Decisione della Commissione del 20 settembre 2019 sulla misura SA.34402 - 2015/C (ex 2015/NN) attuata dalla Germania in favore di Hochschul-Informations-System GmbH [notificata con il numero C(2019) 6836] (Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo avere invitato gli interessati a presentare osservazioni¹ e viste le osservazioni pervenute,

Il 15 marzo 2012 la Commissione ha ricevuto una denuncia di Datenlotsen Informationssysteme GmbH («Datenlotsen» o il «denunciante») secondo la quale le sovvenzioni dirette e le esenzioni fiscali a favore dell’impresa pubblica Hochschul-Informations-System GmbH («HIS») costituivano aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107 del trattato e erano incompatibili con il mercato interno.

Con lettera del 23 dicembre 2015 (la «decisione di avvio») la Commissione ha informato la Germania della propria decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del trattato in relazione alla misura.

La decisione di avvio, con cui gli interessati sono stati invitati a presentare le proprie osservazioni sulle misure, è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea² il 4 marzo 2016. La decisione di avvio è stata inviata al denunciante il 13 gennaio 2016. La Germania ha risposto alla decisione di avvio con lettera del 23 febbraio 2016.

La Commissione ha ricevuto osservazioni da parte degli interessati nel periodo compreso tra il 16 marzo e il 4 maggio 2016. Con lettera del 24 maggio 2016 tali osservazioni sono state trasmesse alla Germania, che ha presentato i propri pareri sulle stesse con lettera del 19 luglio 2016.

La Commissione ha richiesto ulteriori informazioni alla Germania il 4 aprile e il 9 novembre 2017, il 16 marzo 2018 e l’11 febbraio, il 4 aprile e il 5 giugno 2019. La Germania ha risposto il 6 aprile e il 21 novembre 2017, il 18 aprile 2018 e il 22 febbraio, il 17 aprile e il 5 luglio 2019.

Il denunciante ha presentato ulteriori informazioni relative alle misure il 4 novembre 2016 e il 9 febbraio, il 31 maggio e il 5 ottobre 2017.

HIS è stata costituita dalla fondazione Stiftung Volkswagenwerk nel 1969 come organizzazione di pubblica utilità. Nel 1976 lo Stato federale («Bund») e i Länder hanno acquisito tutte le quote³ di HIS e le hanno detenute fino alla trasformazione della stessa in una cooperativa⁴ (cfr. il considerando 15). Lo scopo di HIS era assistere gli istituti di istruzione superiore e le amministrazioni competenti nei loro sforzi di adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della propria funzione di istruzione superiore.

HIS operava senza scopo di lucro⁵, nonostante nel 1976 fosse stata costituita come società a responsabilità limitata di diritto privato («GmbH»). I suoi atti costitutivi erano l’accordo di consorzio («Konsortialvertrag»), ossia l’accordo contrattuale tra il Bund e i Länder in cui erano definite le modalità della collaborazione nonché gli obblighi dei soci di HIS, e lo statuto («Satzung»). Gli obiettivi e i parametri delle attività annuali erano fissati nei programmi di lavoro/piani economici («Arbeitsprogramme»/«Wirtschaftspläne») annuali.

A norma della Satzung il consiglio di sorveglianza era composto di membri nominati dai Länder, dalla conferenza dei rettori degli istituti di istruzione superiore (un’associazione che riunisce le università e gli istituti di istruzione superiore tedeschi pubblici o riconosciuti dallo Stato) e dalle autorità federali.

Tra gli obiettivi di HIS rientravano l’introduzione e l’applicazione di sistemi informatici per la gestione degli istituti di istruzione superiore⁶.

Conformemente al Konsortialvertrag e alla Satzung le parti al contratto (il Bund e i Länder) erano tenute a soddisfare congiuntamente il fabbisogno di risorse di HIS; i finanziamenti avrebbero dovuto coprire il fabbisogno materiale di HIS nella misura in cui le attività di HIS non avessero generato utili sufficienti all’esecuzione dei compiti affidati alla stessa.

I prodotti di HIS sono stati utilizzati continuativamente per i seguenti processi amministrativi: gestione delle domande di ammissione e delle ammissioni, amministrazione degli studenti, amministrazione degli esami, amministrazione del personale e dei posti di lavoro. I sistemi informatici di HIS (ad esempio il software di nuova generazione «HISinOne»⁷) sono utilizzati in oltre 200 istituti pubblici e religiosi di istruzione superiore in Germania⁸.

