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell'ambito degli scambi interni all'Unione, si ritiene che l'aiuto incida su questi ultimi. In particolare, si riscontra una distorsione della concorrenza ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, in tutti i casi in cui lo Stato concede a un'impresa un vantaggio finanziario nell'ambito di un settore di produzione liberalizzato nel quale esiste o potrebbe esistere concorrenza.⁴⁰

Termoelectrica ed Electrocentrale Deva operano in un mercato per la vendita di elettricità aperto alla concorrenza (considerando da 35 a 38). Qualsiasi beneficio economico offerto a tali imprese potrebbe conferire loro un vantaggio sugli altri concorrenti che non beneficiano di tali prezzi nelle normali condizioni di mercato. Nella fattispecie, il sostegno era destinato a favorire la produzione di elettricità a carbone, il che potrebbe avere falsato la concorrenza tra i produttori di elettricità. Inoltre, il mercato rumeno è ora (ed era all'epoca dei fatti) interconnesso con altri Stati membri verso i quali esporta elettricità (considerando 17).

Alla luce di quanto precede, la Commissione conclude che i Contratti potrebbero falsare la concorrenza e potrebbero incidere sugli scambi commerciali tra Stati membri ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato.

Sulla base delle argomentazioni descritte nei considerando da 72 a 105, la Commissione conclude che entrambi i Contratti prevedono la concessione di aiuti di Stato a Termoelectrica ed Electrocentrale Deva ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato. La Romania, inoltre, non ha rispettato l'obbligo di sospensione sancito dall'articolo 108, paragrafo 3, del trattato. Tali aiuti risultano pertanto illegali.

Poiché la misura attuata dalla Romania a favore di Termoelectrica ed Electrocentrale Deva si configura come aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, la sua compatibilità deve essere valutata alla luce delle eccezioni previste dai paragrafi 2 e 3 di tale articolo.

In questo caso, l'aiuto ha fornito ai beneficiari entrate correnti di esercizio, non specificamente destinate ad alcun investimento particolare che avrebbe potuto migliorare la produzione o la distribuzione di elettricità. La compatibilità con il mercato interno degli aiuti all'esercizio di questo tipo ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 2 o 3, del trattato, deve essere valutata in modo restrittivo, in condizioni rigorose. L'aiuto ricorrente e di lunga durata elargito nell'arco di due anni non risulta necessario, né contribuisce ad alcun chiaro obiettivo di interesse comune dell'Unione. Inoltre, non emergono indicazioni relative alla proporzionalità dell'aiuto. Inoltre, e in ogni caso, secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, spetta allo Stato membro invocare possibili motivi di compatibilità e dimostrare che sono soddisfatte le condizioni per riconoscere tale compatibilità.⁴¹

Le autorità rumene non hanno invocato alcun possibile motivo per il quale l'aiuto di Stato potrebbe essere considerato compatibile con il mercato interno degli aiuti di Stato né la Commissione ha individuato alcun possibile motivo di compatibilità.

Alla luce di quanto precede, la Commissione ritiene che gli aiuti di Stato erogati tramite i Contratti siano incompatibili con il mercato interno.

Secondo il trattato e la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, la Commissione è competente a decidere che lo Stato membro interessato deve sopprimere o modificare l'aiuto qualora riscontri che quest'ultimo è incompatibile con il mercato interno.⁴² L'obbligo dello Stato membro di revocare un aiuto ritenuto a giudizio della Commissione incompatibile con il mercato interno è finalizzato, secondo la giurisprudenza costante della Corte, a ripristinare la situazione originale.⁴³ La Corte ha stabilito al riguardo che tale obiettivo è raggiunto quando il beneficiario ha rimborsato gli importi concessi a titolo di aiuti illegittimi, perdendo quindi il vantaggio di cui aveva fruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti, e la situazione esistente prima della corresponsione dell'aiuto è ripristinata.⁴⁴

In linea con la giurisprudenza, l'articolo 14, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio⁴⁵ ha stabilito che «nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l'aiuto dal beneficiario […]».

Così, dal momento che l'aiuto di Stato in questione non è stato notificato alla Commissione, in violazione dell'articolo 108 del trattato e, pertanto, è da considerarsi illegale e dato che l'aiuto è anche incompatibile con il mercato interno, esso deve essere recuperato al fine di ristabilire la situazione esistente sul mercato prima della sua concessione. Il recupero deve aver luogo dal momento in cui si è verificato il vantaggio per i beneficiari, vale a dire quando l'aiuto è stato messo a disposizione dei beneficiari, fino all'interruzione delle forniture alla fine del 2011⁴⁶, e le somme da recuperare maturano interessi fino al recupero effettivo.

