Decisione (UE) 2019/1037 della Commissione del 23 maggio 2016 sulle misure SA.32184 - 2013/C (ex 2013/NN) e SA.32669 - 2013/C (ex 2013/NN) attuate dalla Danimarca a favore di impianti di cogenerazione e di un fornitore di energia elettrica che incidono sul mercato dell'energia di regolazione [notificata con il numero C(2016) 3003] (Il testo in lingua danese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare l'articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare le proprie osservazioni conformemente alle suddette disposizioni¹, e tenuto conto di tali osservazioni,

Il 29 gennaio 2011 alla Commissione è pervenuta per via elettronica una denuncia da parte di Smørum Kraftvarme che ha sollevato preoccupazioni in merito a un presunto aiuto di Stato illegale concesso a DONG Energy. Tale denuncia è stata registrata con il numero di caso SA.32184.

Con lettera del 23 febbraio 2011 la Commissione ha ricevuto una denuncia dall'associazione danese per l'energia di regolazione (Brancheforeningen for Regulerkraft i Danmark, «BRD») che ha sollevato preoccupazioni in merito ad un aiuto di Stato presumibilmente illegale concesso a impianti di cogenerazione di calore ed elettricità decentrati («impianti di cogenerazione decentrati») e a DONG Energy. Tale denuncia è stata registrata con il numero di caso SA.32669.

A seguito dell'ulteriore corrispondenza scambiata e della valutazione delle questioni asserite dai denuncianti, con lettera del 5 giugno 2013 la Commissione ha informato la Danimarca di aver deciso di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato riguardo a talune delle affermazioni formulate nelle due denunce (la «decisione di avvio»).

La Danimarca ha presentato le sue osservazioni l'8 luglio 2013.

L'8 agosto 2013 la decisione della Commissione di avviare il procedimento di cui sopra è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea². La Commissione ha invitato gli interessati a presentare osservazioni.

La Commissione ha ricevuto osservazioni dalla BRD il 5 settembre 2013 e il 10 marzo 2014 e da DONG Energy il 9 settembre 2013. Non è pervenuta alcuna osservazione da Smørum Kraftvarme. La Commissione ha trasmesso le osservazioni alla Danimarca che ha avuto la possibilità di replicare. Il 17 marzo 2014 e il 9 dicembre 2014 le autorità danesi hanno inviato le loro osservazioni in merito a quelle di terzi interessati.

La Danimarca ha inoltre fornito risposte ad ulteriori domande della Commissione il 5 febbraio 2015, il 10 giugno 2015 e il 7 dicembre 2015.

Il gestore del sistema di trasmissione in Danimarca è Energinet.dk. La legge su Energinet.dk impone a quest'ultima di impegnarsi nelle attività di gestione del sistema e in quelle di trasmissione dell'energia elettrica, nonché di svolgere il ruolo di gestore indipendente del sistema di trasmissione. Energinet.dk ha la responsabilità di garantire la sicurezza dell'approvvigionamento e, nell'adempiere a tale compito, deve mantenere la qualità tecnica e l'equilibrio all'interno della rete interconnessa di approvvigionamento di energia elettrica, nonché assicurare che all'interno di tale rete sia disponibile una capacità produttiva sufficiente.

Energinet.dk è organizzata come un'impresa pubblica indipendente ai sensi della legge su Energinet.dk. Si tratta di una persona giuridica separata, gestita da un consiglio di vigilanza. Il ministro danese per il Clima, l'energia e l'edilizia nomina otto degli undici membri del consiglio di vigilanza, tra cui il presidente. Il ministro tiene riunioni trimestrali con il consiglio di vigilanza e può convocare incontri aggiuntivi ad hoc. I membri del consiglio di vigilanza sono tenuti ad assumere un comitato esecutivo qualificato che gestisca le attività quotidiane di Energinet.dk. Energinet.dk controlla i propri fondi di investimento e operativi.

Nei mercati dell'energia elettrica, i partecipanti al mercato possono negoziare liberamente energia in anticipo rispetto al momento in cui l'energia elettrica deve essere generata o consumata («tempo reale»). L'espressione «del giorno prima» si riferisce al mercato nel quale l'energia elettrica viene negoziata un giorno prima del momento in cui l'energia negoziata deve essere consegnata o consumata. L'espressione «infragiornaliero» si riferisce al mercato nel quale l'energia elettrica viene negoziata un giorno e un'ora prima del momento in cui l'energia negoziata deve essere consegnata o consumata. Al termine delle negoziazioni infragiornaliere durante quella che viene denominata la «chiusura del mercato» (in Danimarca, un'ora prima rispetto al tempo reale), il gestore del sistema di trasmissione assume il controllo del mercato al fine di garantire l'equilibrio tra l'offerta e la domanda nel mercato dell'energia elettrica, nonché il mantenimento della stabilità della rete. In Danimarca, tale fascia oraria dopo la chiusura del mercato è nota come il mercato dell'energia di regolazione.

Al fine di fornire assistenza al bilanciamento della rete nel mercato dell'energia di regolazione, i gestori dei sistemi di trasmissione acquistano servizi ausiliari. In Danimarca, Energinet.dk acquista tali servizi in anticipo attraverso contratti negoziati individualmente e, in quello che viene chiamato il mercato di riserva, tramite aste. Tale impresa acquista anche servizi ausiliari all'interno del mercato dell'energia di regolazione.

Nel mercato di riserva, Energinet.dk conclude contratti di riserva, che prevedono pagamenti a favore degli operatori in cambio della loro disponibilità a fornire energia quando richiesto. Gli operatori che stipulano tali contratti sono inoltre tenuti a presentare offerte sul mercato dell'energia di regolazione.

Nel mercato dell'energia di regolazione, Energinet.dk può avvalersi tanto di operatori che hanno già firmato contratti di riserva quanto di altri partecipanti che presentano offerte volontariamente per aumentare o ridurre la loro produzione di energia elettrica.

La rete di trasmissione di energia elettrica in Danimarca è divisa in due zone: la parte occidentale della Danimarca («DK1») e quella orientale («DK2»). La rete di trasmissione nella zona DK1 è collegata a reti di trasmissione in Germania, Norvegia e Svezia, mentre quella nella zona DK2 è collegata a reti di trasmissione in Germania e Svezia. Nel 2010 è stata stabilita per la prima volta una connessione di trasmissione tra DK1 e DK2 tramite la connessione di trasmissione da 600 MW del Grande Belt.

Il 21 dicembre 2010 Energinet.dk ha firmato un contratto quinquennale con DONG Energy per i servizi ausiliari forniti da quest'ultima nella zona DK2. Il contratto è rimasto in vigore dal gennaio del 2011 fino alla fine del 2015 e ha coperto 300 MW di riserve rapide (che su richiesta di Energinet.dk dovevano essere consegnate a fronte di un preavviso di 15 minuti) e 375 MW di riserve lente (soggette a un preavviso che andava fino a due ore) che dovevano essere fornite dalle centrali elettriche di DONG Energy di Kyndby e Masnedø.

Il contratto comprendeva elementi relativi ai costi fissi, al fine di garantire che i servizi fossero disponibili per l'uso da parte di Energinet.dk nel mercato dell'energia di regolazione, nonché pagamenti di utilizzo per qualsiasi servizio effettivamente richiesto e fornito. Il prezzo annuo massimo pagabile a DONG Energy era di 191 milioni di DKK, pari a 955 milioni di DKK (circa 128 milioni di EUR) per la durata quinquennale del contratto.