La costituzione di HIS mirava a garantire la disponibilità costante e a lungo termine di un’offerta di servizi finalizzata non alla massimizzazione dei profitti, ma esclusivamente al soddisfacimento delle esigenze delle università nel settore delle tecnologie dell’informazione. Per agevolare tale offerta sono stati versati continuativamente a HIS, a partire dalla sua costituzione, finanziamenti statali sotto forma di sovvenzioni dirette. In quanto organizzazione di pubblica utilità senza scopo di lucro, HIS inoltre non era tenuta al pagamento dell’imposta sulle società («Körperschaftsteuer»)⁹ e dell’imposta sulle attività commerciali («Gewerbesteuer»)¹⁰.

Inizialmente HIS ha fornito i propri prodotti e servizi alle università a titolo gratuito, ma nel 1997 ha cominciato ad applicare tariffe agli istituti di istruzione superiore pubblici, cosa che tuttavia non ha modificato la natura del finanziamento, nei fatti un finanziamento del deficit. Nel 2003 il finanziamento è stato nuovamente modificato e le tariffe sono state trasformate in prezzi fissati dal consiglio di sorveglianza. Ciò ha determinato un cofinanziamento significativo delle attività di HIS ad opera delle università, cresciuto dal 35,7 % del 2002 al 74,1 % del 2013. Il 16 settembre 2013 HIS ha separato ufficialmente i propri rami aziendali dedicati allo sviluppo delle università e alla ricerca sulle università e li ha ceduti a un organismo indipendente finanziato dal Bund e dai Länder. I servizi di assistenza informatica per le università sono rimasti sotto la gestione di HIS IT. Nel prosieguo il termine HIS IT sarà usato anche in riferimento al periodo precedente al 2013, per indicare i numeri delle transazioni o altri fatti specificamente correlati alle attività informatiche di HIS.

Il 28 gennaio 2014 HIS è stata trasformata in una cooperativa («Genossenschaft») e rinominata «HIS eG». La Germania ha confermato che dal 1o gennaio 2014 HIS non ha più ricevuto sovvenzioni dirette. HIS eG è finanziata dai propri soci. Tutti i Länder (precedentemente titolari di quote di HIS) sono soci di HIS eG e le università pubbliche possono aderire alla cooperativa in qualità di soci. Al momento dell’adesione alla cooperativa, ogni socio è tenuto al pagamento di almeno una e al massimo dieci quote da 5000 EUR. I soci versano anche un contributo associativo annuale, oltre al quale le università appartenenti alla cooperativa pagano una tariffa per i servizi forniti da HIS eG. Solo i soci possono usufruire dei servizi di HIS.

Datenlotsen, il denunciante, è una società tedesca attiva sul mercato dei sistemi informatici per le università dal 1993. Stando alle sue dichiarazioni, Datenlotsen vanta tra i suoi clienti oltre 70 università tra Germania, Austria e Svizzera, a cui fornisce software informatici integrati e assistenza per la gestione dei campus. Il suo prodotto di punta è il gestionale per le università «CampusNet».

Secondo il denunciante fino al 31 dicembre 2013 grazie a finanziamenti pubblici illegittimi HIS è stata messa nelle condizioni di offrire software a università pubbliche e private in Germania e all’estero senza richiedere il pagamento di tariffe di licenza, nonché di offrire servizi di assistenza sui software al di sotto del prezzo di mercato, battendo così i concorrenti sul prezzo e in generale frenando lo sviluppo del mercato dei software in Germania. I servizi offerti da HIS sarebbero stati in concorrenza con i servizi commerciali offerti dal denunciante. Il denunciante sostiene che il finanziamento pubblico annuale costituisce un aiuto al funzionamento¹¹ non notificato di cui HIS ha beneficiato per quasi 40 anni.

Il denunciante ha evidenziato inoltre che HIS ha beneficiato di esenzioni fiscali, nello specifico di esenzioni previste dalla legge relativa all’imposta sulle società, dalla legge relativa all’imposta sulle attività commerciali e dalla legge relativa all’imposta sul valore aggiunto.

