Decisione (UE) 2018/556 della Commissione del 25 agosto 2017 relativa all'aiuto di Stato SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) cui la Polonia ha dato esecuzione a favore di Autostrada Wielkopolska SA [notificata con il numero C(2017) 5818] (Il testo in lingua polacca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare l'articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni a norma dei suddetti articoli¹ e viste le osservazioni trasmesse,

Con messaggio di posta elettronica del 31 agosto 2012, protocollato nella stessa data, la Polonia ha notificato alla Commissione, a norma dell'articolo 108, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea («TFUE»), un aiuto di Stato sotto forma di compensazione finanziaria a favore di Autostrada Wielkopolska SA («Autostrada Wielkopolska»). La misura è stata protocollata come caso di aiuto di Stato con il numero SA.35356.

Con lettera del 26 ottobre 2012, la Commissione ha chiesto un supplemento di informazioni circa la misura notificata. Con lettera del 28 novembre 2012 la Polonia ha fornito le informazioni richieste.

Con lettera del 29 gennaio 2013, la Commissione ha informato la Polonia che avrebbe trasferito il caso al registro dei casi non notificati (casi NN), poiché la compensazione notificata alla Commissione era già stata concessa. Inoltre, la Commissione ha chiesto ulteriori informazioni. Con lettere del 18 febbraio e del 16 aprile 2013 la Polonia ha fornito le informazioni richieste.

L'11 luglio 2013 si è tenuto un incontro tra la Commissione e la Polonia per discutere della misura, dopodiché con lettera del 22 agosto 2013 la Commissione ha chiesto ulteriori informazioni, che sono state fornite dalla Polonia con lettera del 20 settembre 2013.

Con lettera del 25 giugno 2014, la Commissione ha comunicato alla Polonia la decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del TFUE in relazione alla misura notificata.

Con lettera del 5 settembre 2014, la Polonia ha trasmesso i propri commenti sulla decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del TFUE.

La decisione della Commissione di avviare il procedimento di indagine formale è stata pubblicata il 20 settembre 2014 nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea². La Commissione ha invitato gli interessati a presentare osservazioni sulla misura.

Il 7 ottobre 2014, la Commissione ha ricevuto le osservazioni di Autostrada Wielkopolska e le ha trasmesse alla Polonia con lettera del 26 novembre 2014, offrendole l'opportunità di replicare.

Con lettera del 5 dicembre 2014, la Polonia ha chiesto alla Commissione una traduzione in polacco delle osservazioni di Autostrada Wielkopolska, che la Commissione ha provveduto a fornire con lettera del 23 gennaio 2015.

La Polonia ha presentato i propri commenti con lettera del 23 febbraio 2015.

Con lettere del 26 giugno 2015 e del 20 aprile 2016, la Commissione ha chiesto informazioni aggiuntive. La Polonia ha risposto alle richieste con lettere del 10 e 17 luglio 2015 e del 18 maggio 2016.

Il 7 dicembre 2016 si è tenuta una teleconferenza tra i servizi della Commissione e le autorità polacche. Con lettera del 12 maggio 2017, la Commissione ha inviato alla Polonia il progetto di verbale della teleconferenza, chiedendo nel contempo informazioni supplementari.

La Polonia ha confermato il verbale della teleconferenza e ha fornito informazioni supplementari con lettera del 23 maggio 2017.

La misura consiste nella concessione di una compensazione finanziaria da parte della Polonia a favore di Autostrada Wielkopolska³, titolare della concessione per il tratto dell'autostrada polacca A2 tra Nowy Tomyśl e Konin, a seguito di una modifica legislativa che esonera i veicoli commerciali pesanti dall'obbligo di pagare un pedaggio per l'uso dell'autostrada nel periodo dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011.

La concessione per la costruzione e la gestione di questo tratto dell'autostrada A2 è stata assegnata a Autostrada Wielkopolska il 10 marzo 1997 a seguito di una procedura di gara pubblica. La convenzione di concessione (in appresso «la convenzione di concessione») è stata firmata dal ministro competente e da Autostrada Wielkopolska il 12 settembre 1997 per un periodo di 40 anni, ossia fino al 10 marzo 2037.

A norma della convenzione di concessione, Autostrada Wielkopolska si è impegnata a ottenere (assumendosi costi e rischi) finanziamenti esterni per la costruzione, la gestione e la manutenzione del tratto di autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin. In cambio, ad Autostrada Wielkopolska è stato conferito il diritto temporaneo di gestire il tratto di autostrada costruito, ivi compreso il diritto di riscuotere e trattenere i pedaggi pagati da tutti gli utenti per quel tratto⁴.

Agli utenti dell'autostrada si applicavano cinque tariffe di pedaggio, a seconda della categoria del veicolo definita dalla legislazione polacca. A norma della convenzione di concessione, per massimizzare le entrate il titolare della concessione poteva prevedere degli aumenti, senza tuttavia superare le tariffe massime indicate nella tabella 1 che segue.

All'atto dell'adesione all'Unione europea nel 2004, la Polonia ha assunto l'obbligo di recepire la direttiva 1999/62/CE del Parlamento europeo e del Consiglio⁷ nella legislazione polacca. L'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva prevede che «per l'utilizzo di uno stesso tratto stradale non possono essere imposti cumulativamente pedaggi e diritti d'utenza».

Di conseguenza, nel 2005 il parlamento polacco ha adottato una modifica della legge sulle autostrade a pedaggio e sul Fondo stradale nazionale (in appresso «la legge di modifica»)⁸ intesa a eliminare il doppio pagamento a carico dei veicoli commerciali pesanti⁹ per l'uso di uno stesso tratto stradale. Quindi, a partire dal 1o settembre 2005 i veicoli commerciali pesanti che pagano la vignetta (carta di pedaggio) per l'uso delle strade nazionali in Polonia sono stati esonerati dai pedaggi autostradali previsti dalle convenzioni di concessione.

La legge di modifica prevedeva che i vari titolari di concessioni fossero compensati dal Fondo stradale nazionale (in appresso «FSN») per le entrate perse.

Il metodo di compensazione (i cui principi sono stati stabiliti dal parlamento) si basava sull'introduzione di un pedaggio ombra, ossia un pagamento contrattuale erogato dallo Stato ai titolari delle concessioni per ogni veicolo commerciale pesante che utilizzava un'autostrada a pedaggio.

Secondo la legge di modifica, i titolari delle concessioni avevano diritto a un rimborso equivalente al 70 % dell'importo ottenuto moltiplicando il numero effettivo di viaggi di veicoli commerciali pesanti sull'autostrada a pedaggio per i pedaggi ombra negoziati con i titolari delle concessioni per i veicoli commerciali pesanti a seconda delle rispettive categorie. La riduzione al 70 % dei pedaggi ombra è stata introdotta per compensare l'aumento atteso, ma non ancora noto, del traffico di veicoli commerciali pesanti dopo il loro esonero dal pagamento del pedaggio.

Secondo la legge di modifica, il metodo di compensazione e i termini per il rimborso dei fondi dovevano essere specificati in ciascuna convenzione di concessione.

Nel caso di Autostrada Wielkopolska, a seguito di negoziati il metodo di compensazione e i pedaggi ombra sono stati indicati nell'allegato 6 della convenzione di concessione (in appresso «allegato 6») stipulata il 14 ottobre 2005.

La Polonia ha spiegato che il metodo di compensazione descritto nell'allegato 6, in linea con la legge di modifica, si basava sull'assunto che la situazione finanziaria del titolare della concessione non dovesse cambiare. Questo significa che la situazione finanziaria attesa del titolare della concessione non avrebbe dovuto né migliorare né peggiorare in virtù della compensazione, rispetto a quella che il concessionario avrebbe potuto attendersi appena prima della modifica legislativa (situazione finanziaria «controfattuale»). Secondo la Polonia, si era stabilito che tale obiettivo sarebbe stato rispettato se il tasso di rendimento interno (in appresso TRI¹⁰) dell'investimento di Autostrada Wielkopolska nel tratto pertinente dell'autostrada A2 si fosse mantenuto allo stesso livello su cui si sarebbe attestato appena prima della modifica legislativa (ossia senza le minori entrate dovute alla modifica della legge).

Le parti hanno inoltre concordato che la compensazione a favore del titolare della concessione sarebbe stata calcolata mediante una procedura in due fasi condotta sulla base di modelli finanziari preparati da un esperto indipendente. I modelli finanziari avrebbero evidenziato l'effettivo flusso di cassa aggiornato e quello previsto (cioè i costi sostenuti e futuri a carico del titolare della concessione e le entrate effettive e previste derivanti dai pedaggi) e avrebbero permesso di calcolare il TRI dell'investimento. Nella prima fase della procedura, si dovevano negoziare e stabilire i pedaggi (ombra) per i veicoli commerciali pesanti dovuti dallo Stato al titolare della concessione (definizione delle tariffe del pedaggio ombra). Dopo un periodo di validità iniziale, in una seconda fase le tariffe dovevano essere verificate e, se necessario, modificate (verifica delle tariffe del pedaggio ombra). Questi principi di base erano applicati a tutte le concessioni autostradali.

In conformità delle disposizioni della legge di modifica, l'allegato 6 distingueva tra due tipi di tariffe:

1. 1. tariffe applicate: le tariffe applicabili alla data di entrata in vigore della legge di modifica (1o settembre 2005) a tutti i veicoli che utilizzano l'autostrada, stabilite in base alle disposizioni iniziali della convenzione di concessione.

2. 2. tariffe AGRi (o tariffe del pedaggio ombra): le tariffe negoziate per i veicoli commerciali pesanti muniti di vignetta di cui all'allegato 6, sulla base delle quali è calcolata la compensazione da pagare al titolare della concessione.

Secondo l'articolo 3 della legge di modifica, le tariffe AGRi per ciascuna categoria di veicoli non potevano superare le tariffe applicate per la stessa categoria. In linea con la legge di modifica, Autostrada Wielkopolska doveva ricevere il 70 % della tariffa AGRi per veicolo commerciale pesante munito di vignetta che transitava sull'autostrada concessa in gestione, come già indicato al punto 22. L'allegato 6 della convenzione di concessione specifica, al paragrafo 4, lettera c), che le tariffe AGRi sono nette e saranno maggiorate dell'importo equivalente all'imposta sul valore aggiunto (IVA) applicabile.

Nella prima fase della negoziazione della compensazione, prima dell'effettiva introduzione del pedaggio ombra, Autostrada Wielkopolska ha presentato tre modelli finanziari sulla base dei quali ha giustificato le tariffe AGRi proposte. La correttezza contabile dei modelli è stata verificata dal consulente finanziario delle autorità polacche Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o. I tre modelli mostrano i parametri finanziari della concessione, ivi compreso il TRI, in tre diversi scenari e momenti:

1. a) il modello base indica la situazione finanziaria del titolare della concessione al momento della chiusura finanziaria nel 2000¹¹ e presuppone che i pedaggi effettivi siano riscossi dall'inizio della concessione fino alla sua scadenza. Il modello si basa su ipotesi di traffico, entrate e costi valide al momento della chiusura finanziaria. Il TRI atteso secondo questo modello è […] %;

2. b) il modello con pedaggio effettivo descrive la situazione finanziaria a dicembre 2004 nell'ipotesi di non esenzione dal pedaggio per i veicoli commerciali e si basa sul presupposto che i pedaggi effettivi siano riscossi per tutte le categorie di veicoli, compresi i veicoli commerciali pesanti, fino alla scadenza della concessione. Il modello presenta i flussi di cassa effettivi per il periodo dall'inizio della concessione fino alla fine del 2004 (dati storici) e i flussi di cassa previsti per il periodo dal 2005 fino al 2037 (previsione)¹². Il TRI atteso secondo questo modello è pari al […] %. Si tratta del modello finanziario più aggiornato a disposizione delle parti negoziali e presenta la situazione finanziaria di Autostrada Wielkopolska prima della legge di modifica, mostrando il rendimento atteso nell'ipotesi di non esenzione dal pedaggio per tutti i veicoli commerciali;

3. c) il modello con vignetta descrive la situazione finanziaria a giugno 2005 nell'ipotesi di esenzione dal pedaggio per i veicoli commerciali pesanti. Il modello si basa sul presupposto che le entrate del concessionario comprendano la compensazione in forma di pedaggio ombra per i veicoli commerciali pesanti (70 % della tariffa AGRi massima consentita) dal 1o settembre 2005 fino alla scadenza della convenzione di concessione e la riscossione del pedaggio effettivo per tutti gli altri veicoli fino alla scadenza della convenzione. Il modello presenta flussi di cassa effettivi per il periodo fino a giugno 2005 (dati storici) e i flussi di cassa previsti per il periodo da luglio 2005 fino al 2037 (previsione)¹³. Le tariffe del pedaggio ombra utilizzate in questo modello sono fissate in base al livello massimo consentito nella convenzione di concessione¹⁴. Il TRI atteso secondo questo modello è pari al […] %¹⁵.