Successivamente, l'8 febbraio 2013, il contratto è stato modificato per compensare DONG Energy per le modifiche alle tasse sull'ossido di azoto (NOx) imposte in Danimarca che hanno aumentato i costi di fornitura dei servizi oggetto del contratto. Sulla base della tassa al momento della modifica, l'elemento di pagamento fisso previsto nel contratto è stato aumentato di 827000 DKK l'anno dal 1o gennaio 2013 al 31 dicembre 2015. Ciò ha significato un costo totale aggiuntivo per Energinet.dk pari a circa 332000 EUR.

Una parte o la totalità della capacità di trasmissione di energia elettrica di 600 MW sulla connessione di trasmissione del Grande Belt poteva essere allocata a scambi commerciali di energia tra DK1 e DK2 oppure poteva essere riservata per consentire ad Energinet.dk di trasportare energia erogata da fornitori di servizi ausiliari tra DK1 e DK2.

Prima di concludere il contratto con DONG Energy, Energinet.dk ha calcolato che il suo fabbisogno totale per la riserva di potenza oggetto del contratto era di 600 MW nella zona DK1 e di 600 MW nella zona DK2. Prima della costruzione della connessione di trasmissione del Grande Belt, Energinet.dk aveva dovuto stipulare contratti per 600 MW di riserva di potenza localmente in ciascuna delle due zone (DK1 e DK2).

Parte della logica economica alla base della costruzione della connessione di trasmissione del Grande Belt prevedeva che, una volta diventata operativa, la capacità di riserva soggetta a contratti poteva essere condivisa tra DK1 e DK2, riducendo così il quantitativo complessivo di capacità di riserva di potenza che Energinet.dk doveva acquistare. Nel luglio 2010 Energitilsynet (l'autorità danese di regolamentazione dell'energia) ha approvato un regime che consentiva a Energinet.dk di riservare capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt per la trasmissione di servizi previsti dai contratti di riserva da DK2 (dove DONG Energy aveva ottenuto la stipula del contratto per fornire servizi ausiliari) a DK1. Ciò ha consentito ad Energinet.dk di ridurre il quantitativo dei servizi oggetto dei contratti di riserva richiesti nella zona DK1 da 600 MW a 300 MW.

In generale, l'energia elettrica fluisce attraverso la connessione di trasmissione del Grande Belt dalla regione con il prezzo più basso verso quella con il prezzo più elevato. Ai sensi del regime approvato da Energitilsynet:

1. a) quando la conclusione delle negoziazioni del giorno prima implicava un flusso di potenza inferiore a 300 MW da DK2 a DK1, 300 MW di capacità venivano «riservati» per i flussi da DK2 a DK1 e non erano resi disponibili ai partecipanti al mercato per le negoziazioni infragiornaliere;

2. b) quando la conclusione delle negoziazioni del giorno prima implicava un flusso di potenza superiore a 300 MW da DK2 a DK1, tutta la capacità restante veniva riservata per i flussi da DK2 a DK1.

Il 30 ottobre 2012 Energitilsynet ha deciso di abolire il regime di riserva delle capacità di cui ai considerando 20 e 21 a decorrere dal 1o gennaio 2013.

Il 9 novembre 2005 la Commissione ha approvato e dichiarato compatibile con il mercato interno a norma dell'articolo 107, paragrafo 3, lettera c) del trattato sei misure di aiuto di Stato attuate in Danimarca e relative al sostegno alla produzione di energia eolica, alla produzione di energia da fonti di energia rinnovabili diverse dall'energia eolica e alla produzione di energia da impianti di cogenerazione di calore ed energia elettrica («impianti di cogenerazione»). La decisione è stata registrata con il riferimento N602/2004 [COM(2005) 3910, «decisione N602/2004»].

Tali misure possono essere sintetizzate come segue:

1. a) impianti a cogenerazione di dimensioni molto piccole (< 5 MW): mantenimento del diritto di ricevere un prezzo fisso (tariffa in tre fasi), ma con la possibilità di modificare l'importo di base (supplemento di prezzo);

2. b) impianti di cogenerazione di piccole dimensioni (< 10 MW): periodo transitorio fino alla fine del 2006 durante il quale essi hanno la possibilità di continuare a ricevere un prezzo fisso (tariffa in tre fasi) e successivamente al quale sono soggetti all'obbligo di passare all'importo di base;

3. c) impianti di cogenerazione di grandi dimensioni (almeno 10 MW): periodo transitorio fino alla fine del 2004 durante il quale essi hanno la possibilità di continuare a ricevere un prezzo fisso (tariffa in tre fasi) e successivamente al quale sono soggetti all'obbligo di passare all'importo di base.

La Danimarca ha confermato che tutti gli impianti di cogenerazione che hanno beneficiano dei regimi notificati erano altamente efficienti e ha fornito un calcolo dei costi supplementari per la forma di energia sostenuta, che sono stati considerati ragionevoli. Secondo tali calcoli, il sostegno avrebbe coperto al massimo l'87 % dei costi supplementari (per gli impianti di cogenerazione decentrati). Sono stati altresì forniti calcoli che hanno mostrato che il sostegno non avrebbe superato l'ammortamento più un equo rendimento del capitale.

L'aiuto è stato successivamente approvato sulla base della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato per la tutela dell'ambiente del 2001³, in particolare la sezione E.3.3.1. Nello specifico, la Commissione ha ritenuto che poteva essere compensata soltanto la differenza tra i costi di produzione dell'energia rispettosa dell'ambiente in questione e il prezzo di mercato della forma convenzionale di energia interessata. Sulla base delle informazioni fornite, nella decisione N602/2004 la Commissione ha concluso che i beneficiari non avrebbero ricevuto una sovracompensazione.

I denuncianti hanno presentato due affermazioni principali:

1. a) le modifiche delle norme che disciplinavano l'acquisto di capacità di riserva in Danimarca (da un'asta sul mercato di riserva del mese prima a una del giorno prima) avrebbero determinato una sovracompensazione degli impianti di cogenerazione decentrati tramite gli accordi di sostegno attraverso aiuti di Stato esistenti (approvati ai sensi della decisione N602/2004). La modifica descritta ha fatto sì che, a partire dal febbraio 2007, gli impianti di cogenerazione decentrati abbiano avuto accesso a un flusso di entrate aggiuntive che non era stato previsto al momento dell'approvazione originaria dell'aiuto di Stato. Ciò sarebbe dovuto al fatto che un giorno prima della fornitura gli impianti di cogenerazione decentrati erano in grado di prevedere con precisione la capacità che avrebbero dovuto mettere a disposizione per fornire servizi di riserva. Di conseguenza, una volta apportata tale modifica all'asta sul mercato di riserva, gli impianti di cogenerazione decentrati potevano prendere parte al mercato in misura molto maggiore rispetto a quanto era stato possibile quando l'approvvigionamento del mercato di riserva era condotto un mese prima. La BRD ha affermato che ciò ha determinato una sovracompensazione degli impianti di cogenerazione decentrati;

2. b) DONG Energy avrebbe ricevuto aiuti di Stato attraverso il contratto quinquennale per servizi ausiliari stipulato nel 2010 con Energinet.dk. Il contratto non è stato oggetto di una procedura di appalto pubblico e, presumibilmente, non è stato concluso a condizioni di mercato, concedendo quindi un vantaggio a DONG Energy. La riserva di capacità infragiornaliera per trasferire riserva di potenza da DK2 a DK1 attraverso la connessione di trasmissione del Grande Belt avrebbe conferito un vantaggio a DONG Energy. Il denunciante ha sostenuto che Energinet.dk era un gestore danese completamente di proprietà dello Stato e controllato da quest'ultimo, di conseguenza le sue azioni erano imputabili allo Stato.