Il denunciante ha inoltre sostenuto che anche HIS eG ha ricevuto aiuti di Stato. Tuttavia, come dichiarato espressamente al considerando 16 della decisione di avvio, tali affermazioni non sono oggetto dell’indagine formale nell’ambito del presente caso relativo ad aiuti di Stato e pertanto non saranno trattate nella presente decisione.

La Germania ha sostenuto che le misure non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato. In primo luogo HIS non costituirebbe un’«impresa», ma farebbe parte di un «organismo pubblico/interno» del settore dell’istruzione e le sue attività sarebbero per lo più di natura non economica. In secondo luogo le attività di HIS sarebbero in linea con i compiti dello Stato nell’ambito dell’istruzione, che si estendono anche alla fornitura di risorse umane, finanziarie e organizzative alle università.

La Germania ha inoltre sostenuto che HIS, grazie ai finanziamenti pubblici ricevuti, non ha beneficiato di alcun vantaggio ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, perché qualsiasi «vantaggio è stato interamente trasferito alla Germania attraverso le università finanziate dallo Stato». La Germania ha spiegato inoltre che raggruppare in un’unica entità, HIS, tutte le operazioni informatiche per le università pubbliche è stata una decisione razionale dal punto di vista economico e conforme al mercato.

In alternativa le autorità tedesche hanno affermato che i finanziamenti pubblici annuali:

1. a) riguardavano un servizio di interesse economico generale (SIEG) ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato; o

2. b) costituivano aiuti esistenti a norma del regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio¹² («il regolamento di procedura») divenuti aiuti di Stato a seguito dello sviluppo del mercato interno, nello specifico dello sviluppo di un mercato dei prodotti di HIS.

La Germania infine ha dichiarato che i finanziamenti pubblici diretti (il finanziamento del deficit mediante il versamento di sovvenzioni dirette) sono stati interrotti il 31 dicembre 2013. In riferimento alle misure fiscali contestate, la Germania ha sostenuto che le esenzioni fossero il risultato della corretta applicazione del diritto tributario tedesco.

Nella decisione di avvio del procedimento di indagine formale la Commissione ha espresso dubbi circa il fatto che le sovvenzioni dirette e le misure fiscali di cui HIS ha beneficiato fino al 31 dicembre 2013¹³ costituiscano aiuti ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato e, in caso affermativo, si è chiesta se debbano essere considerate aiuti esistenti compatibili.

Per quanto riguarda la presenza di aiuti di Stato, nella decisione di avvio sono stati espressi dubbi sull’esistenza di una serie di elementi necessari per concludere che le misure non costituiscono aiuti di Stato.

In primo luogo la Commissione si è chiesta se HIS costituisca o meno un’impresa ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato. Più specificamente la Commissione si è chiesta se le attività di HIS fossero di natura non economica in virtù del fatto che 1) HIS era uno strumento utilizzato nell’ambito della struttura «interna» dello Stato nel settore dell’istruzione¹⁴ o 2) l’attività di HIS, più specificamente la fornitura di software alle università, era strettamente collegata all’adempimento di un compito pubblico dello Stato¹⁵ «per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali [era] soggetta»¹⁶. Nella sentenza Compass-Datenbank la Corte ha stabilito che un’attività di raccolta di dati relativi ad imprese basata sull’obbligo delle stesse di dichiarare i dati e che non può essere scissa dalla raccolta e della conservazione di tali dati non costituisce un’attività economica¹⁷. La Commissione ha espresso dubbi sul fatto che le attività di HIS possano essere considerate di natura non economica, alla luce dei seguenti fatti:

1. a) alcune funzionalità del software offerto da HIS non riguardano specificamente l’istruzione, come i software per l’amministrazione del personale e la gestione finanziaria;

2. b) il software di HIS potrebbe non essere stato usato dalle università esclusivamente per scopi non economici;

3. c) l’esistenza di concorrenti sul mercato potrebbe essere in contrasto con la tesi per cui HIS avrebbe svolto un’attività non economica funzionale al compito pubblico della fornitura di istruzione universitaria; e

4. d) la fornitura di servizi informatici da parte di HIS a università private tedesche e a università estere non sembra essere un’attività non economica. In riferimento alla fornitura di servizi alle università private tedesche e alle università estere la Germania ha dichiarato che la contabilità relativa a tale attività era separata dalla contabilità relativa ai servizi offerti alle università pubbliche, ma nella decisione di avvio è stato rilevato che la Germania non ha fornito prove al riguardo.