Con questi modelli, Autostrada Wielkopolska ha dimostrato che anche applicando le tariffe massime consentite per il pedaggio ombra non si sarebbe raggiunto il TRI del […] % indicato nel modello con pedaggio effettivo. Per questo motivo, il titolare della concessione ha fissato le tariffe AGRi ai livelli massimi consentiti nella convenzione di concessione (cfr. nota 12)¹⁶, con successiva indicizzazione alle condizioni previste nell'allegato 6.

Con effetto dal 1o settembre 2005, i veicoli commerciali pesanti in regola con il pagamento della vignetta sono stati esonerati dal pedaggio sull'autostrada A2 e il titolare della concessione ha cominciato a ricevere ogni mese una compensazione calcolata sulla base del numero di veicoli commerciali pesanti muniti di vignetta che transitavano sull'autostrada e della tariffa AGRi concordata.

Nell'allegato 6 della convenzione di concessione, le parti hanno convenuto di verificare le tariffe AGRi entro il 30 novembre 2007 nell'intento di controllare l'andamento del traffico di veicoli commerciali pesanti dopo l'eliminazione dei pedaggi e di adeguare di conseguenza le tariffe AGRi, al fine di evitare sovracompensazioni o sottocompensazioni al titolare della concessione. La revisione delle tariffe AGRi era obbligatoria e poteva determinare una riduzione o un aumento delle tariffe e quindi una riduzione o un aumento della compensazione totale erogata a favore del titolare della concessione.

Al più tardi entro il 1o luglio 2007, il titolare della concessione era tenuto a presentare alla direzione generale per le strade e autostrade nazionali (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; in appresso «GDDKiA»), un modello finanziario aggiornato («modello di verifica») che evidenziasse l'impatto delle tariffe AGRi sugli indicatori finanziari di base della convenzione di concessione, compreso il TRI¹⁷.

Se il TRI nel modello di verifica avesse superato il TRI indicato nel modello con pedaggio effettivo, le tariffe AGRi avrebbero dovuto essere abbassate per compensare il tasso di rendimento in eccesso. Allo stesso modo, se il TRI nel modello di verifica fosse risultato inferiore a quello previsto nel modello con pedaggio effettivo, le tariffe AGRi avrebbero dovuto essere aumentate. Il titolare della concessione doveva fare una proposta alla GDDKiA per l'adeguamento delle tariffe AGRi.

Al più tardi il 15 ottobre 2007, la GDDKiA era tenuta a comunicare al titolare della concessione se accettava l'adeguamento proposto delle tariffe AGRi. In caso di mancata approvazione dell'adeguamento delle tariffe AGRi entro questa data, le parti erano tenute a prendere provvedimenti per conciliare le diverse posizioni. In caso di mancato accordo entro il 30 novembre 2007, l'importo della compensazione da pagare al titolare della concessione doveva essere calcolato sulla base delle tariffe AGRi applicabili fino a quel momento. Ciascuna parte aveva il diritto di deferire la questione dell'adeguamento delle tariffe AGRi per risoluzione secondo la procedura stabilita nell'articolo 24.3 della convenzione di concessione (ossia una procedura di arbitrato).

Quindi, si presumeva che la verifica delle tariffe AGRi si basasse sul confronto del TRI atteso nel modello con pedaggio effettivo con il TRI atteso nel modello di verifica. Nel 2007 Autostrada Wielkopolska ha fornito il modello di verifica, che mostra la situazione finanziaria del titolare della concessione a dicembre 2006. Il modello si basa su dati effettivi relativi a veicoli leggeri e veicoli commerciali pesanti, così come sui costi per il periodo dall'inizio della concessione fino a dicembre 2006 e su proiezioni relative a traffico, entrate e costi per il periodo successivo fino alla scadenza della concessione nel 2037. Il modello di verifica si basa sul presupposto che il sistema del pedaggio ombra resti in vigore fino alla scadenza della concessione e calcola il TRI atteso a giugno 2006 al […] %.

La relazione di verifica¹⁸ presentata da Autostrada Wielkopolska suggeriva che le tariffe AGRi dovessero aumentare (con il conseguente aumento dell'importo delle compensazioni dovute a Autostrada Wielkopolska). I consulenti della GDDKiA non hanno espresso riserve sostanziali per quanto concerne la relazione di verifica.

Autostrada Wielkopolska e GDDKiA tuttavia non hanno raggiunto un accordo sull'adeguamento delle tariffe AGRi entro il 30 novembre 2007. Con lettera del 28 novembre 2007, la GDDKiA ha comunicato ad Autostrada Wielkopolska di non accettare l'adeguamento proposto delle tariffe AGRi per via di dubbi concernenti la correttezza delle ipotesi formulate ai fini dell'allegato 6, che non erano state corrette nell'ambito della relazione di verifica.

Le parti erano in disaccordo sulla correttezza delle tariffe AGRi e sul livello dell'importo effettivo delle compensazioni dovute ad Autostrada Wielkopolska. Tuttavia, in linea con le disposizioni dell'allegato 6 della convenzione di concessione, il titolare della concessione ha comunque percepito ogni mese i pagamenti compensativi basati sul pedaggio ombra.

Secondo la Polonia, Autostrada Wielkopolska aveva sopravvalutato il tasso di rendimento atteso nel modello con pedaggio effettivo, basandosi su previsioni di traffico ed entrate non aggiornate. Autostrada Wielkopolska ha utilizzato lo studio sul traffico e sulle entrate per l'autostrada A2 effettuato dalla società di consulenza Wilbur Smith Associates (WSA) nel 1999¹⁹ (in appresso «studio WSA del 1999») invece dello studio WSA più aggiornato del giugno 2004²⁰ (in appresso «studio WSA del 2004») già disponibile all'epoca dei negoziati sull'allegato 6. Lo studio WSA del 2004 prevedeva livelli di traffico e di entrate sensibilmente inferiori rispetto allo studio WSA del 1999. Di conseguenza, il TRI del modello con pedaggio effettivo sarebbe stato inferiore se fosse stato calcolato sulla base dei dati aggiornati dello studio del 2004, invece del precedente studio del 1999. In altre parole, secondo la Polonia, Autostrada Wielkopolska aveva agito scorrettamente nel presentare la propria situazione finanziaria immediatamente precedente l'entrata in vigore della legge di modifica e in questo modo aveva ottenuto compensazioni superiori alle entrate che Autostrada Wielkopolska sarebbe risultata in grado di generare se fosse stato utilizzato lo studio del 2004.

Secondo una relazione²¹ commissionata da GDDKiA e dal ministero delle Infrastrutture, preparata da PricewaterhouseCoopers (in appresso «relazione PwC»), utilizzando le ipotesi di traffico e reddito dello studio WSA del 2004 invece di quelle dello studio WSA del 1999 (con piccole correzioni di carattere metodologico e fiscale) il TRI del modello con pedaggio effettivo si riduce dal […] % al […] %.

Il 13 novembre 2008, il ministro delle Infrastrutture ha dichiarato nullo²² l'allegato 6 trasmettendo ad AWSA una lettera in cui affermava, tra l'altro, che lo stesso ministro delle Infrastrutture aveva compiuto un errore nel concludere tale accordo, poiché non era a conoscenza del fatto che Autostrada Wielkopolska non avesse tenuto conto, per il tratto dell'autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin, delle previsioni di traffico ed entrate preparate nel 2004, più aggiornate delle previsioni del 1999 utilizzate nel corso dei negoziati sull'allegato 6. Secondo il parere del ministro, poiché Autostrada Wielkopolska non aveva utilizzato i dati più aggiornati sui livelli di traffico ed entrate alla data della firma dell'allegato 6, quest'ultimo rifletteva in modo errato la situazione finanziaria di Autostrada Wielkopolska prima che la legge di modifica introducesse il sistema del pedaggio ombra e il relativo obbligo di compensazione nei confronti del titolare della concessione.

Secondo il parere del ministro delle Infrastrutture, successivamente corroborato dalla relazione PwC, Autostrada Wielkopolska ha ricevuto una compensazione eccessiva. Il pagamento in eccesso per il periodo dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011 è pari a 894956889 PLN lordi²³ (circa 224 milioni di EUR) (in appresso «sovracompensazione»).

Poiché Autostrada Wielkopolska si è rifiutata di rimborsare la sovracompensazione, il ministro e la GDDKiA, con una lettera dell'8 novembre 2010, si sono rivolti al procuratore generale del Tesoro di Stato (Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa) per avviare, per conto del Tesoro, un procedimento legale e ai fini della rappresentanza legale per il recupero degli importi indebitamente versati ad Autostrada Wielkopolska a titolo di compensazione.

Nel contempo, Autostrada Wielkopolska ha contestato il rifiuto di riconoscere l'allegato 6, portando il caso dinanzi a un tribunale arbitrale.

Nel marzo 2013, il tribunale arbitrale ha deciso a favore del titolare della concessione, dichiarando che l'allegato 6 è valido e lo Stato deve rispettarne le disposizioni. Nel giugno 2013, le autorità polacche hanno deciso di impugnare il lodo arbitrale presentando un ricorso di annullamento presso il tribunale nazionale competente. Il caso è tuttora pendente.

La necessità di una compensazione in forma di pedaggio ombra è venuta meno il 30 giugno 2011, quando la Polonia ha introdotto un sistema elettronico di riscossione del pedaggio denominato «via TOLL» che ha sostituito le vignette. Il sistema «via TOLL» è obbligatorio per tutti i veicoli commerciali pesanti e consente di effettuare pagamenti elettronici per l'uso delle reti stradali a pedaggio, in base ai chilometri e alla categoria stradale.

Diversamente dalle vignette, il sistema «via TOLL» copre solo determinate strade e non l'intera rete stradale polacca, eliminando quindi la possibilità del doppio pagamento. Quindi, dal 1o luglio 2011, i titolari di concessioni hanno potuto ricominciare ad applicare il pedaggio a tutti i veicoli commerciali pesanti che utilizzavano le autostrade a pedaggio, secondo le regole stabilite nelle convenzioni di concessione.

Nella decisione di avvio, la Commissione ha espresso dubbi in merito alla compatibilità della misura con il mercato interno, sollevando in particolare le seguenti questioni:

La Polonia è del parere che Autostrada Wielkopolska avesse diritto alla compensazione. In primo luogo, la Polonia precisa che la legge di modifica è stata adottata perché la Commissione aveva chiesto alla Polonia di eliminare il doppio pagamento a carico dei veicoli commerciali pesanti per l'uso delle autostrade a pedaggio. Ai fini della corretta attuazione della vigente direttiva 1999/62/CE, la legge di modifica aveva dovuto prevedere un meccanismo di compensazione per rimborsare gli operatori autostradali per le entrate perse a seguito della modifica legislativa.