Nella sua decisione di avvio la Commissione ha concluso che, sulla base di informazioni e calcoli forniti dalla Danimarca che comprendevano le entrate per gli impianti di cogenerazione decentrati derivanti dalla vendita di servizi ausiliari, tali impianti non erano stati oggetto di sovracompensazione in relazione ai loro investimenti in capacità di cogenerazione e che gli aiuti a tali impianti approvati ai sensi della decisione N602/2004 rimanevano compatibili. Di conseguenza, tale aspetto delle denunce non ha costituito parte del procedimento di indagine formale.

Tuttavia, nella decisione di avvio, la Commissione ha espresso dubbi sulla possibile concessione di aiuti a favore di DONG Energy, nonché dubbi sulla potenziale compatibilità di tali aiuti con il mercato interno. Per quanto riguarda l'esistenza e la compatibilità degli aiuti di Stato, l'indagine della Commissione si è limitata alle seguenti questioni:

1. a) la possibilità che le azioni di Energinet.dk nel contesto della firma del contratto per i servizi ausiliari stipulato con DONG Energy fossero imputabili alla Danimarca;

2. b) la possibilità che il contratto per servizi ausiliari tra Energinet.dk e DONG Energy abbia conferito un vantaggio a DONG Energy;

3. c) in caso di accertamento dell'esistenza di un aiuto di Stato, se si sia trattato di un aiuto di Stato compatibile.

La BRD ha osservato che la legislazione danese non fornisce ad Energinet.dk orientamenti in merito all'approvvigionamento di riserva di potenza. Tuttavia, la BRD ha sostenuto che dal momento che la legislazione impone il monitoraggio e l'approvazione da parte dell'Agenzia danese per l'energia (DEA) dei piani operativi generali di Energinet.dk, si può ritenere che la DEA abbia approvato il contratto con DONG Energy.

La BRD ha sostenuto altresì che i seguenti fatti suggeriscano l'intervento di altre autorità nel processo decisionale di Energinet.dk:

1. a) nel 2006 Energinet.dk ha dichiarato pubblicamente che intendeva istituire un mercato competitivo nella zona DK2, ma tale piano non è stato poi attuato;

2. b) il contratto tra DONG Energy ed Energinet.dk conteneva clausole che proteggevano la posizione finanziaria di DONG Energy contro modifiche successive apportate al contratto da parte della DEA.

La BRD ha presentato le seguenti argomentazioni a sostegno del fatto che, stando al contratto, Energinet.dk avrebbe pagato a DONG Energy un prezzo superiore a quello di mercato:

1. a) nell'aprile 2011, nel contesto di un'interrogazione parlamentare, il ministro per il Clima e l'energia ha affermato che il prezzo medio pagato a DONG Energy per la capacità di riserva di 675 MW era pari a 22716 DKK/MW/mese, rispetto al prezzo medio della riserva di potenza per la fornitura a breve termine nella zona DK1 pari a 8850 DKK/MW/mese;

2. b) il prezzo medio era in realtà superiore a quello dichiarato nella risposta del ministro, poiché il calcolo non teneva conto del fatto che 75 MW della capacità contrattuale di 675 MW erano stati esentati dall'obbligo di fornitura per 1 anno, in ragione di un obbligo di manutenzione. In un periodo di 5 anni, ciò ha significato che in effetti sono stati acquistati soltanto 660 MW;

3. c) se DONG Energy non era in grado di fornire o preferiva non fornire la capacità stabilita da contratto quando questa veniva richiesta, Energinet.dk doveva ottenere tale capacità da altre fonti. Le penali per la mancata fornitura specificate nel contratto potevano non essere sufficienti per coprire i costi supplementari sostenuti da Energinet.dk quando quest'ultima doveva ottenere capacità alternativa;

4. d) sulla base del costo di costituzione delle riserve nella zona DK1, era possibile fornire 300 MW di riserve rapide nella zona DK2 attraverso nuove apparecchiature per 750 milioni di DKK oppure trasferendo apparecchiature da DK1 per 450 milioni di DKK: entrambe le opzioni erano meno costose rispetto al totale di 920 milioni di DKK che la risposta del ministro all'interrogazione parlamentare dell'aprile 2011 ha suggerito sarebbero stati versati a DONG Energy ai sensi del contratto quinquennale;

5. e) quanto meno parte della capacità di riserva richiesta nella zona DK2 doveva essere acquisita nella zona DK1 (sfruttando la possibilità di condividere la riserva tramite la connessione di trasmissione del Grande Belt da DK1 a DK2). La BRD ha sostenuto che il contratto stipulato con DONG Energy era legato alla riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt per consentire i trasferimenti di servizi ausiliari soltanto da DK2 a DK1. I piani destinati a riservare tale capacità facevano parte della domanda iniziale per la costruzione della connessione di trasmissione del Grande Belt (approvata dal ministro dei Trasporti e dell'energia nel 2007);

6. f) la BRD ha spiegato che, sebbene Energitilsynet abbia abolito il regime per la riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt a decorrere dal 1o gennaio 2013, il contratto con DONG Energy sarebbe rimasto in vigore fino al 2015.

La BRD ha inoltre affermato di non concordare con la conclusione della Commissione di cui alla decisione di avvio secondo la quale gli aiuti a favore degli impianti di cogenerazione decentrati erano compatibili con il mercato interno e ha ribadito il proprio punto di vista secondo il quale tali impianti avrebbero beneficiato di una sovracompensazione.

DONG Energy ha affermato che la remunerazione ricevuta ai sensi del contratto quinquennale per servizi ausiliari nella zona DK2 costituisce un prezzo di mercato normale che riflette i suoi costi di fornitura dei servizi oggetto del contratto inclusa una redditività ragionevole del capitale proprio.

DONG Energy ha fornito informazioni sui prezzi pagati per i servizi ausiliari nel Regno Unito e in Irlanda, sostenendo che tali prezzi sono significativamente più elevati rispetto ai 313000 DKK/MW che DONG Energy ha affermato essere il prezzo annuale del 2013 che la stessa aveva il diritto di ricevere in relazione al contratto quinquennale.

DONG Energy ha sostenuto inoltre che il prezzo di 313000 DKK/MW pagato ai sensi del contratto corrente nel 2013 era inferiore ai prezzi storicamente pagati da Energinet.dk per i servizi ausiliari nella zona DK1. Per dimostrarlo DONG Energy ha fornito informazioni sui prezzi del 2007 per la riserva di potenza nella zona DK1. DONG Energy ha sostenuto che il prezzo del 2007 per la riserva di potenza nella zona DK1 era pari a 324000 DKK/MW/anno (nel 2013 i prezzi sono aumentati del 2 %/anno – secondo Danmarks Statistik, l'inflazione netta in Danimarca era mediamente pari al 2,2 % l'anno tra il 2007 e il 2013).