In secondo luogo nella decisione di avvio sono stati espressi dubbi sul fatto che le sovvenzioni dirette abbiano o non abbiano accordato a HIS un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, in quanto i finanziamenti pubblici di cui HIS ha beneficiato potrebbero non essere ritornati integralmente allo Stato (tramite le università). Nella decisione di avvio è stato affermato che le sovvenzioni dirette a HIS potrebbero non essere conformi al principio dell’operatore in un’economia di mercato.

Nella decisione di avvio è stato sollevato il quesito relativo alla possibilità che le esenzioni fiscali concesse a HIS abbiano conferito a HIS un vantaggio selettivo di cui altre imprese di pubblica utilità senza scopo di lucro che esercitavano un’attività economica non avrebbero beneficiato. In sintesi la Commissione si è chiesta se le esenzioni in questione fossero state applicate correttamente a HIS.

In terzo luogo la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che siano state rispettate le condizioni collegate ai SIEG, sulla base del fatto che i contratti e le altre disposizioni giuridiche applicabili all’attività di HIS non rappresentavano un «incarico» e che non era stato istituito anticipatamente alcun meccanismo atto a evitare la sovracompensazione, come previsto dalla sentenza Altmark¹⁸ per l’accertamento del fatto che le misure non costituiscono aiuti di Stato.

La Commissione ha ritenuto che con ogni probabilità le misure, qualora costituissero aiuti di Stato, falserebbero, o perlomeno rischierebbero di falsare, la concorrenza. Non si potrebbero inoltre escludere effetti sugli scambi tra Stati membri.

Qualora si accertasse l’esistenza di un aiuto di Stato, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che le misure in questione possano essere considerate aiuti esistenti ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato e dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/1589, come sostenuto dalla Germania.

La Germania ha sostenuto che i finanziamenti annuali a HIS, come regime, devono essere considerati aiuti esistenti in quanto al momento della loro concessione (nel 1976) non esisteva alcun mercato dei prodotti e dei servizi forniti da HIS e pertanto i finanziamenti annuali non potevano costituire aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato. La Commissione ha osservato che dalla costituzione di HIS potrebbe essere emerso un mercato dei prodotti e dei servizi informatici in questione ai sensi dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/1589 (cfr. il considerando 191 della decisione di avvio) e che pertanto HIS potrebbe avere beneficiato di aiuti di Stato a partire dall’emergere di tale mercato. Nella decisione di avvio è stato rilevato tuttavia che la Germania non ha fornito prove sufficienti dell’inesistenza di un mercato nel 1976, mentre le attività di HIS erano già in corso. Oltre che di fornire elementi di prova dell’inesistenza di un mercato all’inizio del periodo di riferimento, alla Germania è stato chiesto anche di dimostrare che il regime non ha subito variazioni significative da quando è divenuto un aiuto di Stato. La Commissione ha fatto riferimento al fatto che le modifiche a uno strumento finanziario sono da considerarsi significative solo se riguardano i suoi elementi principali, come la natura del beneficio, l’obiettivo perseguito dalla misura, la sua base giuridica, la gamma di imprese beneficiarie o la fonte del finanziamento.

Per quanto concerne la compatibilità delle presunte misure di aiuto, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che tali misure siano compatibili con il mercato interno sulla base di qualsiasi orientamento, dei regolamenti (UE) n. 651/201419 e (UE) n. 1407/2013²⁰ della Commissione o direttamente a norma delle disposizioni dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), del trattato.

Oltre alle osservazioni presentate dal denunciante e dalla Germania, la Commissione ha ricevuto 42 osservazioni principalmente da istituti di istruzione superiore che usano il software di HIS e da subappaltatori più piccoli che utilizzano l’architettura aperta dei prodotti di HIS per la propria attività d’impresa. Anche due produttori di software italiani hanno presentato osservazioni.

Ad eccezione delle due imprese italiane, gli interessati hanno sottolineato la stretta correlazione tra il funzionamento dei prodotti e dei servizi di HIS e il funzionamento dell’intero sistema universitario.