Oltre alla legge di modifica, anche la convenzione di concessione, all'articolo 12.6, conferisce ad Autostrada Wielkopolska il diritto alla compensazione. Tale articolo stabilisce che: «il titolare della concessione ha diritto a una compensazione dalla Tesoreria di Stato per eventuali perdite di entrate subite dal titolare della concessione qualora, a causa di modifiche delle prescrizioni o per altri motivi, l'intervento dell'autorità pubblica impedisca al titolare della concessione di modificare e adeguare le tariffe di pedaggio come previsto nell'articolo 12.6». Per quanto concerne la modifica e l'adeguamento delle tariffe di pedaggio, l'articolo 12.6 conferisce al titolare della concessione il diritto di aumentarle o ridurle a sua discrezione entro i limiti della normativa ivi menzionata²⁴. Secondo la Polonia la legge di modifica, che non era prevedibile al momento della firma della convenzione di concessione, influisce sul titolare della concessione e quindi costituisce una modifica delle prescrizioni.

La Polonia sostiene che il diritto alla compensazione di Autostrada Wielkopolska è sostenuto anche dalle disposizioni sui rischi contenute nella convenzione di concessione, in base alla quale i rischi attinenti al traffico e alle entrate derivanti dal pedaggio sono a carico del titolare della concessione. In cambio, al titolare della concessione è conferito il diritto di riscuotere i pedaggi. Poiché la legge di modifica ha privato Autostrada Wielkopolska del diritto di riscuotere i pedaggi relativi ai veicoli commerciali pesanti, era necessario istituire un meccanismo di compensazione per ristabilire l'equilibrio economico della convenzione di concessione.

La Polonia conclude osservando che nella decisione del dicembre 2013 relativa al caso SA. 29584, la Commissione ha ritenuto che il titolare della concessione dell'autostrada A4 avesse diritto a una compensazione analoga, motivata e calcolata in base alla stessa legge di modifica.

In merito al trasferimento del rischio connesso al traffico di veicoli leggeri tra il 2005 e la verifica del 2007, di cui ai punti da 65 a 75 della decisione di avvio del procedimento di indagine formale, la Polonia afferma che il meccanismo utilizzato per il calcolo e la verifica del pedaggio ombra a favore del titolare della concessione dell'autostrada A2 era diverso da quello approvato dalla Commissione nel caso SA.29584 per il titolare della concessione dell'autostrada A4.

Mentre per l'autostrada A4, dopo il periodo di verifica del livello del pedaggio ombra, nel modello finanziario applicabile sono stati aggiornati esclusivamente i dati concernenti i veicoli commerciali pesanti lasciando invariati tutti gli altri dati (compresi quelli relativi ai veicoli leggeri), nel caso dell'autostrada A2 dopo il periodo di verifica del pedaggio ombra sono stati aggiornati tutti i dati (compresi quelli relativi ai veicoli leggeri).

La Polonia osserva che nel caso dell'autostrada A2 si potrebbe ritenere che l'applicazione del meccanismo di compensazione comporti l'assunzione dei rischi attinenti al traffico e alle entrate per i veicoli leggeri nel periodo da settembre 2005 al 31 dicembre 2006, ma secondo il parere della Polonia ciò era necessario perché la metodologia adottata, intesa a preservare la situazione finanziaria di Autostrada Wielkopolska, richiedeva che il modello finanziario coprisse il progetto nel suo complesso (quindi anche i veicoli leggeri). Secondo la Polonia, era impossibile calcolare il TRI per il progetto tenendo conto esclusivamente dei dati relativi ai veicoli commerciali pesanti.

Per quanto concerne i punti da 76 a 81 della decisione di avvio del procedimento di indagine formale, la Polonia afferma che il meccanismo di calcolo della compensazione, previsto nella legge di modifica e messo in atto dalla Polonia, è corretto. Tuttavia, il titolare della concessione ha percepito una sovracompensazione in virtù dell'utilizzo di dati non corretti.

La Polonia spiega che per il calcolo del TRI è stato utilizzato lo studio sul traffico e sulle entrate del 1999, benché esistesse una versione più aggiornata dello stesso studio, del 31 dicembre 2004. Il TRI calcolato con riferimento allo studio del 2004 è sensibilmente inferiore: […] % invece del […] %, che risulta in base allo studio del 1999. La Polonia sostiene che in questo modo «per il titolare della concessione si è ripristinata la situazione finanziaria esistente nel 2000 invece di quella esistente prima della data di entrata in vigore della legge di modifica e della data dell'allegato 6 (2005)» e pertanto il rischio commerciale dell'attività tra il 2000 e il 2005 è stato trasferito allo Stato. Tuttavia, la Polonia non aveva garantito che si sarebbe raggiunto un TRI specifico alla conclusione della convenzione di concessione.

La Polonia sostiene che la questione di cui sopra è stata esaminata nel dettaglio dal consulente Scott Wilson Sp. z o.o. (in appresso «Scott Wilson»), il quale è giunto alla conclusione, a seguito dell'analisi di tutte le previsioni di traffico e reddito presentate da Autostrada Wielkopolska nel periodo dal 1998 al 2004, che data l'esistenza dello studio del 2004, più aggiornato, l'uso dello studio del 1999 era inopportuno, poiché aveva indicato un TRI notevolmente superiore rispetto a quanto sarebbe risultato utilizzando lo studio del 2004.

Poiché Autostrada Wielkopolska ha percepito una compensazione intesa a raggiungere il TRI atteso nel 2000 e non il TRI che Autostrada Wielkopolska avrebbe potuto prevedere realisticamente di realizzare appena prima dell'entrata in vigore della legge di modifica, Autostrada Wielkopolska si è trovata in una situazione migliore di quella in cui si sarebbe trovata senza la modifica legislativa e questo costituisce un vantaggio economico.

Inoltre, la Polonia precisa che l'articolo 25.9 della convenzione di concessione limita la compensazione a favore di Autostrada Wielkopolska a quanto avrebbe ottenuto in assenza della modifica legislativa.

Secondo la Polonia, non esistono motivi di ritenere che l'aiuto in questione sia compatibile con il mercato interno.

La Commissione ha ricevuto le osservazioni di Autostrada Wielkopolska in quanto parte interessata.

Nell'introduzione, Autostrada Wielkopolska afferma che il fatto che la Polonia abbia notificato che la compensazione è un aiuto di Stato incompatibile è semplicemente una mossa in una controversia commerciale, dopo che la Polonia ha perso nel procedimento dinanzi al tribunale arbitrale e ha anche avviato il tentativo di ottenere l'annullamento del lodo. […]. Autostrada Wielkopolska considera la notifica alla Commissione come una strategia di ricerca del foro più vantaggioso da parte della Polonia, che non andrebbe sostenuta in quanto è contraria allo spirito e alla finalità della politica UE in materia di aiuti di Stato. Autostrada Wielkopolska ritiene che sarebbe contrario all'interesse comune se agli Stati membri fosse consentito di abusare delle norme sugli aiuti di Stato per annullare contratti stipulati alle normali condizioni di mercato in contesti commerciali.

Autostrada Wielkopolska ritiene che a norma della convenzione di concessione fosse autorizzata a ricevere una compensazione, essendo stata privata del diritto di riscuotere i pedaggi dai veicoli commerciali pesanti e pertanto privata di tale fonte di reddito.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska precisa che il suo diritto alla compensazione non era mai stato messo in discussione, né era stato contestato il fatto che la compensazione sarebbe stata in forma di pedaggio ombra.

Secondo Autostrada Wielkopolska, l'inclusione del traffico leggero nel metodo di verifica del pedaggio ombra era necessaria per valutare correttamente l'importo della compensazione e pertanto non crea un vantaggio a suo favore.

In primo luogo, la società spiega che la sua situazione deve essere contrapposta a quella del titolare della concessione per l'autostrada A4. Le autostrade A4 e A2 sono diverse, in quanto la A4 è utilizzata prevalentemente da pendolari e solo il 20 % del traffico è costituito da veicoli commerciali pesanti (che secondo le stime di Autostrada Wielkopolska forniscono circa il 30 % delle entrate). Nel caso dell'autostrada A2, che rappresenta un corridoio di esportazione, la percentuale di veicoli commerciali pesanti è più elevata, pari al […] % dei veicoli (ossia il […] % delle entrate totali). Per tutti gli interessati era chiaro che l'abolizione di un pedaggio effettivo avrebbe comportato un aumento significativo del traffico di veicoli commerciali pesanti. Di conseguenza, in uno scenario di pedaggio ombra l'attrattiva dell'autostrada sarebbe diminuita (aumento della congestione, maggiori necessità di manutenzione e quindi lavori più frequenti con velocità di percorrenza ridotta) determinando la scelta di percorsi diversi e un notevole calo dei flussi di veicoli leggeri sull'autostrada. Questi fattori esercitano un impatto notevolmente più elevato su un'autostrada che fa parte di un corridoio di esportazione che su una strada utilizzata da pendolari. Quindi, nel caso dell'autostrada A2 il numero di veicoli leggeri ha dovuto essere aggiornato.

In secondo luogo, Autostrada Wielkopolska precisa che aveva l'obbligo di intraprendere lavori di costruzione in connessione con il superamento di determinate soglie di traffico (ad esempio una terza corsia sulla circonvallazione di Poznan) con la conseguenza di considerevoli spese in conto capitale. Una verifica dei soli veicoli commerciali pesanti avrebbe ignorato le implicazioni dell'introduzione dei pedaggi ombra per il resto del traffico e le soglie per opere di costruzione aggiuntive a norma della convenzione di concessione.

In primo luogo, Autostrada Wielkopolska sottolinea che nel rinegoziare la convenzione di concessione, nel 2005, ha puntato a un livello di compensazione che avrebbe consentito di stimare un TRI simile a quello stimato alla chiusura finanziaria nel 2000, che secondo AW SA era pari al […] %.

Le parti hanno convenuto che dopo la verifica del 2007 si sarebbe stabilita una tariffa AGRi intesa ad ottenere un TRI del […] %, ma secondo il parere di Autostrada Wielkopolska è estremamente importante che la tariffa AGRi fosse soggetta anche a un limite massimo assoluto sulle tariffe di pedaggio.

Autostrada Wielkopolska ha stimato ex ante nel 2005 che, secondo il meccanismo del pedaggio ombra, in virtù del limite massimo assoluto sulle tariffe di pedaggio contenute nell'allegato 6, il TRI atteso di Autostrada Wielkopolska si attestava al […] % (quindi ben al di sotto del […] %). Nel 2007, la relazione di verifica ha aumentato fino al limite massimo la tariffa AGRi applicata nel periodo transitorio. Di conseguenza, dopo la verifica del 2007, il TRI atteso di Autostrada Wielkopolska era pari al […] %.

Autostrada Wielkopolska afferma che la convenzione di concessione è un contratto a lungo termine particolarmente complesso in quanto comporta la costruzione e la gestione di un'autostrada. Al fine di stabilire se una modifica di un accordo di una tale complessità tra uno Stato e un soggetto privato configuri un aiuto di Stato, si dovrebbero applicare i principi sanciti dalla Commissione nel caso relativo alla metropolitana di Londra²⁵. In base a tali principi, una modifica non configura un aiuto di Stato se:

1. a) la convenzione di concessione iniziale non comporta un aiuto di Stato;

2. b) la modifica non determina un miglioramento sostanziale per il titolare della concessione, o comunque il miglioramento è a una tariffa di mercato.

Autostrada Wielkopolska spiega che poiché la concessione è stata assegnata a seguito di una procedura di gara aperta, trasparente e non discriminatoria, la convenzione di concessione si deve presumere che sia stata stipulata a condizioni di mercato e pertanto non configura un aiuto di Stato. Secondo AW SA, nel caso in questione il TRI atteso del capitale sociale (capitale di rischio e debito subordinato), reale e al netto delle imposte, derivante dalla convenzione di concessione iniziale era pari al […] % al momento della chiusura finanziaria. Trattandosi del tasso di rendimento atteso implicito nella convenzione iniziale, un simile rendimento si dovrebbe considerare conforme al mercato.