La Danimarca ha affermato che le azioni di Energinet.dk non erano imputabili allo Stato perché:

1. a) Energinet.dk è un'impresa pubblica indipendente, competente per la sicurezza dell'approvvigionamento, nonché per il mantenimento dell'equilibrio della rete e per l'assicurazione di una capacità produttiva sufficiente nella rete;

2. b) la legislazione non specifica alcuna prescrizione relativa alla firma o al contenuto dei contratti che Energinet.dk sceglie di stipulare per adempiere le proprie competenze. Energinet.dk è libera di firmare tali contratti senza l'approvazione del ministro per il Clima, l'energia e l'edilizia e non è tenuta a informare detto ministro della stipula di tali contratti. Nessun rappresentante del ministero è stato coinvolto nelle riunioni di negoziazione tra Energinet.dk e DONG Energy prima della firma del contratto e il ministero non è stato coinvolto nella definizione del quadro per le discussioni, compresa la definizione dei prezzi. Energinet.dk non ha informato il ministro in merito al contenuto delle negoziazioni, né le condizioni definitive del contratto sono state sottoposte al ministro per la sua approvazione o affinché questi formulasse osservazioni;

3. c) il ministro ha il diritto di prendere decisioni su qualsiasi aspetto degli affari di Energinet.dk, tuttavia, non ha mai esercitato tale autorità in relazione alla stipula da parte di Energinet.dk di contratti specifici per la riserva di potenza, compreso il contratto firmato con DONG Energy;

4. d) Energinet.dk non ha coinvolto lo Stato danese in nessun altro modo, né ha ricevuto istruzioni dallo Stato in merito alla stipula del contratto con DONG Energy.

La Danimarca ha affermato che il contratto di Energinet.dk con DONG Energy non conferiva un vantaggio a quest'ultima che possa essere considerato un aiuto ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato e ha trasmesso osservazioni formulate da Energinet.dk su questo aspetto dell'inchiesta secondo le quali:

1. a) l'accordo di gestione della rete nordica impone a Energinet.dk di avere riserve disponibili in ciascuna zona (DK1 e DK2) sufficienti a coprire la capacità che si renderebbe necessaria qualora l'impianto di dimensioni maggiori della zona in esame dovesse subire un guasto. L'unico operatore in grado di fornire una capacità di riserva sufficiente (600 MW) nella zona DK2 era DONG Energy. Tutti gli altri potenziali fornitori combinati non sarebbero stati in grado di fornire una capacità di riserva sufficiente a evitare la necessità di stipulare un contratto con DONG Energy;

2. b) poiché la maggior parte dei costi sostenuti da DONG Energy per le riserve di approvvigionamento era legata ai costi di mantenimento degli impianti in stato di attesa, il costo complessivo dei servizi di riserva forniti da DONG Energy sarebbe stato il medesimo se il contratto avesse avuto per oggetto 400 MW o 600 MW. La logica di tale aspetto è stata verificata dall'Autorità danese garante della concorrenza;

3. c) nel 2009, Energinet.dk ha esaminato i potenziali fornitori di capacità di riserva nella zona DK2 e ha concluso che non potevano essere acquistati più di 150 MW da operatori diversi da DONG Energy. Energinet.dk ha affermato che non sarebbe stato possibile stipulare un contratto per 600 MW di capacità di riserva nella zona DK2 senza includere DONG Energy e che il costo della fornitura di riserva di potenza nella zona DK2 da una combinazione di DONG Energy e altre fonti sarebbe stato superiore a quello determinato dall'acquistare tali servizi esclusivamente da DONG Energy;

4. d) almeno per i servizi di avvio senza alimentazione di rete (black start), nell'ambito dei quali una centrale deve essere in grado di iniziare a produrre energia elettrica senza fare affidamento sulla rete di trasmissione di elettricità, non sarebbe stato possibile acquistare la riserva di potenza nella zona DK1 per l'utilizzo nella zona DK2 perché il servizio di avvio senza alimentazione di rete richiede che la centrale elettrica che effettua la fornitura sia direttamente connessa alla centrale elettrica da riavviare;

5. e) Energinet.dk ha negoziato un prezzo con DONG Energy che copriva i costi di DONG Energy più un utile del [1-7] %.

La Danimarca ha fornito altresì osservazioni formulate da Energinet.dk sulla decisione di riservare della capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt da DK2 a DK1. Energinet.dk ha spiegato che in assenza di una riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt sarebbe stato necessario stipulare un contratto per una capacità di riserva di 600 MW in ciascuna zona (DK1 e DK2), ossia 1200 MW in totale. Grazie alla riserva, il fabbisogno totale poteva essere ridotto a 900 MW.

In risposta al suggerimento della BRD secondo il quale la riserva poteva essere organizzata in maniera tale da far fluire la potenza da DK1 a DK2 piuttosto che da DK2 a DK1, Energinet.dk ha spiegato che la riserva da DK2 a DK1 ha comportato una distorsione molto minore sul mercato rispetto a quella che si sarebbe verificata in caso di riserva della capacità per trasferire l'energia elettrica nella direzione opposta.

Energinet.dk ha fornito un'analisi per dimostrare che, data la capacità generale in eccedenza disponibile nella zona DK1 rispetto alla DK2, i prezzi inferiori nella zona DK1 significano flussi di energia elettrica attraverso la connessione di trasmissione del Grande Belt da DK1 a DK2 per il 72,7 % del tempo e da DK2 a DK1 per il 16,7 % del tempo. Secondo le modalità di riserva organizzate da Energinet.dk, la capacità era riservata soltanto dopo la chiusura del mercato del giorno prima e soltanto quando le negoziazioni del giorno prima suggerivano che i flussi sarebbero stati da DK2 a DK1. Di conseguenza si è fatto ricorso alla riserva soltanto per il 16,7 % del tempo. Energinet.dk ha sostenuto che in caso di attuazione di un modello alternativo per la gestione della riserva di capacità ciò avrebbe aumentato inevitabilmente il numero di ore per le quali sarebbe stato necessario ricorrere alla riserva e avrebbe quindi aumentato la distorsione sul mercato infragiornaliero in quanto i partecipanti al mercato avrebbero avuto una minore capacità di trasmissione disponibile per le negoziazioni.

Ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. Affinché si possa constatare l'esistenza di un aiuto di Stato ai sensi di tale articolo occorre che tutte le condizioni di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato siano soddisfatte.

Come indicato al considerando 29, per quanto concerne l'esistenza di un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, l'indagine formale si è incentrata: a) sulla possibilità che le azioni di Energinet.dk nel contesto della stipula del contratto con DONG Energy siano imputabili alla Danimarca, e b) sulla possibilità che il contratto per la riserva di potenza tra Energinet.dk e DONG Energy abbia concesso un vantaggio a DONG Energy o che tale contratto sia stato concluso a condizioni di mercato o meno.

Affinché costituisca un aiuto ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, una misura deve essere concessa direttamente o indirettamente mediante risorse statali.

Conformemente alla giurisprudenza, le risorse di un'impresa devono essere considerate risorse statali se lo Stato è in grado, esercitando la sua influenza dominante su tale impresa, di orientare l'utilizzazione delle risorse di quest'ultima⁴.