Il sistema universitario richiede lo sviluppo di soluzioni informatiche specifiche, personalizzate in base alle esigenze specifiche degli istituti di istruzione superiore pubblici. È stato evidenziato come le soluzioni informatiche siano state sviluppate e adeguate nel tempo grazie a una stretta collaborazione tra HIS e gli autori delle osservazioni. Fin dalla costituzione di HIS nel 1976 le attività di HIS sono state strettamente collegate all’istruzione pubblica. Inizialmente, a metà degli anni ‘70, HIS ha cominciato a sviluppare software per singoli uffici amministrativi delle università. Tale attività aveva per oggetto soluzioni per settori amministrativi diversi, che però non erano collegate le une alle altre. Alla fine degli anni ‘80 è stato sviluppato HIS-GX, la prima soluzione integrata per la gestione dei campus. Nonostante i prodotti e le tecnologie siano cambiati nel tempo, HIS ha sempre offerto funzionalità analoghe, come ad esempio l’assistenza nella gestione delle domande di ammissione e delle ammissioni e nell’amministrazione degli studenti, degli ex studenti, degli esami e dei corsi²¹.

Vari interessati hanno sottolineato che il modello open source e il modello di dati di HIS hanno permesso alle università di sviluppare ulteriormente i prodotti software sulla base delle esigenze locali. In linea generale gli interessati hanno sostenuto che i prodotti software in questione erano altamente specializzati e adattati sulla base delle esigenze dei clienti al fine di soddisfare specifiche funzioni nell’ambito del sistema universitario tedesco.

Vari interessati hanno rilevato inoltre che le attività di HIS non hanno avuto un effetto di preclusione del mercato. La maggior parte degli autori delle osservazioni ritiene che in Germania si sia sviluppato un mercato delle soluzioni software destinate al settore dell’istruzione superiore negli ultimi 12-14 anni, più specificamente dal 2005/2007. Un gruppo meno numeroso tuttavia ha dichiarato che il mercato era emerso già negli anni ‘90, per quanto con un portafoglio molto più limitato di quello di HIS. Tutti concordano sul fatto che a partire da allora esistono fornitori almeno di parti delle applicazioni gestionali universitarie e che le università sono libere di scegliere uno o più fornitori. Gli autori delle osservazioni tuttavia hanno osservato che ancora oggi non esiste un mercato completamente maturo, poiché nessun fornitore da solo è in grado di offrire tutta la gamma di servizi offerti da HIS.

Molti interessati hanno osservato inoltre che un eventuale fallimento di HIS in conseguenza del procedimento in materia di aiuti di Stato (in caso di recupero degli aiuti) metterebbe in grave difficoltà il sistema universitario pubblico tedesco. Passare a un altro fornitore comporterebbe costi ingenti e richiederebbe molto tempo (almeno 24 mesi o persino 8-10 anni). La scomparsa di HIS dal mercato inoltre indebolirebbe la concorrenza, in quanto la natura open source del software di HIS ha un effetto di incentivazione della concorrenza. In linea generale gli istituti di istruzione superiore pubblici tedeschi che hanno presentato osservazioni si sono dichiarati soddisfatti delle soluzioni interne/di autoapprovvigionamento predisposte da HIS per l’esecuzione delle loro attività amministrative fondamentali e ritengono che tali soluzioni dovrebbero essere mantenute.

Le due imprese italiane si sono espresse criticamente nei confronti del sistema e hanno sostenuto che HIS abbia beneficiato di aiuti di Stato incompatibili. Esse hanno paragonato il sistema di assistenza di HIS alla situazione italiana, da loro ugualmente criticata in quanto prevede un sostegno statale in favore di uno specifico fornitore italiano di software universitari. Un’impresa ha inoltre rilevato che la giurisprudenza, e in particolare la sentenza Commissione/Italia, ha stabilito che nel contesto della fornitura di software per l’amministrazione generale dello Stato «la progettazione, la definizione dei programmi e la gestione di sistemi informativi sono di natura tecnica e pertanto estranee all’esercizio di pubblici poteri»²².

Il denunciante osserva che la classificazione di un’entità come impresa avviene sempre in riferimento a singole attività. Né lo status dell’entità nel quadro del diritto nazionale né il suo scopo lucrativo sono rilevanti.