L'importo del recupero equivale alla differenza tra la media annuale del prezzo al quale Hidroelectrica ha acquistato elettricità da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, come indicato nel considerando 32 e i prezzi più alti applicati sul mercato ogni anno per i quantitativi totali da loro forniti. Questa differenza è indicata al considerando 89. Sulla base delle differenze di prezzo applicabili il 1o gennaio 2010 e il 1o gennaio 2011 per tutto il periodo annuale, ai fini della semplificazione, gli importi risultanti da recuperare sono pari a 3656675 RON per Electrocentrale Deva e a 22619821 RON per Termoelectrica. In alternativa, le autorità rumene possono calcolare gli importi sulla base di prezzi effettivi applicati a Hidroelectrica in corso di esercizio (ad esempio mensilmente, bimestralmente).

A questi importi vanno aggiunti gli interessi, indipendentemente dal metodo utilizzato per calcolarli, in base alla programmazione delle effettive forniture mensili di elettricità ricevute da Hidroelectrica tra il 2009 e il 2011, tenendo conto della differenza rispetto ai prezzi di mercato di cui al considerando 89.

È inoltre opportuno esaminare, alla luce dei fatti del caso in questione, se l'obbligo di recupero debba essere esteso a uno o più soggetti giuridici diversi da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, in virtù della successione giuridica o della continuità economica con un'impresa diversa da Termoelectrica ed Electrocentrale Deva, nel caso in cui queste ultime non fossero in grado di adempiere gli obblighi di recupero. A tale riguardo, la giurisprudenza dei tribunali dell'UE ha individuato diversi criteri, separati o combinati, di cui la Commissione può tenere conto al fine di determinare la continuità economica tra due imprese diverse⁴⁷.

Come descritto nel considerando 52, Termoelectrica è una società in liquidazione. Secondo la giurisprudenza consolidata, il fatto che una società sia insolvente e non possa rimborsare l'aiuto non è una ragione sufficiente per esonerarla dal recupero. In tali casi, è possibile ripristinare la situazione precedente ed eliminare la distorsione della concorrenza, in linea di principio, iscrivendo al passivo fallimentare la passività relativa alla restituzione dell'aiuto.⁴⁸ Nel caso in cui le autorità statali non possano recuperare integralmente l'importo degli aiuti, l'iscrizione al passivo fallimentare della passività relativa alla restituzione degli aiuti in questione consente di soddisfare l'obbligo di recupero solo qualora la procedura fallimentare si concluda con la cessazione definitiva dell'attività dell'impresa beneficiaria degli aiuti⁴⁹. Tuttavia, qualora l'impresa beneficiaria degli aiuti illegali sia fallita e sia stata costituita una società al fine di proseguire parte delle attività dell'impresa fallita, la prosecuzione di tale attività, senza l'integrale recupero degli aiuti in questione, è idonea a protrarre la distorsione della concorrenza causata dal vantaggio concorrenziale di cui detta società ha goduto sul mercato rispetto ai suoi concorrenti. Pertanto, una simile società in tal modo costituita può essere tenuta, ove continui a godere di detto vantaggio, al rimborso degli aiuti in parola⁵⁰. Sarebbe così, ad esempio, se prima della liquidazione del beneficiario dell'aiuto, gli attivi che hanno beneficiato dell'aiuto vengono trasferiti, come continuità aziendale, a una società controllata creata per proseguire l'attività del beneficiario (successione economica). Inoltre, se l'impresa beneficiaria si fonde con un'altra impresa, trasferendo tutti i suoi diritti e obblighi alla nuova entità, l'obbligo di restituzione degli aiuti viene anch'esso trasferito a quest'ultima (successione legale).

Nel caso di specie, in assenza dell'integrale recupero dell'importo degli aiuti che hanno favorito le attività di Termoelectrica, occorre esaminare la possibilità che vi sia continuità economica e/o continuità giuridica tra Termoelectrica e altre società.