Autostrada Wielkopolska confronta il TRI di […] % atteso dopo la conclusione dell'allegato 6 con il TRI del […] % risultante dalla procedura di gara iniziale e spiega che l'aumento del […] % deriva da considerazioni finanziarie esterne, in particolare la sostituzione di previsioni di bilancio con risultati finanziari effettivi e l'aggiornamento delle previsioni relative a inflazione e cambi. Secondo AW SA, l'aumento era pertanto totalmente giustificato. Inoltre, non si sono verificati miglioramenti sostanziali nella posizione di Autostrada Wielkopolska semplicemente in conseguenza della transizione dai pedaggi effettivi ai pedaggi ombra (a prescindere da qualsiasi cambiamento nel TRI). In particolare, la transizione non ha ridotto l'esposizione di Autostrada Wielkopolska a rischi attinenti al traffico.

Autostrada Wielkopolska sostiene inoltre che anche se la modifica richiesta da Autostrada Wielkopolska si fosse potuta considerare «sostanziale» ai sensi della decisione sulla metropolitana di Londra (diversamente da quanto ritenuto da Autostrada Wielkopolska), avrebbe comunque determinato un tasso di rendimento atteso per Autostrada Wielkopolska assolutamente non superiore ai tassi di mercato. AW SA rileva che nel caso N 462/2009, la Polonia ha indicato, e la Commissione ha accettato, che il rendimento di mercato per i progetti autostradali in Polonia fosse all'incirca del […] %²⁶.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska sostiene che il TRI del […] %, che secondo quanto affermato dalla Polonia avrebbe dovuto essere il parametro di riferimento per il calcolo del pedaggio ombra, non è un tasso di mercato, poiché nessun investitore privato razionale avrebbe approvato la convenzione di concessione nel 2005 se il tasso di rendimento atteso fosse stato appena del […] %.

Secondo Autostrada Wielkopolska, la Polonia sembra ritenere che, per essere conforme alle norme in materia di aiuti di Stato, una compensazione per legge debba necessariamente riflettere la situazione economica nel momento immediatamente precedente l'evento dal quale ha origine. Secondo il parere di Autostrada Wielkopolska, un simile approccio impedirebbe alla parte privata di realizzare obiettivi a lungo termine e potrebbe incoraggiare gli Stati membri a rinegoziare partenariati pubblico-privati quando le previsioni commerciali evidenziano tendenze negative.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska rileva che in passato la Commissione ha valutato se un accordo tra lo Stato e un privato fosse necessario e proporzionato. Autostrada Wielkopolska afferma che le misure concordate con la Polonia erano proporzionate, in particolare poiché la convenzione di concessione prevedeva meccanismi di salvaguardia intesi a impedire sovracompensazioni a favore di Autostrada Wielkopolska. Queste misure sono contenute nell'allegato 6 e nella convenzione di concessione iniziale. Nell'allegato 6, le parti hanno convenuto che qualora il modello di verifica evidenzi che il TRI previsto è superiore a quello calcolato nel modello con pedaggio effettivo, la tariffa AGRi sarà adeguata verso il basso. L'allegato 6 prevede anche un limite massimo assoluto per le tariffe del pedaggio ombra.

Altre disposizioni della convenzione di concessione, non modificate dall'allegato 6, specificano che […].

Autostrada Wielkopolska sostiene inoltre che anche se l'allegato 6 comportasse un miglioramento sostanziale, non costituirebbe comunque un aiuto di Stato perché è stato negoziato tra lo Stato polacco e Autostrada Wielkopolska su base commerciale e alle normali condizioni di mercato. Inoltre, la Polonia ha accettato condizioni che sarebbero state accettabili per un investitore privato in una situazione analoga.

Autostrada Wielkopolska sostiene che nelle comunicazioni trasmesse dallo Stato alla Commissione si confonde costantemente la posizione iniziale di Autostrada Wielkopolska nei negoziati del 2005 (rendimento atteso del […] %) con l'esito effettivo dei negoziati (rendimento atteso del […] %).

Secondo il parere di Autostrada Wielkopolska, lo Stato, in quanto autorizzato a farlo nel contesto di una trattativa commerciale, non ha accettato le condizioni proposte da Autostrada Wielkopolska, ma ha insistito su due elementi molto importanti del meccanismo di finanziamento: a) una verifica dei pedaggi ombra dopo due anni e b) un limite massimo assoluto ai pedaggi ombra senza adeguamenti in base all'inflazione o a fluttuazioni dei tassi di cambio fino alla scadenza del periodo della concessione. In altre parole, le parti hanno concordato una metodologia di calcolo che avrebbe potuto produrre un TRI atteso massimo del […] % al momento della verifica nel 2007. Tuttavia, da una prospettiva ex ante, il limite massimo assoluto al pedaggio ombra rendeva tale obiettivo puramente teorico. In realtà, il TRI nel 2005 si è attestato a […] % e nel 2007 a […] %. Quindi, il risultato effettivo dei negoziati era più vicino alla posizione della Polonia che a quella di Autostrada Wielkopolska.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska sottolinea che «l'esito di un negoziato tra due parti con posizioni di partenza diverse di solito è una via di mezzo tra le due rispettive posizioni». Di conseguenza, bisognerebbe valutare se l'esito dei negoziati rientrasse in una «gamma» di comportamenti ragionevoli compatibili con la condotta di un ipotetico investitore privato. Autostrada Wielkopolska afferma che, se il comportamento di uno Stato non è manifestamente al di fuori di tale gamma, allora secondo la sentenza della Corte di giustizia nella causa C-256/9727 si può prevedere che un ipotetico investitore privato si sarebbe comportato nello stesso modo.

Secondo Autostrada Wielkopolska, da una lettera del 14 ottobre 2005 inviata da Ernst & Young alla GDDKiA e presentata al tribunale arbitrale emerge che durante i negoziati lo Stato aveva dovuto tenere conto del rischio che Autostrada Wielkopolska non approvasse l'allegato 6, con la conseguenza di una risoluzione dell'accordo e di una causa per danni, soprattutto perché un TRI pari al […] % non era sufficiente per rimborsare il prestito BEI in scadenza nel 2018. Autostrada Wielkopolska sostiene che un operatore privato ragionevole soppeserebbe il pericolo di dover trovare un nuovo investitore a un prezzo di mercato molto più elevato. Alla luce di tutte queste considerazioni, il fatto di approvare l'allegato 6 e il TRI negoziati rientra nella gamma di comportamenti ragionevoli di un ipotetico investitore privato.

Autostrada Wielkopolska critica l'approccio della Polonia, che prevede l'utilizzo dello studio del 2004 come base per i calcoli dell'allegato 6, e afferma che i consulenti finanziari dello Stato avevano sicuramente accesso allo studio del 2004 (e a tutti gli altri dati pertinenti) ed erano ben consapevoli del fatto che le proiezioni finanziarie risultanti in un TRI del […] % erano basate sullo studio del 1999. Questo è stato confermato dal tribunale arbitrale.

Autostrada Wielkopolska sostiene inoltre che lo Stato aveva a disposizione un certo numero di studi sul traffico, ossia gli studi del 1999 e del 2004 di WSA, consulente sul traffico di Autostrada Wielkopolska, lo studio del 2005 di SDG, consulente sul traffico delle banche, e lo studio del 2005 di Faber Maunsell, consulente sul traffico dello Stato. Inoltre, lo Stato disponeva di conteggi del traffico effettivo del 2005. Secondo Autostrada Wielkopolska, l'esistenza di studi e conteggi più recenti deve essere pertinente, visto che l'argomentazione dello Stato si basa soprattutto sulla tesi che lo studio WSA del 2004 sia lo studio più recente disponibile.

Autostrada Wielkopolska sostiene inoltre che lo studio WSA del 2004 era stato effettuato principalmente nell'ambito dei lavori preparatori del secondo segmento dell'autostrada A2 (Swiecko — Nowy Tomyśl) nell'intento di arrivare alla chiusura finanziaria per quel tratto. Nella preparazione dello studio, tra dicembre 2003 e l'elaborazione della versione preliminare dell'aprile 2004, WSA ha potuto calcolare le cifre dei flussi di traffico effettivi solo sui due tratti dell'autostrada che erano già stati realizzati ed erano operativi in quel momento, vale a dire Krzesiny — Wrzesnia, Wrzesnia — Konin e la circonvallazione di Poznan. Il tratto Nowy Tomyśl — Komorniki è stato aperto al traffico soltanto nell'ottobre del 2004. Questo ovviamente ha influito sulla percezione dell'utilità dello studio dalla prospettiva delle parti e dei finanziatori alla fine del 2005. Autostrada Wielkopolska rileva inoltre che le previsioni di traffico di solito riguardano un periodo di cinque anni e non di 30 anni come nello studio WSA del 2004.

Autostrada Wielkopolska afferma che qualora la Commissione, contrariamente agli argomenti presentati dalla stessa Autostrada Wielkopolska, ritenga che la compensazione configuri un aiuto di Stato, quest'ultimo è compatibile ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE.

Autostrada Wielkopolska rileva che nel caso N 462/2009²⁸, la Commissione ha constatato che l'aiuto di Stato concesso ad Autostrada Wielkopolska per la costruzione e la gestione del tratto Swiecko - Nowy Tomyśl dell'autostrada A2 (ossia il tratto adiacente dell'autostrada A2) era compatibile con il mercato interno. Secondo Autostrada Wielkopolska, anche l'aiuto di Stato concesso a norma dell'allegato 6 dovrebbe essere compatibile per motivi analoghi.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska afferma che, poiché l'autostrada A2 si trova in una regione che beneficia della deroga di cui all'articolo 107, paragrafo 3, lettera a), del TFUE, l'aiuto si può considerare compatibile con il mercato interno a norma di tale articolo. Secondo gli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale della Commissione, possono essere concessi aiuti al funzionamento nelle regioni interessate dalla deroga di cui all'articolo 107, paragrafo 3, lettera a) del TFUE purché siano soddisfatti due criteri: i) gli aiuti siano giustificati in funzione del loro contributo allo sviluppo regionale e della loro natura e ii) siano proporzionati. Autostrada Wielkopolska afferma che l'autostrada fornisce molteplici contributi allo sviluppo regionale (ad esempio lo sviluppo delle imprese di logistica nell'area di Poznan e Konin, l'aumento dell'occupazione ecc.).

Quanto al criterio della proporzionalità, AW SA spiega che […].

Autostrada Wielkopolska chiarisce che, in caso di una decisione negativa, il prestito BEI non potrebbe essere rifinanziato e la BEI invocherebbe la garanzia statale. Poiché lo Stato a quel punto pretenderebbe l'importo da Autostrada Wielkopolska, che non sarebbe in grado di pagare, Autostrada Wielkopolska sarebbe costretta a dichiarare fallimento e i suoi investitori non trarrebbero alcun profitto. Di conseguenza, secondo Autostrada Wielkopolska, la Commissione aveva torto a ipotizzare che i pagamenti compensativi andassero a vantaggio degli investitori, poiché invece tutto il denaro era investito nell'autostrada.

La Polonia informa di non essere d'accordo con le osservazioni di Autostrada Wielkopolska in merito ai fatti e per quanto concerne la valutazione giuridica.

La Polonia osserva che il lodo arbitrale è irrilevante ai fini del procedimento della Commissione europea in materia di aiuti di Stato perché: i) riguarda esclusivamente la validità dell'allegato 6, ii) solo la Commissione europea è competente per valutare se una misura configuri o meno un aiuto di Stato.

La Polonia ribadisce che Autostrada Wielkopolska aveva il diritto di ottenere una compensazione per le perdite subite a causa della modifica legislativa che ha esonerato i veicoli commerciali pesanti dal pagamento del pedaggio. Tuttavia, la compensazione non poteva porre il titolare della concessione in una situazione migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza della legge di modifica.

In risposta all'argomento di Autostrada Wielkopolska in merito alla necessità di aggiornare il traffico di veicoli leggeri in quanto dipendente dal traffico di veicoli commerciali pesanti, il cui aumento era difficile da prevedere al momento dell'introduzione del pedaggio ombra nel 2005, la Polonia sostiene che i dati reali non hanno confermato l'effettiva esistenza di tale dipendenza (ossia mentre si è osservato un netto aumento del traffico di veicoli commerciali pesanti, il traffico di veicoli leggeri si è mantenuto stabile nello stesso periodo).