Il denunciante afferma che la decisione di avvio ha messo in dubbio il carattere di impresa di HIS sulla base della sentenza Compass-Datenbank²³. In tale sentenza la Corte di giustizia ha stabilito che la messa a disposizione del pubblico di dati relativi a imprese da parte dello Stato non costituisce un’attività economica in quanto è inscindibile dalla raccolta degli stessi dati, che rientra tra i pubblici poteri dello Stato («hoheitliche Befugnisse»)²⁴. Secondo il denunciante il contesto fattuale del presente caso è diverso da quello della sentenza Compass-Datenbank. La sentenza Compass-Datenbank riguardava la messa a disposizione del pubblico di dati di società private in relazione a fatti e documenti registrati nel registro delle imprese austriaco. Il denunciante sottolinea quale elemento di diversità che nella sentenza Compass-Datenbank l’intera attività di messa a disposizione del pubblico era sottoposta a una regolamentazione dettagliata, comprendente un obbligo legale di dichiarazione in capo alle imprese registrate e poteri coercitivi correlati.

Il denunciante sostiene inoltre che secondo il diritto tedesco le imprese private hanno facoltà di esercitare pubblici poteri, ma tale facoltà deve essere conferita all’impresa mediante la legislazione. Secondo il denunciante HIS non era insignito di un pubblico potere o di un compito pubblico riguardante la fornitura di servizi informatici alle università e non era soggetto ad alcun obbligo legale.

Il denunciante sostiene che HIS ha fornito un servizio che a norma del diritto tedesco avrebbe potuto essere fornito anche da imprese private. Secondo il denunciante l’esistenza di un certo collegamento tra i servizi di HIS e gli obblighi dello Stato nel settore dell’istruzione non può portare a escludere la natura di impresa di HIS. Le università ricorrono a diversi tipi di servizi, tra cui anche i servizi software. Il fatto che necessitino di servizi, come ad esempio l’elaborazione di testi, non porterebbe alla conclusione che Microsoft non sia un’impresa.

Il denunciante inoltre rileva che nella causa Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz²⁵ il Tribunale ha concluso che un’impresa del settore pubblico a cui era stato affidato per legge un compito pubblico (l’eliminazione di animali domestici morti in seguito a talune malattie infettive che costituivano un pericolo per la salute) aveva esercitato un’attività economica.

Il denunciante fa riferimento alla sentenza del Tribunale nella causa Spagna/Commissione²⁶ e alla sentenza della Corte di giustizia nella causa Aéroport de Paris²⁷, che stabiliscono che un’attività è economica se esistono concorrenti sul mercato. Il denunciante cita inoltre altri due casi: la decisione della Commissione C(2013) 2361 final relativa all’aiuto di Stato SA.25745 (ZVG Portal)²⁸ e la decisione della Commissione C(2009) 211 final relativa all’aiuto di Stato N 467/08 (Aware-P programme «advanced water management and rehabilitation in Portugal»)²⁹. Nell’ultimo caso la Commissione ha stabilito che lo sviluppo di software commercialmente sfruttabili finalizzato al miglioramento e alla manutenzione dell’infrastruttura di gestione delle acque costituisce un’attività economica. Nel caso ZVG Portal, come rileva il denunciante, è stato stabilito che la pubblicazione di aste giudiziarie nell’ambito di procedimenti di insolvenza non costituisce un’attività economica, ma un compito pubblico basato su un obbligo di legge e una «necessità procedurale».

In conclusione, secondo il denunciante, la fornitura di un servizio correlata all’esercizio di un compito pubblico non implica l’esclusione dell’impresa che fornisce tale servizio dalla nozione di «impresa».

Il denunciante sostiene inoltre che la sentenza TenderNed³⁰ non è applicabile alle attività di HIS. In tale sentenza il Tribunale ha stabilito che la fornitura di funzionalità per le procedure di gara alle amministrazioni aggiudicatrici in conformità del diritto applicabile (unionale e nazionale) in materia di appalti pubblici è correlata all’esercizio di pubblici poteri (punto 59 della sentenza TenderNed). Secondo il denunciante i criteri riconosciuti in tale sentenza, quali 1) il fatto che il servizio sia affidato all’impresa nell’ottica di garantire l’attuazione della legislazione unionale (punto 106 della sentenza TenderNed), 2) il carattere di «servizio di interesse generale» dell’attività, 3) l’esistenza di un obbligo legale che impone la fornitura del servizio e 4) il mancato pagamento di un corrispettivo per il servizio da parte dei relativi utenti, avvalorano la conclusione che HIS fosse un’impresa. Il denunciante sottolinea che non esiste alcun obbligo legale o altro tipo di potere giuridico che vincoli o autorizzi HIS a esercitare le sue attività.