Energinet.dk è un'impresa pubblica, interamente di proprietà dello Stato danese. Considerata la posizione dello Stato danese in veste di azionista unico, nonché la possibilità per lo Stato danese di esercitare influenza sull'utilizzazione delle risorse finanziarie di Energinet.dk, le risorse finanziarie di Energinet.dk devono essere considerate risorse di Stato⁵.

Nella sua decisione di avvio, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che il contratto stipulato da Energinet.dk con DONG Energy sia imputabile allo Stato.

Nella causa di Stardust Marine⁶ la Corte di giustizia ha sottolineato che, anche se lo Stato è in grado di controllare un'impresa pubblica e di esercitare un'influenza dominante sulle sue operazioni, l'esercizio effettivo di tale controllo in relazione a una misura specifica non può essere automaticamente presunto. Resta ancora da verificare se le autorità pubbliche debbano ritenersi aver avuto un qualche ruolo nell'adozione della misura in questione. La Corte ha riconosciuto che non è sempre possibile dimostrare in un caso particolare che le misure adottate da una simile impresa siano state effettivamente adottate su istruzione delle autorità pubbliche. Ha quindi stabilito taluni indicatori che possono essere utilizzati per valutare l'imputabilità, inclusi (senza che siano esaustivi o prescrittivi):

1. a) la misura in cui l'impresa pubblica (in questo caso Energinet.dk) può prendere la decisione senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri;

2. b) la misura in cui le direttive (indicazioni) fornite dalle autorità devono essere prese in considerazione dall'impresa pubblica (in questo caso Energinet.dk);

3. c) la misura in cui l'impresa pubblica (in questo caso Energinet.dk) è integrata nelle strutture dell'amministrazione pubblica;

4. d) la natura delle attività e l'esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati;

5. e) lo status giuridico dell'impresa pubblica (in questo caso Energinet.dk), ossia il fatto che questa sia soggetta al diritto pubblico ovvero al diritto comune delle società;

6. f) l'intensità della tutela esercitata dall'autorità pubblica sulle decisioni prese dall'impresa pubblica (in questo caso Energinet.dk).

Alla Commissione non è stata fornita alcuna prova destinata a suggerire che lo Stato danese sia stato coinvolto in qualsiasi pianificazione, negoziazione o approvazione del contratto firmato da Energinet.dk con DONG Energy. Di conseguenza, come stabilito nella causa Stardust Marine, l'imputabilità deve essere valutata sulla base di eventuali indicatori concreti di coinvolgimento dello Stato nella stipula del contratto. Ciò è stato ulteriormente precisato nella causa «SACE», nell'ambito della quale il Tribunale ha dichiarato che la prova di tale coinvolgimento può essere fornita sulla base di «indizi sufficientemente precisi e concordanti dell'esercizio di un'influenza o di un controllo effettivi da parte dello Stato»⁷.

Energinet.dk è organizzata come impresa pubblica indipendente e non integrata nelle normali strutture della pubblica amministrazione. Non si tratta di un'impresa soggetta al diritto comune delle società, ma è disciplinata dalla legge su Energinet.dk e sulla base dello statuto della società. L'indipendenza di Energinet.dk si riflette nel suo statuto, in base al quale Energinet.dk è una persona giuridica indipendente che svolge le sue attività senza alcuna responsabilità da parte dello Stato danese. Inoltre, le attività di Energinet.dk sono distinte da quelle dello Stato danese ed Energinet.dk controlla i propri fondi di investimento e operativi nel contesto del quadro stabilito.

La struttura di gestione di Energinet.dk comprende un consiglio di vigilanza e un comitato esecutivo. Il ministro danese per il Clima, l'energia e l'edilizia nomina otto degli undici membri del consiglio di vigilanza, tra cui il presidente. Due degli otto membri nominati dal ministro devono essere nominati su raccomandazione del settore dell'elettricità. I membri del consiglio di vigilanza sono tenuti ad assumere un comitato esecutivo qualificato che operi sotto la supervisione di tale consiglio. Il diritto di nominare membri del consiglio di vigilanza conferisce al ministro influenza sulle operazioni generali di Energinet.dk. Tuttavia, il fatto che lo Stato abbia influenza sulle sue operazioni generali è un riflesso della sua proprietà e non indica di per sé il coinvolgimento dello Stato in alcuna misura specifica adottata da Energinet.dk. Ciò è stato confermato dal Tribunale nella causa SACE nella quale, dopo aver osservato che la selezione da parte dello Stato italiano del consiglio di amministrazione evidenzia un legame speciale con le autorità pubbliche, il Tribunale precisa che «tali legami organici […] non sono sufficienti, di per sé, a dimostrare il concreto coinvolgimento dello Stato nell'adozione della misura controversa»⁸.

La Danimarca afferma che il diritto del ministro di nominare membri del consiglio di amministrazione non si fonda sull'intenzione di disciplinare i contratti effettivi stipulati da Energinet.dk. La Danimarca ha spiegato altresì che la sezione 9 dello statuto di Energinet.dk che definisce i compiti del consiglio di vigilanza, incorpora integralmente l'articolo 115 della legge danese sulle società a responsabilità limitata che definisce i compiti dei consigli di vigilanza in seno a tali società. Il collegamento al diritto comune delle società è esplicitamente riconosciuto nei lavori preparatori della legge su Energinet.dk dove si stabilisce che «i compiti del consiglio di vigilanza di Energinet Danmark corrispondono essenzialmente alle istruzioni generali per la ripartizione delle responsabilità e dei compiti tra il consiglio di vigilanza e il comitato esecutivo, risultante dalla legge sulle società a responsabilità limitata». La Danimarca ha altresì spiegato che nella pratica le negoziazioni relative al contratto con DONG Energy sono state gestite dal comitato esecutivo e non dal consiglio di vigilanza.

Inoltre la Danimarca ha dichiarato che il ministro per il Clima, l'energia e l'edilizia non ha avuto alcun coinvolgimento nell'autorizzazione o nella negoziazione del contratto tra Energinet.dk e DONG Energy e non è stato informato degli sviluppi delle negoziazioni. Sebbene il ministro abbia la facoltà di prendere decisioni su qualsiasi aspetto degli affari di Energinet.dk, la Danimarca ha sottolineato che egli non ha mai esercitato tale facoltà in relazione alla stipula da parte di Energinet.dk di contratti specifici per la riserva di potenza. Secondo la Danimarca tale autorità è destinata a garantire che il ministro possa intervenire, se necessario, al fine di garantire che Energinet.dk agisca nel rispetto dei limiti sanciti dalla legge e sia gestita in maniera finanziariamente sana. Il ministro interviene nelle decisioni riguardanti una nuova infrastruttura di rete o modifiche sostanziali all'infrastruttura di rete esistente, tuttavia tale autorità non viene esercitata per intervenire in compiti specifici intrapresi da Energinet.dk (o nei contratti che essa stipula) per essere in grado di soddisfare le proprie responsabilità legali.