Per quanto riguarda la continuità economica, come indicato ai considerando 48 e 51, nel settembre 2011 Termoelectrica ha creato una filiale, Electrocentrale Paroseni, a cui ha trasferito (all'interno dello stesso gruppo statale) la centrale elettrica che forniva effettivamente i quantitativi di elettricità acquistati in virtù del Contratto siglato con Termoelectrica (considerando da 48 a 65), compresi tutti i diritti e gli obblighi di Termoelectrica derivanti da tale Contratto, e ha continuato a vendere elettricità a Hidroelectrica nell'ambito di questo contratto fino a ottobre 2011 (quando è stata realizzata la fusione nella società CEH). Electrocentrale Paroseni ha quindi rilevato dalla sua società madre Termoelettrica le attività che avevano beneficiato degli aiuti, proseguendole. Per questa ragione, essa deve essere considerata come il successore economico di Termoelectrica.

Nel novembre 2012, Electrocentrale Paroseni si è poi fusa, insieme con Electrocentrale Deva, nella società di recente creazione CEH. Attraverso tale fusione, CEH ha rilevato tutti i diritti e gli obblighi di Electrocentrale Paroseni, che è venuta meno come entità giuridica distinta. Ne consegue che vi è una continuità giuridica tra Electrocentrale Paroseni, che ha rilevato le attività che avevano beneficiato degli aiuti, e CEH, nella quale la prima è confluita il 1o novembre 2012, trasferendole tutti i propri diritti e obblighi.

L'obbligo di recupero degli aiuti concessi a Termoelectrica deve pertanto essere esteso a CEH.

Come descritto nel considerando 51, Electrocentrale Deva, che ha usufruito pienamente degli aiuti come entità giuridica indipendente, sebbene controllata da Termoelectrica, non esiste più come entità indipendente. Tuttavia, vi è una continuità giuridica tra Electrocentrale Deva come entità giuridica che ha beneficiato degli aiuti e CEH, nella quale la prima è confluita il 1o novembre 2012, trasferendole tutti i propri diritti e obblighi.

Inoltre, diversi elementi dimostrano l'esistenza di una continuità economica tra Electrocentrale Deva e CEH. Ad esempio, i) in seguito alla fusione tra Electrocentrale Deva ed Electrocentrale Paroseni, la società di nuova creazione CEH ha rilevato entrambe le società a decorrere dall'agosto 2012, insieme ai loro attivi operativi e ai loro dipendenti; ii) nel 2012 la principale attività economica della società di nuova creazione CEH, così come quella di Electrocentrale Deva, era la generazione di elettricità; iii) entrambe le società sono al 100 % statali; come indicato al considerando 50, alla data in cui sono cessate le forniture di elettricità in virtù dei Contratti, Termoelectrica, un'impresa statale al 100 %, a sua volta possedeva il 100 % di Electrocentrale Deva e di Electrocentrale Paroseni; iv) la società di nuova creazione CEH è anch'essa integralmente di proprietà dello Stato.

Alla luce di quanto precede, è possibile stabilire una continuità giuridica ed economica tra, da una parte, Electrocentrale Deva e Termoelectrica, via Electrocentrale Paroseni e, d'altra parte, la società CEH. A questo riguardo, la conversione del debito in azioni basata su una valutazione indipendente del trasferimento di azioni, che ha preceduto la fusione di Electrocentrale Deva ed Electrocentrale Paroseni all'interno di CEH (considerando 50), non interrompe la continuità tra le tre imprese interessate. Uno share deal non influisce sull'identità del beneficiario o dei beneficiari dell'aiuto, né sui benefici mantenuti e trasferiti indipendentemente dall'identità dell'azionista che, inoltre, si dà il caso che sia, in ultima analisi, lo Stato rumeno sia prima del 2011 che dopo la fusione con CEH. Ne consegue che gli obblighi di recupero vis-à-vis Electrocentrale Deva e Termoelectrica devono essere estesi a CEH.

L'importo dell'aiuto (senza interessi) da recuperare deve essere, in linea di principio, pari a 3656675 RON per Electrocentrale Deva e 22619821 RON per Termoelectrica. Alla luce della continuità giuridica ed economica stabilita tra Electrocentrale Deva, Termoelectrica e CEH, l'obbligo di recupero da entrambi i beneficiari deve estendersi a CEH.

I Contratti conclusi da Hidroelectrica con Termoelectrica ed Electrocentrale Deva hanno previsto, per gli anni 2010 e 2011, tariffe elettriche agevolate a favore di queste ultime. Pertanto, essi si configurano come aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato. La Romania ha attuato illegalmente tali aiuti, in violazione dell'articolo 108, paragrafo 3, del trattato. Gli aiuti sono incompatibili con il mercato interno.