Comunque, la Polonia resta dell'opinione che fosse necessario includere il traffico di veicoli leggeri, poiché «la metodologia adottata richiedeva che il modello finanziario coprisse il progetto nel suo complesso». Secondo la Polonia, era impossibile calcolare il TRI del progetto tenendo conto esclusivamente del traffico di veicoli commerciali pesanti.

In risposta all'argomento di Autostrada Wielkopolska in merito alla necessità di aggiornare i dati sul traffico diverso da quello dei veicoli commerciali pesanti, poiché il titolare della concessione era obbligato a effettuare lavori al superamento di soglie di traffico (ad esempio la terza corsia sulla circonvallazione di Poznan), la Polonia sostiene che è irrilevante, in quanto i maggiori costi attesi erano già presi in considerazione nelle ipotesi del modello finanziario con vignetta alla firma dell'allegato 6 e non incidono sui dati numerici relativi al traffico di veicoli leggeri.

La Polonia non concorda con il parere di Autostrada Wielkopolska secondo cui l'importo della compensazione negoziata nel settembre 2005 avrebbe dovuto essere stabilito in modo da consentire ad Autostrada Wielkopolska di realizzare il TRI ipotizzato nel 2000. La Polonia precisa che, innanzi tutto, il TRI atteso al momento della chiusura finanziaria, come specificato da Autostrada Wielkopolska, si basava su stime del titolare della concessione e, in secondo luogo, ai sensi della convenzione di concessione la Polonia non garantiva che la parte non pubblica avrebbe realizzato un determinato tasso di rendimento. In secondo luogo, nel corso dei negoziati precedenti la conclusione dell'allegato 6, Autostrada Wielkopolska non aveva manifestato aspettative in merito al conseguimento del tasso di rendimento atteso alla data della chiusura finanziaria nel 2000.

La Polonia è del parere che, per determinare l'importo dell'indennizzo dovuto ad Autostrada Wielkopolska, si dovrebbe prendere come parametro di riferimento la situazione economica di Autostrada Wielkopolska immediatamente prima dell'entrata in vigore della legge di modifica.

Secondo la Polonia, Autostrada Wielkopolska non è coerente, poiché da un lato sostiene che aveva diritto a una compensazione che garantisse il TRI realizzato al momento della chiusura finanziaria ([…] %), mentre dall'altro ha acconsentito volontariamente a una compensazione che ha garantito un TRI (nel 2005) a un livello di «appena» il […] % e infine (a seguito della relazione di verifica del 2007) a un livello del […] %. Per la Polonia, è interessante che Autostrada Wielkopolska non abbia mai preteso una compensazione per la perdita di entrate derivante dalla differenza tra il livello del TRI compensato ([…] %) e il livello del presunto TRI garantito ([…] %). Secondo la Polonia «questo si spiegherebbe con il fatto che nel 2005 il tasso di rendimento atteso calcolato sulla base dei dati disponibili in quel momento si attestava a un livello di […] %, notevolmente inferiore al livello del TRI di […] % risultante dalle erogazioni della compensazione».

In risposta all'argomentazione riguardante la metropolitana di Londra, la Polonia conviene che la convenzione di concessione iniziale non comporta aiuti di Stato. Tuttavia, la Polonia contesta la tesi di Autostrada Wielkopolska secondo cui il miglioramento della sua situazione commerciale, in virtù della compensazione, si limiti al […] % (ossia la differenza tra il […] % – TRI atteso alla chiusura finanziaria nel 2000 e il […] % – TRI previsto nell'allegato 6), poiché, secondo la Polonia, il miglioramento risiede nella differenza tra l'effettiva situazione di Autostrada Wielkopolska (TRI del […] %) nel 2004 e il TRI concordato nell'allegato 6, il ([…] %). Secondo la Polonia tale aumento non è marginale. Inoltre, la Polonia non è d'accordo sul fatto che un TRI del […] % corrisponda al tasso di mercato per i progetti autostradali in Polonia solo perché una volta la Commissione ha approvato il […] % come tasso di mercato. La Polonia sostiene che il tasso di mercato corrisponde alla «situazione effettiva» e si dovrebbe determinare per «ogni singolo caso». Il tasso di mercato per Autostrada Wielkopolska dovrebbe pertanto essere del […] %.

La Polonia sostiene la tesi che Autostrada Wielkopolska abbia beneficiato di un miglioramento sostanziale rispetto alla sua situazione finanziaria precedente e successiva al periodo di applicazione del pedaggio ombra presentando tre grafici, dai quali risulta che l'applicazione del pedaggio ombra ha consentito ad Autostrada Wielkopolska di realizzare entrate notevolmente più elevate di quelle inizialmente previste e, inoltre, che una volta terminato il regime del pedaggio ombra le entrate di Autostrada Wielkopolska sono tornate al livello previsto inizialmente.

La Polonia afferma che un investitore privato pagherebbe solo i danni che è legalmente tenuto a pagare. In questo scenario, i danni corrispondono all'importo mancante ad Autostrada Wielkopolska per ottenere il TRI che avrebbe realizzato in assenza della legge di modifica. Secondo la Polonia, un investitore privato saprebbe che Autostrada Wielkopolska potrebbe chiedere un risarcimento solo limitatamente all'importo necessario per sanare la perdita (che nella fattispecie sarebbe la compensazione per ottenere un TRI del […] %) e non avrebbe concluso una transazione che concedesse un risarcimento più elevato alla controparte.

La Polonia respinge con decisione l'argomento di Autostrada Wielkopolska, secondo cui nel corso dei negoziati la Polonia era sotto pressione a causa del rischio che lo Stato dovesse sostituire Autostrada Wielkopolska. Secondo la Polonia, in caso di risoluzione del contratto con Autostrada Wielkopolska, il Tesoro avrebbe potuto gestire l'autostrada direttamente o avrebbe cercato un sostituto a fronte di costi molto inferiori.

La Polonia sottolinea che, contrariamente a quanto affermato da Autostrada Wielkopolska, non ha selezionato arbitrariamente uno degli studi disponibili sul traffico e sulle entrate, né ha omesso intenzionalmente di informare la Commissione in merito ad altri presunti studi alternativi. La Polonia ricorda di aver presentato il parere del consulente sul traffico Scott Wilson, che teneva conto di tutti gli studi disponibili sul traffico e sulle entrate, e di avere indicato che si dovesse utilizzare lo studio WSA del 2004.

Secondo la Polonia, nel 2005 si sarebbe dovuto utilizzare lo studio WSA del 2004, in quanto più aggiornato. Lo studio era stato preparato su richiesta di Autostrada Wielkopolska ed era una versione aggiornata dello studio del 1999, utilizzato come base per stimare il TRI applicabile al progetto alla data della chiusura finanziaria.

La Polonia respinge l'argomento di Autostrada Wielkopolska secondo cui lo studio WSA del 2004 non doveva essere utilizzato perché di solito le previsioni sono formulate in una prospettiva di cinque anni e non di 30 anni. La Polonia osserva che mentre lo studio WSA del 2004 copre un periodo di 30 anni, lo studio del 1999, sul quale Autostrada Wielkopolska si è basata per calcolare il TRI, copre un orizzonte temporale di 35 anni.

La Polonia precisa inoltre che, benché al momento della preparazione dello studio del 2004 fossero disponibili dati sui flussi di traffico effettivi solo per una parte dell'autostrada, all'epoca della preparazione dello studio del 1999 non esistevano ancora tratti operativi dell'autostrada. Di conseguenza, secondo la Polonia, bisognava avvalersi dello studio del 2004 piuttosto che di quello del 1999.

In risposta all'argomento di AW SA secondo cui nella fattispecie la valutazione della compatibilità equivarrebbe in generale a quella del caso N 462/09 (valutato positivamente dalla Commissione in passato), la Polonia osserva che in quel caso l'aiuto serviva per agevolare la costruzione dell'infrastruttura stradale, mentre nel caso in esame l'autostrada era già stata costruita e aperta nel 2004, ossia prima dell'adozione della legge di modifica nel 2005. Quindi, secondo la Polonia manca l'effetto di incentivazione.

Inoltre, l'aiuto di Stato ottenuto da Autostrada Wielkopolska ha influito esclusivamente sulla redditività del progetto e non ha avuto alcun effetto sulla promozione di attività o regioni economiche. Di conseguenza, l'articolo 107, paragrafo 3, lettera c) del TFUE non si applica nella fattispecie. Secondo la Polonia, poiché l'aiuto non ha contribuito allo sviluppo regionale, non si può neppure dichiarare compatibile a norma degli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale.

La valutazione della Commissione nel caso in esame si limita alla compensazione concessa dalla Polonia ad Autostrada Wielkopolska a norma dell'allegato 6 della convenzione di concessione per l'esclusione dei veicoli commerciali pesanti dall'obbligo di pagare il pedaggio per l'utilizzo dell'autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011.

A norma dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE «sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza».

I criteri stabiliti nell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE sono cumulativi. Pertanto, per determinare se la misura in questione costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, tutte le seguenti condizioni devono essere soddisfatte. Il sostegno finanziario deve:

1. a) essere concesso a un'impresa (attività economica);

2. b) essere finanziato tramite risorse statali e imputabile allo Stato;

3. c) conferire un vantaggio economico;

4. d) essere selettivo;

5. e) falsare o minacciare di falsare la concorrenza e incidere sugli scambi tra Stati membri.

In applicazione della giurisprudenza consolidata, la Commissione deve innanzitutto stabilire se Autostrada Wielkopolska sia un'impresa ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. La nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento²⁹. Costituisce un'attività economica l'offerta di beni e servizi su un determinato mercato³⁰.

A questo proposito, la Commissione rileva che l'autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin è gestita a fini commerciali, poiché qualsiasi veicolo idoneo a transitare su un'autostrada può utilizzare l'autostrada A2 dietro pagamento di un pedaggio che costituisce un reddito per il titolare della concessione. Nel consegue che Autostrada Wielkopolska offre servizi sul mercato e configura un'impresa ai fini dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE31.

Il concetto di aiuto di Stato si applica a qualunque vantaggio, finanziato mediante risorse statali, concesso dallo Stato stesso o da qualunque organismo intermedio che agisca in virtù di poteri ad esso conferiti³².

Nel caso in esame, la compensazione è stata erogata ad Autostrada Wielkopolska dal Fondo stradale nazionale (FSN), un fondo statale istituito presso la Bank Gospodarstwa Krajowego (in appresso «BGK»), la banca statale per lo sviluppo della Polonia. La principale fonte di finanziamento del Fondo stradale nazionale sono i redditi derivanti dalla tassa sul carburante (un'imposta parafiscale³³) applicata su carburanti e gas introdotti nel mercato polacco (dovuta da produttori e importatori di carburanti) e dal pedaggio autostradale riscosso direttamente dalla GDDKiA, l'autorità dell'amministrazione centrale responsabile del sistema stradale nazionale. Di conseguenza, la Commissione ritiene che le compensazioni erogate ad Autostrada Wielkopolska fossero finanziate da risorse statali.

Nella legge di modifica, il parlamento polacco ha indicato il Fondo stradale nazionale come la fonte dei pagamenti compensativi. Inoltre, la legge di modifica specifica che i pagamenti compensativi erogati dall'FSN a favore di Autostrada Wielkopolska sono effettuati su richiesta del direttore generale per le strade e autostrade nazionali³⁴. La Commissione ritiene pertanto che le compensazioni erogate ad Autostrada Wielkopolska siano imputabili allo Stato.