Contrariamente a quanto avviene per talune altre misure gestite da Energinet.dk e definite nel diritto danese⁹, la legislazione della Danimarca non specifica né fornisce indicazioni che Energinet.dk debba rispettare in relazione all'approvvigionamento di riserva di potenza. Non vi è alcuna normativa pubblica o approvazione espressa di decisioni o azioni per le quali Energinet.dk è legalmente responsabile in termini di riserva di potenza. Né la legge stabilisce requisiti fissi concernenti i contenuti dei contratti che Energinet.dk può scegliere di stipulare al fine di adempiere gli obblighi previsti dalla legge.

La BRD ha sostenuto, tuttavia, che poiché la legislazione danese impone il monitoraggio e l'approvazione da parte dell'Agenzia danese per l'energia dei «piani strategici» operativi generali di Energinet.dk, lo Stato avrebbe approvato il contratto con DONG Energy nel contesto della sua funzione di approvazione di tali piani. Nella causa SACE il Tribunale ha affermato che l'approvazione del piano previsionale per le imprese pubbliche da parte di un organo pubblico può dimostrare che l'impresa non esercita le sue attività in condizioni di piena autonomia di gestione e può pertanto essere ritenuta agire sotto il controllo delle autorità pubbliche per lo meno riguardo all'adozione delle decisioni importanti¹⁰. Tuttavia, contrariamente alla situazione di cui alla causa SACE, il contratto con DONG Energy non è mai stato incluso nei piani strategici di Energinet.dk (né lo sono stati altri contratti in materia di riserva di potenza).

La Danimarca ha spiegato che il contratto con DONG Energy è stato incluso nella relazione annuale del 2010 preparata da Energinet.dk, ma che non era stata richiesta l'approvazione ex ante da parte dello Stato, e che tale relazione è stata presentata al ministero per il Clima, l'energia e l'edilizia soltanto nel marzo 2011, ossia dopo la stipula del contratto in questione. La prima riunione trimestrale tra il ministero e il consiglio di vigilanza di Energinet.dk nella quale è stato menzionato il contratto ha avuto luogo nel mese di marzo del 2011. Nella causa T-305/13, il Tribunale ha confermato che i controlli finanziari e politici, dato che, da un lato, intervengono a posteriori e, dall'altro, vertono in via di principio sull'insieme dei conti o dell'attività dell'impresa pubblica, non permettono da soli di ritenere che le autorità pubbliche abbiano concretamente influenzato l'adozione delle decisioni a monte¹¹.

Sebbene le riunioni trimestrali tra il consiglio di vigilanza di Energinet e il ministero e la relazione annuale di Energinet.dk al suo azionista conferiscano allo Stato un certo controllo sull'attività generale di Energinet.dk, la Danimarca ha spiegato che il coinvolgimento dello Stato è limitato a garantire che Energinet.dk rispetti, in termini generali, i propri obblighi ai sensi della legislazione. Secondo la giurisprudenza costante, tale controllo generale non è sufficiente per stabilire l'imputabilità allo Stato della stipula di un contratto specifico¹².

Per quanto concerne la natura delle attività di Energinet.dk, la legge su Energinet.dk impone a quest'ultima di impegnarsi nelle attività di gestione del sistema e in quelle di trasmissione dell'energia elettrica, nonché di svolgere il ruolo di gestore indipendente del sistema. Energinet.dk è competente per la sicurezza dell'approvvigionamento e, nell'adempiere a tale compito, essa deve mantenere la qualità tecnica e l'equilibrio all'interno della rete interconnessa di approvvigionamento di energia elettrica e garantire che all'interno di tale rete sia disponibile una capacità produttiva sufficiente. Si tratta di attività tipiche di un gestore del sistema di trasmissione le quali, in ragione della loro natura, sono spesso legate alle competenze dello Stato, indipendentemente dal modo in cui sono organizzate.

L'aspetto delle operazioni di Energinet.dk in esame è la conclusione di contratti per servizi ausiliari. Nell'approvvigionamento di servizi ausiliari, Energinet.dk partecipa al mercato, selezionando tali servizi dai fornitori disponibili sul mercato. Di conseguenza è possibile che un gestore del sistema di trasmissione possa acquistare servizi ausiliari, agendo in veste di operatore di mercato senza il coinvolgimento dello Stato.

Il denunciante ha affermato che Energinet.dk ha annunciato pubblicamente nel 2006 la sua intenzione di istituire un mercato competitivo nella zona DK2, ma che ciò non è stato successivamente attuato. Il denunciante suggerisce che questa sia la prova dell'interferenza dello Stato nel processo decisionale di Energinet.dk. Tuttavia, il fatto che Energinet.dk possa non aver dato seguito ai piani annunciati nel 2006 non suggerisce di per sé il coinvolgimento dello Stato nelle decisioni di Energinet.dk.

Il denunciante ha inoltre sostenuto che le disposizioni contenute nel contratto stipulato tra Energinet.dk e DONG Energy che proteggono quest'ultima da eventuali perdite nel caso in cui la DEA apporti modifiche al contratto suggerisce l'intervento della DEA nel processo decisionale di Energinet.dk. Tuttavia, il contratto non menziona affatto la DEA e afferma soltanto che: «se l'autorità danese di regolamentazione dell'energia richiede a una o entrambe le parti di modificare i termini dell'accordo… l'accordo deve essere adeguato…». Il contratto non fornisce alcuna prova del fatto che lo Stato abbia riesaminato o approvato il contratto stipulato con DONG Energy e la Danimarca ha dichiarato che il contratto non è stato riesaminato o approvato dallo Stato danese. Come spiegato al considerando 56, il contratto non è stato soggetto ad alcun riesame, alcun monitoraggio o alcuna approvazione ex ante da parte dello Stato e la Danimarca è stata informata del contratto soltanto attraverso una relazione annuale, condivisa per la prima volta con il ministero per il Clima, l'energia e l'edilizia soltanto nel marzo del 2011 dopo la firma del contratto stesso.

Per quanto concerne gli indicatori più generali del coinvolgimento dello Stato, la Commissione osserva che vi sono indicatori in entrambe le direzioni. Sebbene Energinet.dk goda di un elevato grado di indipendenza, lo Stato danese può esercitare una certa influenza sulle operazioni generali dell'impresa.

Tuttavia, viste le conclusioni tratte ai considerando 85 e 86 in merito alla questione se le misure abbiano conferito un vantaggio a DONG Energy e abbiano costituito aiuti di Stato, non è necessario prendere una posizione definitiva sulla questione dell'imputabilità.

Nella sua decisione di avvio, la Commissione ha altresì espresso incertezza sul fatto che il contratto stipulato da Energinet.dk con DONG Energy riflettesse un normale prezzo di mercato per i servizi forniti e, di conseguenza, sulla possibilità che tale contratto abbia conferito un vantaggio a DONG Energy. Date le questioni sollevate dalla BRD in relazione alla riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt e l'importo complessivo della capacità acquistata da Energinet.dk da DONG Energy nella zona DK2, la Commissione ha esaminato la necessità del quantitativo di servizi ausiliari acquistati da Energinet.dk nella zona DK2, la decisione presa da Energinet.dk di negoziare con DONG Energy per la fornitura dei servizi richiesti e il prezzo pagato in definitiva a DONG Energy per tali servizi.