Infine il denunciante ha ribadito che HIS deve essere considerata un’impresa, sia nella precedente forma giuridica di società a responsabilità limitata (GmbH) sia in quella attuale (HIS eG). Il denunciante ha inoltre sostenuto che la preclusione del mercato è aumentata, in quanto HIS continua a ricevere incarichi per la fornitura di servizi informatici. HIS ha potuto sviluppare i propri prodotti e raggiungere la propria attuale posizione di mercato grazie ai finanziamenti ricevuti continuativamente dallo Stato nei decenni scorsi.

Il denunciante sostiene che già negli anni ‘70 in Germania e all’estero esistevano imprese che erano o avrebbero potuto essere attive sul mercato della gestione elettronica dei dati nel settore dell’istruzione superiore. Al tempo in cui HIS aveva iniziato a interessarsi ai sistemi software universitari esistevano imprese attive sul mercato dei software per le piccole e medie imprese di tutti i settori.

Il denunciante sostiene che nel presente caso le attività sostenute, la modalità del finanziamento e la formulazione dell’obiettivo hanno subito continui cambiamenti. Lo scopo di HIS dichiarato nella Satzung era formulato in maniera molto ampia e vaga. Formulazioni così vaghe non soddisfano il requisito della certezza del diritto, poiché le persone fisiche non possono esercitare i propri diritti sulla base di espressioni così poco chiare. L’ammontare dei finanziamenti era stabilito anno per anno, pertanto la misura nei fatti consisteva in una serie di sovvenzioni annuali.

Per quanto riguarda i prodotti/i servizi sostenuti, non c’è continuità nella gamma di prodotti offerti nel corso degli anni. I metodi di raccolta dei dati hanno visto un’evoluzione continua: i servizi degli anni ‘70 non avevano nulla in comune con i servizi degli anni ‘90 (ad esempio i moduli GX, cfr. il considerando 36) o con i sistemi di gestione dei campus degli anni 2000. Riguardo agli obiettivi, lo scopo iniziale di HIS (nel 1969) era collegare e valutare i dati forniti dalle singole università, un’operazione necessaria per la creazione dei programmi di istruzione. HIS ha coordinato inoltre il consolidamento delle informazioni tra i Bund e i Länder. Poiché dal 1971 in avanti le statistiche universitarie sono passate sotto la gestione dell’ufficio federale di statistica, HIS ha dovuto trovarsi una nuova attività. HIS allora ha sviluppato software atti ad assistere le università nella generazione dei dati necessari per la valutazione centrale dei dati. HIS ha inoltre sviluppato un ramo aziendale dedicato alla ricerca sulle università, nell’ambito del quale venivano condotte interviste con gli studenti.

Il denunciante continua riferendo che nel 1976 HIS si è assunta il compito di «sviluppare metodi per sistemi informativi per la razionalizzazione e la creazione di basi del processo decisionale nel settore dell’istruzione superiore», che avrebbe potuto essere assolto anche da altre imprese. Tale affermazione è vera anche se nei fatti non esisteva alcuna impresa che offrisse tale servizio.

Il denunciante afferma che negli anni ‘80 e ‘90 le imprese hanno cominciato gradualmente a guardare alle università come potenziali clienti che necessitavano di un software specifico per le università. La reazione di HIS è stata quella di ampliare le proprie attività aggiungendo semplicemente alla propria offerta di prodotti anche software per la gestione operativa delle università, come ad esempio i prodotti «SOS» (Studentenoperationsystem). Tale attività non ha mai fatto parte dello scopo sociale definito nella Satzung. I finanziamenti pubblici a HIS pertanto hanno sostenuto un’attività su un mercato sul quale HIS ha sempre avuto concorrenti.