Nella presente sezione, la Commissione in primo luogo esamina e stabilisce il diritto alla compensazione del titolare della concessione a titolo della modifica legislativa. La Commissione riconosce che solo il superamento di tale compensazione conferisce al titolare della concessione un vantaggio indebito. In secondo luogo, la Commissione analizza i modelli forniti dalle parti nel corso dei negoziati. In terzo luogo, la Commissione stabilisce che il ricorso a uno studio sul traffico non aggiornato ha comportato una sovracompensazione. In quarto luogo, la Commissione esamina e approva la procedura di verifica delle tariffe AGRi svolta nel 2007. In quinto luogo, si stabilisce l'importo della sovracompensazione sulla base di una relazione di PwC e si prendono in esame alcune osservazioni del titolare della concessione. Infine, si giunge alla conclusione in merito all'esistenza di un vantaggio economico.

La Commissione osserva in via preliminare che i pedaggi costituivano la principale fonte di reddito per il titolare della concessione, che era libero di stabilire le tariffe di pedaggio a propria discrezione, entro i limiti indicati dalla convenzione di concessione.

La Polonia e Autostrada Wielkopolska hanno indicato entrambe che la convenzione di concessione conferiva al titolare della concessione il diritto a una compensazione per i danni dovuti alla modifica legislativa in questione. La convenzione di concessione stabilisce chiaramente che lo Stato è tenuto a compensare il titolare della concessione qualora l'intervento dello Stato gli impedisca di modificare o adeguare le tariffe di pedaggio (cfr. articolo 12.6 della convenzione di concessione citato al punto 51). La legge di modifica ha privato il titolare della concessione della possibilità di adeguare le tariffe di pedaggio per i veicoli commerciali pesanti (entro determinati limiti), ma anche del diritto stesso di riscuotere pedaggi dai veicoli commerciali pesanti per l'utilizzo dell'autostrada.

Alla luce di quanto precede, la Commissione ritiene che, nelle circostanze specifiche del caso in esame (tra l'altro, il fatto che la concessione è stata oggetto di una procedura di gara), il titolare della concessione avesse diritto a una compensazione per la modifica legislativa che l'ha privato in maniera drastica del diritto di riscuotere pedaggi.

La Commissione riconosce inoltre che una compensazione che si limita a porre rimedio agli effetti della modifica legislativa non configura, in quanto tale, un aiuto di Stato. Tuttavia, la Commissione ritiene che una compensazione che superi quanto normalmente dovuto per porre rimedio agli effetti della modifica legislativa conferisca un vantaggio selettivo all'impresa.

Nel caso in esame, il diritto alla compensazione degli effetti della modifica legislativa corrisponde al diritto del titolare della concessione di ricevere dallo Stato una compensazione che ripristini la sua situazione finanziaria attesa prima della modifica legislativa. Tuttavia, qualora la compensazione prevista abbia migliorato la situazione finanziaria attesa del titolare della concessione andando oltre la compensazione degli effetti diretti della modifica legislativa, si intende conferito un vantaggio indebito che configura un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE35.

Al fine di valutare se il livello della compensazione erogata ad Autostrada Wielkopolska comporti un vantaggio indebito, migliorando la sua situazione finanziaria rispetto alla situazione che sussisterebbe in assenza della modifica legislativa, la Commissione ha esaminato nel dettaglio la procedura con la quale si sono stabiliti i pagamenti compensativi e i modelli finanziari utilizzati a tale scopo. Questa analisi è presentata in appresso.

Un possibile indicatore della situazione finanziaria del titolare della concessione è il tasso di rendimento interno (TRI) dei flussi di cassa che il titolare della concessione si attendeva appena prima della modifica legislativa. Tra i possibili indicatori del TRI, lo Stato polacco e Autostrada Wielkopolska hanno convenuto nell'allegato 6 della convenzione di concessione di utilizzare il rendimento totale annuo effettivo del capitale proprio e dei debiti subordinati espressi in EUR³⁶. Un metodo ampiamente accettato per determinare il rendimento (annuo) degli investimenti consiste nel calcolare il tasso di rendimento interno (TRI)³⁷. Di conseguenza, la Commissione considera ragionevole l'uso di questo indicatore e non lo contesta.

Durante la negoziazione delle tariffe dei pedaggi ombra tra il titolare della concessione e le autorità polacche, Autostrada Wielkopolska ha presentato tre modelli finanziari³⁸, ossia il modello base, il modello con pedaggio effettivo e il modello con vignetta illustrati al punto 29.

Il modello base presenta la situazione finanziaria del titolare della concessione con un TRI del […] % alla chiusura finanziaria nel 2000 come descritto al punto 29, lettera a). La Commissione ritiene tuttavia che il TRI che il titolare della concessione poteva attendersi all'inizio della concessione non sia pertinente nella fattispecie, in quanto la convenzione di concessione non garantisce alcun livello di TRI nel corso della sua durata, ma piuttosto trasferisce in capo al titolare della concessione i rischi di mercato e finanziari, così come le opportunità. Di conseguenza, il TRI atteso può variare in qualsiasi momento nel corso della durata della concessione, a seconda della realizzazione dei rischi e delle opportunità. Per questo motivo, la Commissione ritiene che nella fattispecie il TRI pertinente possa solo essere quello che il titolare della concessione poteva attendersi appena prima della modifica legislativa e della conseguente introduzione del meccanismo del pedaggio ombra nel 2005. Tale rendimento poteva essere superiore o inferiore a quello atteso all'inizio del periodo della concessione.

Il modello con pedaggio effettivo³⁹ descritto al punto 29, lettera b) (per maggiori dettagli cfr. il modello 1 nella tabella 2 che segue) fa riferimento alle previsioni di traffico e di reddito dello studio WSA del 1999⁴⁰ per il periodo di previsione (dal 2005 alla scadenza della concessione nel 2037) e rappresenta la situazione finanziaria del titolare della concessione al 31 dicembre 2004 nello scenario controfattuale senza la modifica legislativa, ossia lo scenario nel quale il titolare della concessione riscuoterebbe il pedaggio da tutti i veicoli che transitano sull'autostrada A2 fino alla scadenza della concessione. Secondo questo modello, il TRI atteso era del […] %.

Il modello con vignetta⁴¹ descritto al punto 29, lettera c) (per maggiori dettagli cfr. il modello 2 nella tabella 2 che segue) rappresenta la situazione finanziaria del titolare della concessione in presenza della modifica legislativa, ossia uno scenario in cui i veicoli commerciali pesanti utilizzerebbero gratuitamente l'autostrada A2 e lo Stato pagherebbe a titolo di compensazione un pedaggio ombra pari al 70 % delle tariffe di pedaggio massime consentite. In questo modello, Autostrada Wielkopolska si è basata sulle proprie ipotesi di traffico che riflettono l'utilizzo gratuito dell'autostrada A2 da parte dei veicoli commerciali pesanti muniti di vignetta valida. Le autorità polacche affermano che all'epoca queste ipotesi di traffico non erano state concordate tra le parti⁴². Secondo questo modello, il TRI atteso è […] %. Con questo modello, Autostrada Wielkopolska ha dimostrato che anche con le tariffe massime di pedaggio ombra consentite non avrebbe realizzato il TRI del […] % che avrebbe potuto attendersi appena prima della modifica legislativa.

Il modello di verifica⁴³ presentato al punto 36 (cfr. anche il modello 5 nella tabella 2) è stato fornito da Autostrada Wielkopolska nel 2007 e utilizzato per la verifica dei pedaggi ombra nel 2007. In questo modello Autostrada Wielkopolska si è basata sullo studio WSA del 2006⁴⁴ per il periodo di previsione⁴⁵. Il modello di verifica presupponeva che il sistema del pedaggio ombra restasse in vigore fino alla scadenza della concessione e calcolava il TRI atteso nel 2007 a […] %. Di conseguenza, secondo Autostrada Wielkopolska, il modello di verifica ha dimostrato che il TRI di […] % prima della modifica legislativa (cfr. modello con pedaggio effettivo) non è stato raggiunto.

La tabella 2 che segue mostra tutti i modelli finanziari utilizzati dalle parti nei negoziati, con le rispettive caratteristiche e le versioni dei modelli modificate da PwC e utilizzate nella relazione per stimare la sovracompensazione (cfr. la sezione 6.1.3.5 che segue).

La Commissione osserva che, come accennato sopra, il modello con pedaggio effettivo utilizza le previsioni di traffico e reddito dello studio WSA del 1999 in relazione al periodo dal 2005 al 2037⁴⁶. Tuttavia, poiché si presumeva che questo modello rappresentasse la situazione finanziaria del titolare della concessione appena prima della modifica legislativa nel 2005 e quindi fungesse da parametro di riferimento per la definizione del pedaggio ombra, avrebbe dovuto utilizzare una previsione contemporanea del traffico e delle entrate. La Commissione pertanto è del parere che Autostrada Wielkopolska avrebbe dovuto utilizzare invece la previsione di traffico e reddito aggiornata dello studio WSA del 2004⁴⁷.

Lo studio WSA del 2004 è una versione aggiornata dello studio WSA del 1999, sul quale si è basata la preparazione del modello finanziario per la stima del TRI applicabile al progetto al momento della chiusura finanziaria nel 2000. La Commissione concorda con la Polonia sul fatto che, al fine di ottenere un livello aggiornato del TRI atteso al momento della modifica legislativa, è opportuno utilizzare una versione aggiornata dello studio sul traffico e sulle entrate. Lo studio WSA del 2004 fornisce tale versione aggiornata, in quanto si basa sull'esperienza dell'andamento effettivo del traffico e delle entrate per il tratto iniziale dell'autostrada, nonché sullo sviluppo economico della Polonia fino a quel momento. Di conseguenza, riflette con maggiore accuratezza la realtà del mercato al momento della modifica legislativa. Per questo motivo, secondo la Commissione, lo studio WSA del 2004 rappresenta una previsione più accurata del traffico e delle entrate al momento della modifica legislativa rispetto a quella contenuta nello studio WSA del 1999.

Rispetto allo studio WSA del 1999, lo studio WSA del 2004 evidenzia un traffico leggermente superiore di veicoli di categoria 1 e un traffico notevolmente inferiore di veicoli delle categorie 2 e 3. Le tariffe ottimali del pedaggio effettivo previste per le categorie 2, 3 e 4 nello studio WSA del 2004 sono molto inferiori a quelle ottimali previste per le stesse categorie nello studio WSA del 1999. In effetti, le entrate ottimali derivanti dai veicoli commerciali pesanti previste nello studio WSA del 2004 sono notevolmente inferiori a quelle ottimali previste nello studio WSA del 1999. Di conseguenza, l'utilizzo dello studio WSA del 1999 come base per il modello con pedaggio effettivo comporta un TRI superiore rispetto a quello che si sarebbe ottenuto se si fosse invece utilizzato lo studio WSA del 2004.

La Commissione osserva inoltre che i due studi del 2005 indicati da Autostrada Wielkopolska non potevano essere utilizzati al posto dello studio WSA del 2004. In primo luogo, lo studio del 2005 di SDG (cfr. il punto 87) è stato preparato per lo scenario con pedaggio ombra (vignetta) (vale a dire lo scenario nel quale il titolare della concessione riceve pagamenti a titolo di pedaggio ombra per i veicoli commerciali pesanti) mentre la valutazione della situazione finanziaria del titolare della concessione immediatamente prima dell'entrata in vigore della legge di modifica richiedeva l'utilizzo di uno studio relativo allo scenario con pedaggio effettivo (ossia lo scenario nel quale il titolare della concessione riscuote un pedaggio effettivo da tutti gli utilizzatori dell'autostrada A2 fino alla scadenza del periodo di concessione). Inoltre, la Polonia ha informato la Commissione che lo studio del 2005 di Faber Maunsell, al quale fa riferimento Autostrada Wielkopolska nelle sue osservazioni (cfr. punto 87), era incentrato esclusivamente su proiezioni di traffico e non comprendeva proiezioni di reddito (ossia non prendeva in considerazione l'ottimizzazione delle tariffe per massimizzare le entrate). Di conseguenza era inutilizzabile ai fini del calcolo del TRI del progetto.