Come spiegato ai considerando 19, 20, 21 e 41, Energinet.dk necessitava di 600 MW di servizi ausiliari nella zona DK2, sulla base di una riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt per il trasferimento di servizi ausiliari tra DK1 e DK2 che, secondo le previsioni, avrebbe ridotto il fabbisogno generale di servizi ausiliari in Danimarca limitando nel contempo le interferenze con gli scambi commerciali tra DK1 e DK2. La BRD ha affermato che la portata del contratto stipulato con DONG Energy era una conseguenza della decisione di Energinet.dk di riservare della capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt per trasferire energia elettrica dalla zona DK2 alla zona DK1, che è stata approvata dallo Stato danese nel contesto della domanda per la costruzione della connessione. La BRD ha altresì sostenuto che sarebbe stato possibile attuare una riserva nella direzione opposta (per trasferire potenza dalla zona DK1 alla zona DK2) o in entrambe le direzioni e che ciò avrebbe ridotto il costo dei servizi ausiliari aumentando la concorrenza.

Tuttavia l'investimento attuato nella connessione si prefiggeva in linea generale di migliorare il funzionamento del mercato e di limitare la possibilità che i partecipanti al mercato esercitassero potere di mercato in ragione dei vincoli posti alla trasmissione¹³. La possibilità di ottimizzazione dell'utilizzo dei servizi ausiliari era soltanto uno dei numerosi vantaggi dell'investimento nella connessione di trasmissione del Grande Belt previsti dalla Danimarca. Come confermato dalle autorità danesi, la possibilità di condividere i servizi di riserva tra DK1 e DK2 non era stato un fattore decisivo nella decisione del governo di autorizzare la costruzione della connessione di trasmissione del Grande Belt e tale possibilità non era menzionata direttamente nell'approvazione del progetto da parte del governo.

Le prove fornite dalla Danimarca indicano che se fosse stata attuata una riserva nella direzione opposta ciò avrebbe comportato una distorsione del mercato infragiornaliero molto più frequente a causa dell'equilibrio tra domanda e offerta nelle zone DK1 e DK2, così come del fatto che per il 72,7 % del tempo l'energia elettrica fluisce dalla zona DK1 alla zona DK2. Dal momento che la Danimarca ha dimostrato che una riserva nella direzione opposta o in entrambe le direzioni avrebbe potuto aumentare il livello di distorsione del mercato derivante dalla riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt, la Commissione respinge l'argomentazione del denunciante secondo la quale Energinet.dk avrebbe dovuto attuare una riserva della capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt nella direzione opposta o in entrambe le direzioni.

Una volta confermata la riserva di capacità, è possibile determinare i fabbisogni per i servizi ausiliari nelle zone DK1 e DK2. Considerata la riserva attuata tra il 2010 e il 2012, Energinet.dk necessitava di 600 MW di servizi ausiliari nella zona DK2. Il fabbisogno in termini di capacità nella zona DK2 non ha subito modifiche in ragione dell'annullamento del regime per la riserva di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt.

Nel 2009, prima di avviare le negoziazioni con DONG Energy, Energinet.dk ha commissionato uno studio di mercato destinato a individuare le potenziali opzioni disponibili per soddisfare il fabbisogno di riserva di potenza individuato nella zona DK2. I risultati dello studio di mercato del 2009 di Energinet.dk suggeriscono che i 600 MW di servizi ausiliari necessari nella zona DK2 non avrebbero potuto essere approvvigionati senza acquistare almeno una certa capacità da DONG Energy. Lo studio conclude che «risulta ampiamente evidente che gli impianti di Kyndby svolgono un ruolo assolutamente fondamentale per la situazione delle riserve nella Danimarca orientale, semplicemente in ragione delle loro dimensioni».

Più specificamente, si prevedeva che i servizi ausiliari che avrebbero potuto essere acquistati da fornitori diversi da DONG Energy sarebbero stati disponibili soltanto a un prezzo relativamente elevato. La relazione cita, ad esempio, discussioni con alcuni sviluppatori, uno che si era offerto di costruire un nuovo impianto da 150 MW per 65000 DKK/MW/mese per un contratto triennale e un altro che si era offerto di costruire un impianto da 50 MW per 50000 DKK/MW/mese per un contratto triennale.

La BRD ha affermato che 300 MW avrebbero potuto essere erogati da fornitori diversi da DONG Energy nella zona DK2, ma non ha presentato alcuna prova del fatto che gli ulteriori 300 MW di capacità che sarebbero stati necessari oltre a tali 300 MW avrebbero potuto essere garantiti in maniera diversa dall'acquisto di capacità da DONG Energy oppure ricorrendo all'utilizzo di una riserva diversa di capacità sulla connessione di trasmissione del Grande Belt.

Oltre a fornire lo studio di Energinet.dk del 2009, la Danimarca ha spiegato che, anche se circa 300 MW di nuova capacità avrebbero potuto essere stati forniti nella zona DK2, tale capacità non era disponibile sul mercato al momento della firma del contratto con DONG Energy e la sua installazione avrebbe richiesto almeno cinque anni. Anche qualora tale capacità di 300 MW fosse stata disponibile sul mercato al momento della firma del contratto con DONG Energy, non sarebbe stato possibile fornire la capacità piena di 600 MW richiesta nella zona DK2 senza acquisire capacità da DONG Energy.

Sulla base delle prove fornite la Commissione conclude pertanto che sarebbe stato necessario acquistare servizi ausiliari da DONG Energy per garantire il quantitativo totale necessario di servizi ausiliari nella zona DK2. Tuttavia, è comunque necessario esaminare se Energinet.dk poteva disporre di fonti alternative di servizi ausiliari con un valore migliore rispetto al prezzo pagato a DONG Energy per tutti i servizi ausiliari.

Energinet.dk ha acquistato 675 MW di servizi ausiliari da DONG Energy nella zona DK2. Se si tiene conto dell'esenzione dall'obbligo di fornitura per la manutenzione, durante il periodo di cinque anni del contratto dovevano essere disponibili in media 660 MW di servizi ausiliari. La Danimarca ha fornito documenti presentati da Energinet.dk che spiegano che la capacità fornita dagli impianti di DONG Energy siti a Kyndby e Masnedø era disponibile soltanto a un prezzo prestabilito indipendentemente dal quantitativo di capacità acquistata.

I documenti forniti dalla Danimarca mostrano che, nelle negoziazioni con DONG Energy, Energinet.dk ha sostenuto che i costi avrebbero dovuto essere ridotti proporzionalmente in caso di acquisto di una capacità di 600 MW anziché dei 675 MW Energinet.dk infine previsti dal contratto. Tuttavia, DONG Energy si è opposta a tali sforzi in ragione degli elevati costi fissi associati alla messa a disposizione della capacità dei servizi ausiliari che non sarebbero cambiati in caso di acquisto di una capacità inferiore ai sensi del contratto.

DONG Energy ha ricevuto un massimo di 957481000 DKK ai sensi del contratto, importo comprensivo della compensazione aggiuntiva per l'aumento delle tasse relative al NOx. Ciò equivale a 24178 DKK/MW/mese per 660 MW di servizi ausiliari (capacità disponibile dopo aver consentito l'esenzione dall'obbligo di fornitura per la manutenzione). Se calcolato sulla base del fabbisogno di 600 MW di Energinet.dk, ciò equivale a 26597 DKK/MW/mese.