Per questi motivi, la Commissione è del parere che l'utilizzo del modello con pedaggio effettivo basato sul vecchio studio WSA del 1999 abbia comportato un TRI superiore a quanto si potesse ragionevolmente attendere al momento della modifica legislativa e quindi abbia determinato una sovracompensazione sotto forma di pedaggi ombra superiori.

Durante la negoziazione delle tariffe del pedaggio ombra nel 2005, le autorità polacche hanno convenuto con Autostrada Wielkopolska di verificare il TRI ottenuto nel 2007 e modificare le tariffe di pedaggio ombra se non si fosse raggiunto il TRI auspicato come spiegato al punto 2.5. La Commissione osserva che la verifica era stata concordata a causa dell'incertezza in merito all'evoluzione del traffico dopo l'apertura dell'autostrada A2 al transito gratuito dei veicoli commerciali pesanti muniti di vignetta valida.

Nella decisione di avvio, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che l'applicazione del meccanismo di compensazione comportasse l'assunzione da parte della Polonia, almeno nel periodo dal 1o settembre 2005 al 31 dicembre 2006, dei rischi connessi al traffico e alle entrate, ma solo relativamente ai veicoli leggeri. La Commissione osserva che, attraverso la verifica, lo Stato polacco si è effettivamente assunto il rischio legato all'andamento del traffico (e delle entrate) per il periodo dall'introduzione del sistema di pedaggio ombra fino alla verifica (un periodo di circa 16 mesi). La Commissione rileva inoltre che si potrebbe ritenere che, così facendo, lo Stato polacco si sia discostato dalla natura della convenzione di concessione iniziale, che non garantiva nessun livello di rendimento al titolare della concessione.

Tuttavia, la Commissione approva la verifica delle tariffe del pedaggio ombra, in quanto ha consentito allo Stato di ridefinire le tariffe a un livello tale da evitare una sovracompensazione a favore del titolare della concessione per i veicoli commerciali pesanti. Inoltre, la verifica è stata effettuata dopo un periodo di tempo molto limitato (circa 16 mesi, da settembre 2005 fino a dicembre 2006) che ha consentito alle parti di raccogliere dati sul traffico effettivo di veicoli pesanti e leggeri, effettuare previsioni di traffico su tale base e definire di conseguenza le tariffe del pedaggio ombra. Rispetto all'intera durata della convenzione di concessione, pari a 40 anni, si tratta di un periodo di tempo limitato che in effetti si è rivelato ragionevole, nel senso che ha consentito alle parti di raccogliere i necessari dati sul traffico e, su tale base, di formulare previsioni di traffico affidabili per il futuro.

In tale contesto, è importante ricordare che il livello iniziale del pedaggio ombra era stato stabilito sulla base delle ipotesi del titolare della concessione sull'andamento futuro del traffico (utilizzate nel modello con vignetta). La Commissione osserva che all'inizio non esistevano dati sul traffico effettivo di veicoli commerciali pesanti che transitavano gratuitamente sull'autostrada. Per questo motivo non era possibile valutare con precisione l'impatto della modifica legislativa sul traffico e quindi valutare la correttezza delle ipotesi del titolare della concessione sull'andamento futuro del traffico.

La Commissione osserva che non si sono effettuate ulteriori verifiche dei pedaggi ombra previsti fino alla scadenza della concessione, ovvero al termine del regime di pedaggio ombra. Per questo motivo, una volta stabilito il livello definitivo delle tariffe del pedaggio ombra dopo la verifica nel 2007, il rendimento per il titolare della concessione era nuovamente esposto ai rischi connessi all'andamento del traffico come nella convenzione di concessione iniziale.

La Commissione osserva che la quota di traffico dei veicoli commerciali pesanti è maggiore nel caso dell'autostrada A2 rispetto all'autostrada A4. La quota di traffico di veicoli commerciali pesanti sulla A2 è stata stimata al […] %⁴⁸ mentre la quota sulla A2 era solo del […] %. La Commissione rileva inoltre che, in considerazione della percentuale più elevata di veicoli commerciali pesanti sulla A2, l'interdipendenza tra i due tipi di traffico può essere più forte che nel caso dell'autostrada A4. Benché la modifica legislativa si applicasse esclusivamente ai veicoli commerciali pesanti, la Commissione accetta comunque, nelle circostanze specifiche del caso, che la verifica non si limiti ai veicoli commerciali pesanti ma riguardi anche il traffico di veicoli leggeri.

Come parte integrante della notifica, le autorità polacche hanno presentato la relazione PwC (cfr. punto 41), nella quale PwC aggiorna il modello con pedaggio effettivo di Autostrada Wielkopolska con le previsioni di traffico e di reddito dello studio WSA del 2004, apportando anche alcune correzioni minori (aritmetiche, logiche e fiscali) al modello. In conseguenza di questi cambiamenti, il TRI che si sarebbe potuto attendere al momento della modifica legislativa scende dal […] % al […] %⁴⁹ (cfr. modello con pedaggio effettivo di PWC nella tabella 2).

Secondo la Commissione, la sostituzione delle previsioni di traffico e di reddito introdotta da PwC nel modello con pedaggio effettivo è ragionevole, poiché rappresenta correttamente le previsioni aggiornate al momento della modifica legislativa pertinente. La Commissione conviene pertanto che un livello di TRI del […] % possa corrispondere al TRI che il titolare della concessione avrebbe potuto attendersi appena prima della modifica legislativa.

Rispetto al […] %, il TRI del […] % dichiarato da Autostrada Wielkopolska ed effettivamente utilizzato nei negoziati sui pagamenti compensativi è eccessivo. Anche il TRI del modello con vignetta, pari al […] %, è superiore al […] %.

Al fine di stabilire l'importo della sovracompensazione per il periodo fino alla verifica, PwC si serve del modello con vignetta per ricalcolare le tariffe AGRi che avrebbero dovuto essere applicate inizialmente con effetto da settembre 2005 per ottenere un TRI atteso inferiore, pari al […] %, invece del TRI del […] % indicato nel modello con vignetta presentato da Autostrada Wielkopolska nel 2005 (cfr. modello con vignetta di PwC nella tabella 2). Nella sua relazione, PwC sostituisce il TRI del […] % del modello con vignetta con il […] % e stima le tariffe AGRi che sarebbero sufficienti per ottenere questo TRI inferiore. L'importo della compensazione dovuto ad Autostrada Wielkopolska e stabilito per il periodo da settembre 2005 a ottobre 2007 sulla base delle tariffe AGRi ricalcolate ammonta a […] PLN lordi⁵⁰. Questo importo è stato successivamente confrontato con i pagamenti effettivi erogati a favore di Autostrada Wielkopolska per lo stesso periodo, che sono ammontati a […] PLN lordi⁵¹. Dai calcoli emerge che nel periodo tra settembre 2005 e ottobre 2007 le sovracompensazioni stimate sono ammontate a […] PLN lordi⁵², che rappresentano all'incirca il […] % dei pagamenti totali erogati a favore di Autostrada Wielkopolska nello stesso periodo.

Per il periodo successivo alla verifica (da novembre 2007 a giugno 2011), PwC usa il modello di verifica per stimare la sovracompensazione ricevuta da Autostrada Wielkopolska⁵³. A tale proposito, PwC ricalcola le tariffe del pedaggio ombra in modo da ottenere un TRI del […] % invece del […] % nel modello di verifica (cfr. modello di verifica di PwC⁵⁴ nella tabella 2). L'importo della sovracompensazione corrisponde alla differenza tra le tariffe del pedaggio ombra ricalcolate da PwC e le tariffe del pedaggio ombra effettivamente pagate ad Autostrada Wielkopolska per ciascun veicolo durante il periodo in questione. L'importo della compensazione dovuta ad Autostrada Wielkopolska per il periodo da novembre 2007 a giugno 2011 sulla base delle tariffe del pedaggio ombra ricalcolate ammonta a […] PLN lordi⁵⁵. Questo importo è stato successivamente confrontato con i pagamenti effettivi erogati a favore di Autostrada Wielkopolska per lo stesso periodo, che sono ammontati a […] PLN lordi⁵⁶. Dai calcoli emerge che nel periodo tra novembre 2007 e giugno 2011 le sovracompensazioni stimate sono ammontate a […] PLN lordi⁵⁷, che rappresentano circa il […] % dei pagamenti.

Autostrada Wielkopolska ha affermato che, anche se la compensazione in questione ha comportato un miglioramento sostanziale, è stata negoziata tra la Polonia e Autostrada Wielkopolska su una base commerciale e alle normali condizioni di mercato. Di conseguenza, il principio dell'operatore in un'economia di mercato (MEOP) sarebbe applicabile e rispettato nella fattispecie.

Secondo la Commissione, la legge di modifica e la convenzione di concessione imponevano alla Polonia l'obbligo di compensare il titolare della concessione solo fino all'ammontare stimato della perdita di entrate dovuta alla modifica legislativa pertinente. Non è possibile sostenere che il fatto di pagare più di quanto richiesto dalla legge e dalla convenzione di concessione sarebbe stato accettabile per un ipotetico operatore privato razionale. Inoltre, l'ipotesi che un operatore privato razionale avrebbe accettato di calcolare la compensazione servendosi dello studio WSA del 1999 sul traffico e sulle entrate e non dello studio WSA più aggiornato del 2004 suscita forti dubbi. La Commissione quindi non è d'accordo sul fatto che il MEOP sia rispettato nella fattispecie.

Inoltre, Autostrada Wielkopolska ha fatto riferimento al caso del 2002 in materia di aiuti di Stato relativo alla metropolitana di Londra, nel quale la Commissione ha concluso che una modifica a una convenzione a lungo termine non configura un aiuto di Stato se: i) la convenzione iniziale non comportava un aiuto di Stato e ii) la modifica non determina un miglioramento sostanziale per il titolare della concessione, o comunque il miglioramento è a una tariffa di mercato⁵⁸.

La Commissione non possiede informazioni che suggerirebbero che la convenzione iniziale comportasse un aiuto di Stato, ma dall'analisi dei modelli finanziari presentati sopra emerge che i pagamenti dei pedaggi ombra hanno determinato un miglioramento sostanziale per il titolare della concessione, in quanto si basavano su rendimenti attesi superiori a quelli che si sarebbero potuti prevedere prima della modifica legislativa. La Commissione ritiene che il prezzo di mercato per la concessione di Autostrada Wielkopolska sia stato stabilito nel 1997 a seguito di una procedura di gara aperta. Secondo le disposizioni della convenzione di concessione, il TRI del progetto non era garantito al titolare della concessione. Il metodo di compensazione prevede l'utilizzo del TRI, ma solo come parametro di riferimento per consentire il calcolo di una compensazione corretta, ossia intesa a ripristinare la situazione finanziaria nella quale si sarebbe trovato il titolare della concessione in assenza della legge di modifica. Il TRI è solo un indicatore della situazione finanziaria del titolare della concessione appena prima della modifica legislativa e non un prezzo pagato dallo Stato ad Autostrada Wielkopolska per l'accettazione dell'allegato 6 e pertanto non può essere utilizzato per confronti tra prezzi.

La Commissione rileva inoltre che per valutare l'esistenza di un vantaggio economico a favore del titolare della concessione non è rilevante se il vantaggio sia stato concesso intenzionalmente o involontariamente dallo Stato membro.

Inoltre, la Commissione osserva che il procedimento del tribunale arbitrale e il relativo lodo non affrontano la componente di aiuto di Stato del caso⁵⁹. Spetta comunque alla Commissione valutare l'esistenza di un aiuto di Stato e la sua compatibilità con il mercato interno.

Alla luce di quanto precede, la Commissione ritiene che il titolare della concessione abbia ricevuto un vantaggio economico sotto forma di sovracompensazione per i veicoli commerciali pesanti per il periodo da settembre 2005 a giugno 2011, quando è stata posta fine al regime del pedaggio ombra. La Commissione concorda con il metodo adottato da PwC per stimare la sovracompensazione.

La Commissione osserva che ciascuna compensazione è stata concessa a seguito di negoziati individuali tra il titolare della concessione e lo Stato, e ciò ha determinato misure intrinsecamente specifiche e personalizzate per ciascun titolare di concessione. Quindi, nella misura in cui conferiscono un vantaggio al titolare della concessione, tali misure sono selettive.

Poiché in precedenza è stato dimostrato che la compensazione concessa dalla Polonia conferisce un vantaggio ad Autostrada Wielkopolska, tale misura si deve considerare selettiva ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

Quando un aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un'impresa nei confronti di altre imprese concorrenti nel mercato interno, quest'ultimo è da considerarsi influenzato dall'aiuto⁶⁰. È sufficiente che il destinatario dell'aiuto sia in concorrenza con altre imprese su mercati aperti alla concorrenza⁶¹.

Il vantaggio economico concesso dalla presente misura ad Autostrada Wielkopolska rafforza la sua posizione economica poiché aumenta le entrate della società. Inoltre, il mercato della costruzione e gestione di autostrade in Polonia è aperto a qualsiasi operatore economico attivo nell'UE. Di conseguenza, il vantaggio a favore di Autostrada Wielkopolska può falsare la concorrenza e incidere sugli scambi tra Stati membri.

Alla luce di quanto precede, la Commissione ritiene che la compensazione erogata ad Autostrada Wielkopolska a titolo della modifica legislativa che esonera i veicoli commerciali pesanti dall'obbligo di pagare un pedaggio per l'utilizzo dell'autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin, nel periodo dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011 configuri un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, nella misura in cui ha rappresentato una sovracompensazione a favore di tale società per la perdita di entrate derivante dalla legge di modifica.

Poiché la compensazione è stata messa a disposizione di Autostrada Wielkopolska prima della notifica, la Commissione ritiene che la Polonia non abbia rispettato il divieto di cui all'articolo 108, paragrafo 3, del TFUE62. L'aiuto di Stato concesso dalla Polonia è pertanto illegale.

Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia⁶³, spetta allo Stato membro invocare possibili motivi di compatibilità dell'aiuto e dimostrare che sono soddisfatte le condizioni per tale compatibilità. La Commissione rileva che la Polonia non ha indicato motivi di compatibilità dell'aiuto in questione. Al contrario, la Polonia ha comunicato alla Commissione che a suo parere l'aiuto non è compatibile con il mercato interno.

La Commissione ha comunque valutato se la misura in questione si possa considerare compatibile con il mercato interno. L'articolo 107, paragrafo 3, del TFUE prevede talune deroghe alla regola generale indicata nell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, secondo la quale gli aiuti di Stato non sono compatibili con il mercato interno.

In primo luogo, la Commissione ha valutato l'aiuto in questione a fronte dell'eccezione di cui all'articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE, che stabilisce che si possono considerare compatibili con il mercato interno «gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse». A tale proposito, la Commissione rileva inoltre che nessuno degli orientamenti in materia di aiuti di Stato si applica direttamente alle infrastrutture autostradali e alla loro gestione.

La Commissione osserva che la valutazione della compatibilità dell'aiuto può variare, a seconda che l'aiuto sia classificato come aiuto agli investimenti o al funzionamento.

La Commissione rileva inoltre che all'atto della concessione dell'aiuto in questione, l'intero tratto dell'autostrada A2 gestito da Autostrada Wielkopolska era aperto da quasi un anno. Di conseguenza, contrariamente a quanto invocato da AW SA con riferimento alla precedente decisione della Commissione concernente la costruzione e la gestione del tratto adiacente Swiecko - Nowy Tomyśl dell'autostrada A2 (caso N 462/09), non si può concludere nella fattispecie che si sia trattato di un aiuto agli investimenti inteso ad agevolare la costruzione dell'infrastruttura stradale. L'aiuto di Stato nel caso N 462/09 era stato erogato al beneficiario prima che fossero avviati i lavori di costruzione e aveva esercitato un effetto di incentivazione sul beneficiario ai fini dell'attuazione del relativo progetto di investimento. Per contro, la Commissione non riscontra un effetto di incentivazione nel caso in esame, poiché la costruzione dell'autostrada era già stata completata. Né la Polonia né Autostrada Wielkopolska hanno indicato altri progetti di investimento ai quali avrebbe potuto contribuire l'aiuto in questione.

Inoltre, la Commissione osserva che, diversamente da un aiuto agli investimenti, nel caso in esame l'aiuto non era collegato ai costi di un progetto di investimento, bensì dipendeva dalla quantità di veicoli che utilizzavano l'autostrada e aveva carattere ricorrente. Di conseguenza, non contribuiva al finanziamento di un progetto di investimento, bensì ai costi di esercizio ricorrenti del beneficiario. La Commissione ritiene quindi che l'aiuto in questione configuri un aiuto al funzionamento. Conformemente alla giurisprudenza della Corte⁶⁴, un tale aiuto al funzionamento è, in linea di principio, incompatibile con il mercato interno.

La Commissione osserva tuttavia che l'autostrada A2 tra Nowy Tomyśl e Konin è ubicata in una regione svantaggiata che può beneficiare della deroga di cui all'articolo 107, paragrafo 3, lettera a), del TFUE. La Commissione ha pertanto valutato se l'aiuto al funzionamento in questione si possa considerare compatibile ai sensi degli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale (in appresso «orientamenti»).

La Commissione ha ritenuto di dover valutare l'aiuto in questione con riferimento agli orientamenti validi nel momento in cui è stata presa la decisione di concedere l'aiuto con la firma dell'allegato 6 della convenzione di concessione, ossia nel 2005. Per l'aiuto concesso in quel momento, si applicano gli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale adottati dalla Commissione nel 1998 (in appresso «orientamenti del 1998»)⁶⁵.

A norma del punto 4.15 degli orientamenti del 1998, aiuti al funzionamento che di norma sono vietati possono essere concessi in via eccezionale nelle regioni che beneficiano della deroga di cui all'articolo 92, paragrafo 3, lettera a) (ora articolo 107, paragrafo 3, lettera a)], purché i) siano giustificati in funzione del loro contributo allo sviluppo regionale e della loro natura e purché ii) il loro livello sia proporzionale agli svantaggi che intendono compensare. Spetta allo Stato membro dimostrare l'esistenza di tali svantaggi e quantificarne l'importanza.

In tale contesto, la Commissione osserva che la Polonia non ha dimostrato l'esistenza di svantaggi che potrebbero essere compensati dall'aiuto in questione; la Polonia è anzi del parere che l'aiuto non abbia contribuito allo sviluppo regionale.

Secondo la Commissione, l'aiuto al funzionamento in questo caso ha determinato esclusivamente un aumento del TRI del progetto per gli investitori e quindi non contribuisce allo sviluppo regionale delle regioni nelle quali è ubicata l'autostrada a pedaggio. La Commissione ritiene pertanto che i criteri indicati al punto 4.15 degli orientamenti del 1998 non siano rispettati.

Inoltre, ai fini della valutazione della Commissione, è irrilevante che la compensazione a favore di AW SA non sia stata, né sarà utilizzata per la distribuzione di utili (dividendi) agli azionisti, bensì per il rimborso del prestito BEI. Di fatto, il rimborso del prestito BEI è un obbligo a carico del titolare della concessione in virtù degli accordi finanziari che lo stesso ha dovuto concludere per rispettare la convenzione di concessione. Se la compensazione pagata ad Autostrada Wielkopolska era tale da consentire alla società di rimborsare i prestiti prima del previsto (ossia in assenza della modifica di legge e della necessità di una compensazione) allora conferiva un vantaggio alla società, poiché rendeva disponibili risorse per altri scopi, come ad esempio una distribuzione di dividendi che altrimenti non avrebbe potuto essere effettuata. Tale distribuzione di dividendi, tuttavia, non contribuiva allo sviluppo della regione nella quale è ubicata l'autostrada.

La Commissione osserva inoltre che i criteri di compatibilità per l'aiuto al funzionamento di cui al punto 76 degli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale per il periodo 2007-2011⁶⁶ (in appresso «orientamenti del 2007»), applicabili a partire dal 1o gennaio 2007, sono gli stessi. Quindi, la valutazione della compatibilità per l'aiuto in questione a norma degli orientamenti del 2007 è la stessa.

La Commissione non ha individuato altre disposizioni concernenti la compatibilità dell'aiuto con il mercato interno che potrebbero fornire una base per considerare compatibile con il trattato l'aiuto in questione, né la Polonia ha invocato disposizioni concernenti la compatibilità con il mercato interno o fornito argomenti che consentirebbero alla Commissione di considerare compatibile l'aiuto in questione. Allo stesso modo, le osservazioni trasmesse da terzi non consentono alla Commissione di considerare compatibile l'aiuto in questione.

Di conseguenza, la Commissione conclude che l'aiuto di Stato concesso dalla Polonia a AW SA è incompatibile con il mercato interno e che la Polonia ha dato esecuzione a detto aiuto illegalmente in violazione dell'articolo 108, paragrafo 3, del TFUE.

Conformemente al trattato e alla giurisprudenza costante della Corte di giustizia, la Commissione, qualora abbia accertato l'incompatibilità di un aiuto col mercato interno, è competente a decidere che lo Stato membro interessato deve abolire o modificare tale aiuto⁶⁷. La Corte ha inoltre stabilito in più occasioni che l'obbligo di uno Stato membro di sopprimere un aiuto che la Commissione considera incompatibile con il mercato interno è inteso a ripristinare lo status quo ante⁶⁸.

A tale proposito, la Corte ha stabilito che questo obiettivo è raggiunto una volta che il beneficiario ha rimborsato gli importi concessi a titolo di aiuti illegali, rinunciando quindi al vantaggio di cui aveva fruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti, e la situazione esistente prima della corresponsione dell'aiuto è ripristinata⁶⁹.

In linea con la giurisprudenza, l'articolo 16, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2015/158970 del Consiglio stabilisce che «nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l'aiuto dal beneficiario […]».

La Commissione ha concluso che la Polonia ha erogato una sovracompensazione a favore di AW SA per il periodo dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011. La Commissione ha inoltre stabilito che la sovracompensazione configura un aiuto di Stato illegale incompatibile con il mercato interno che deve essere recuperato al fine di ripristinare la situazione che esisteva sul mercato prima che fosse concesso.

Come indicato ai punti da 146 a 150 che precedono (cfr. anche l'allegato della presente decisione), la Commissione conclude che per il periodo dal 1o settembre 2005 al 30 giugno 2011 l'importo complessivo dell'aiuto ammonta a 894956888,88 PLN⁷¹ lordi⁷². Il recupero dovrebbe applicarsi al periodo che ha inizio dalla data in cui il beneficiario ha ricevuto il vantaggio, vale a dire la data in cui l'aiuto è stato messo a sua disposizione, fino alla data dell'effettivo recupero. Di conseguenza, l'importo complessivo da recuperare comprende gli interessi calcolati a partire dal momento dell'effettuazione di ciascuna erogazione mensile, di cui ai punti da 146 a 150 e all'allegato della decisione, e fino alla data del relativo rimborso.

Nella misura in cui Autostrada Wielkopolska ha versato imposte sull'aiuto ricevuto, la Polonia ha facoltà, conformemente alle proprie norme fiscali nazionali, di tenere conto del precedente pagamento dell'imposta recuperando solo l'importo netto ricevuto da Autostrada Wielkopolska⁷³. Tuttavia, in tal caso le autorità nazionali devono garantire che Autostrada Wielkopolska non abbia la possibilità di godere di un'ulteriore deduzione dichiarando che il rimborso ha determinato una riduzione del proprio reddito imponibile, poiché questo comporterebbe il recupero di un importo netto inferiore all'importo netto ricevuto inizialmente.

La Polonia dispone di un periodo di due mesi dalla data dell'adozione della presente decisione entro il quale fornire alla Commissione le prove di eventuali imposte versate sull'aiuto ricevuto e le date dell'effettuazione dei pagamenti indicati ai punti da 146 a 150 e nell'allegato della decisione. La Commissione ritiene che l'aiuto sia stato messo a disposizione del beneficiario a partire da tali date.