Le informazioni fornite da DONG Energy suggeriscono che il prezzo pagato per i servizi ausiliari nella zona DK2 era inferiore ai prezzi pagati per servizi simili dai gestori dei sistemi di trasmissione in Irlanda e Gran Bretagna. La Commissione ritiene che i prezzi applicati in Gran Bretagna e in Irlanda non possano essere considerati un parametro di riferimento adeguato per valutare il prezzo pagato a DONG Energy, poiché potrebbero esserci diverse ragioni per le quali i prezzi dei servizi ausiliari differiscono in modo significativo in mercati diversi, ad esempio a seconda dei livelli di domanda e offerta locali e degli accordi specifici locali per la concessione in appalto di servizi ausiliari; inoltre, DONG Energy non ha dimostrato il motivo per cui i prezzi in Gran Bretagna e Irlanda sarebbero pertinenti e costituirebbero un parametro di riferimento adeguato per valutare il livello del mercato del prezzo del contratto.

DONG Energy ha inoltre dimostrato che il prezzo ricevuto era inferiore rispetto ai prezzi pagati per servizi ausiliari nella zona DK1 nel 2007. Tuttavia, come rilevato dalla BRD, il prezzo ricevuto da DONG Energy era significativamente superiore rispetto ai prezzi pagati per servizi ausiliari nella zona DK1 nel 2011. I prezzi nella zona DK1 del 2011 potrebbero essere stati ridotti dopo la modifica del 2007 che ha comportato il passaggio sul mercato di riserva da un'asta del mese prima a una del giorno prima, aspetto questo che ha determinato un aumento della concorrenza nell'approvvigionamento di servizi ausiliari. La situazione di domanda e offerta potrebbe inoltre essere diversa nella zona DK1 rispetto a quella nella zona DK2. La Commissione ritiene pertanto che né il prezzo del 2007 nella zona DK1 né il prezzo del 2011 nella medesima zona debbano essere considerati un parametro di riferimento adeguato per valutare il prezzo pagato a DONG Energy per i servizi ausiliari nella zona DK2 tra il 2011 e il 2015.

La BRD ha sostenuto che i 300 MW di servizi ausiliari che la stessa ha affermato avrebbero potuto essere forniti nella zona DK2 da fornitori diversi da DONG Energy avrebbero potuto essere erogati a fronte di un prezzo compreso tra 450 e 750 milioni di DKK. Tale valore equivale a un importo compreso tra 25000 e 41667 DKK/MW/mese, dato questo che suggerisce che nel complesso i costi per tali 300 MW sarebbero stati superiori a quelli per i 300 MW della capacità di Energinet.dk acquistata tramite contratto da DONG Energy, che ammontavano a 26597 DKK/MW/mese (per 600 MW).

Inoltre, sebbene la Danimarca abbia spiegato che non avrebbero potuto essere disponibili in tempo per fornire capacità a partire da gennaio 2011, la Commissione osserva che lo studio del 2009 di Energinet.dk ha individuato due nuovi progetti potenziali per un totale di 200 MW che avrebbero potuto essere stati realizzati qualora agli stessi fossero stati offerti contratti triennali con Energinet.dk. Calcolando i costi su cinque anziché su tre anni, presumendo il prezzo intero indicato per i contratti triennali ripartito su cinque anni (sebbene i costi avrebbero potuto aumentare in ragione di un periodo più lungo soggetto a costi fissi che avrebbero dovuto essere recuperati), si avrebbe che 150 MW erano potenzialmente disponibili a fronte di un prezzo pari a 39000 DKK/MW/mese e altri 50 MW per 30000 DKK/MW/mese. Tali costi indicativi sarebbero stati entrambi superiori al prezzo pagato da Energinet.dk a DONG Energy.

Infine la BRD ha affermato altresì che le penali per la mancata fornitura specificate nel contratto stipulato con DONG Energy potevano non essere sufficienti per coprire i costi supplementari sostenuti da Energinet.dk quando quest'ultima doveva ottenere capacità alternativa. La Danimarca ha spiegato che le penali erano sufficienti: nel 2014 la penale imposta a DONG Energy è stata pari a [50-70] DKK/MW, mentre la capacità alternativa è stata acquistata a un costo medio di 58 DKK/MW.

Prendendo come punto di riferimento i prezzi richiesti dai potenziali fornitori alternativi di servizi ausiliari individuati dalla BRD e da Energinet.dk, la Commissione osserva che tali prezzi sarebbero stati superiori al prezzo pagato a DONG Energy. La Commissione conclude pertanto che Energinet.dk ha ottenuto un prezzo competitivo, migliore rispetto alle alternative disponibili, per i servizi ausiliari necessari nella zona DK2.

Inoltre la Commissione ha esaminato l'impatto del prezzo competitivo garantito sul rendimento previsto dal contratto. Data la posizione di DONG Energy in veste di fornitore «cruciale» di servizi ausiliari nella zona DK2, potrebbe esservi stata la possibilità che tale impresa abbia esercitato un potere di mercato nelle negoziazioni con Energinet.dk. La Commissione ha quindi analizzato anche la possibilità che DONG Energy abbia ottenuto un profitto indebito dalla sua posizione sul mercato.

I documenti forniti dalla Danimarca indicano che, sulla base dei prezzi negoziati finali, DONG Energy si è aggiudicata un profitto pari al [1-7] % dal contratto per i servizi ausiliari. Tale tasso di rendimento è stato confrontato con il rendimento ottenuto su un'obbligazione di Stato che avrebbe potuto essere disponibile come investimento alternativo. Il rendimento delle obbligazioni di Stato danesi su cinque anni nel mese di dicembre 2010 era pari in media al 2,13 %. Dati i rischi che DONG Energy ha sostenuto per garantire il funzionamento affidabile degli impianti che forniscono i servizi ausiliari, la Commissione conclude che il livello di profitto pari al [1-7] % non era irragionevole, tenendo conto del rendimento del 2,13 % su un'obbligazione di Stato quinquennale.

Energinet.dk ha studiato la situazione dell'offerta sul mercato nel 2009, cercando di individuare tutte le opzioni per l'acquisto dei servizi ausiliari necessari. Oltre a determinare l'eventuale costo dei contratti con fornitori alternativi a DONG Energy, lo studio svolto ha confermato che non vi era sufficiente capacità disponibile, oltre a quella offerta da DONG Energy, per soddisfare i fabbisogni di Energinet.dk. Tale fatto è confermato dal denunciante, dal momento che la BRD afferma che soltanto la metà della capacità richiesta avrebbe potuto essere fornita da fornitori diversi da DONG Energy. Attraverso le sue negoziazioni con DONG Energy, Energinet.dk ha ottenuto un prezzo inferiore ai prezzi di riferimento individuati nello studio di mercato condotto da Energinet.dk e inferiore anche ai prezzi ai quali, secondo il denunciante, i potenziali nuovi investimenti avrebbero potuto generare 300 MW nella zona DK2. Energinet.dk è inoltre riuscita a ottenere un prezzo che ha limitato il profitto di DONG Energy a un valore tra [1-7] %, che non è irragionevole.

La Commissione conclude pertanto che Energinet.dk ha agito come un investitore prudente di mercato e che il contratto non ha conferito a DONG Energy un vantaggio che potrebbe essere considerato un aiuto ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato,

La Commissione ritiene che, poiché non soddisfa tutte le condizioni cumulative di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, il contratto tra Energinet.dk e DONG Energy non costituisce un aiuto di Stato,