Secondo il denunciante l’origine dell’attuale posizione di mercato di HIS risale agli anni ‘80 e ‘90. Con il sostegno finanziario fornitole dallo Stato, HIS ha sviluppato e commercializzato i moduli HIS della generazione GX che ancora oggi sono in uso in quasi tutte le università. Tale finanziamento pubblico ha permesso a HIS di stabilire la propria presenza sul mercato anche se i suoi prodotti, stando al denunciante, non rispondevano alle esigenze del mercato. Secondo quanto riferito dal denunciante, nel 2012 HIS ha annunciato infatti che si sarebbe concentrata sulle università più piccole, che avrebbero potuto acquistare ulteriori servizi rispetto al pacchetto di servizi di base previo pagamento di una tariffa aggiuntiva. Per tali servizi aggiuntivi esistono tuttavia dei concorrenti, alcuni dei quali sono riusciti ad acquisire clienti.

Il denunciante ribadisce che la concorrenza (sotto forma di soluzioni alternative ai prodotti di HIS) esisteva già negli anni ‘90, al momento dell’introduzione dei sistemi integrati per la gestione dei campus. Il principale concorrente di HIS e dei suoi prodotti ha abbandonato il mercato per motivi economici e anche Datenlotsen offriva un prodotto concorrente. Negli ultimi anni Datenlotsen ha avuto risultati così positivi da riuscire a vincere la maggior parte dei 28 appalti pubblici banditi.

Il denunciante cita tutta una serie di altri concorrenti che operavano in Germania e all’estero al momento della presentazione delle sue osservazioni e afferma che spesso le università sviluppavano tecnologie proprietarie. Il denunciante sottolinea inoltre l’esistenza di sistemi analoghi a quello tedesco in Spagna, Francia e in alcune parti dell’Italia.

La Germania sostiene che a norma dell’articolo 17 del regolamento (UE) 2015/1589 il recupero di tutti gli aiuti concessi prima del 2003 è vietato dai limiti di prescrizione.

Le autorità tedesche ritengono che HIS non abbia beneficiato di aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

La Germania ha ribadito che HIS dovrebbe essere considerata piuttosto come un «organismo pubblico/interno» («staatlicher Binnenbereich») del settore dell’istruzione: per motivi di efficienza, i Länder e il Bund hanno raggruppato in HIS le proprie risorse destinate alle tecnologie informatiche universitarie, che altrimenti avrebbero dovuto essere fornite separatamente da ogni Land o da ogni università. La Germania ha sottolineato inoltre che tale parere è condiviso dalla stragrande maggioranza dei 42 interessati che hanno presentato osservazioni sulla decisione di avvio. La Germania ha accolto con favore le molte osservazioni che affermano come fin dall’inizio le università abbiano fatto affidamento sulle soluzioni efficaci sotto il profilo dei costi fornite da HIS. La Germania ha inoltre sottolineato che nella metà delle osservazioni si rileva che la scomparsa di HIS porterebbe al collasso il sistema di istruzione superiore tedesco. Secondo la Germania pertanto l’esistenza e l’operatività di HIS sono considerate come condizioni essenziali per il corretto funzionamento del sistema pubblico di istruzione superiore in Germania.

Secondo la Germania il Bund o i Länder non dovrebbero essere obbligati ad «affidare a soggetti esterni» la fornitura di tali servizi relativi ai software universitari, in quanto lo Stato ha il diritto di prendere la decisione fondamentale di erogare esso stesso tali servizi e non è tenuto a rivolgersi al mercato³¹. Anche il diritto degli appalti pubblici consente allo Stato di prendere tale decisione³².

La Germania afferma che la costituzione di HIS mirava a garantire la disponibilità costante e a lungo termine di un’offerta di servizi finalizzata non alla massimizzazione dei profitti, ma esclusivamente al soddisfacimento delle esigenze delle università nel settore dell’informatica per le università. HIS esercitava attività solo nella misura necessaria a consentire alle università di adempiere il proprio mandato pubblico.

Per quanto in sé non sia un’impresa di diritto pubblico, alla luce della sua amministrazione, nonché dei suoi compiti e meccanismi di controllo (l’amministrazione da parte di autorità/entità pubbliche, che ne definiscono il bilancio, il programma di lavoro specifico e le condizioni di esercizio), HIS deve essere considerata come un’entità interna allo Stato stesso.

La Germania afferma che la sentenza Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz³³, in cui è stato concluso che un’entità interna può esercitare un’attività economica, non è in contrasto con la sua posizione, in quanto HIS non esercita un’attività economica. La presunzione dell’esistenza di un’attività economica non può basarsi sul fatto che in sé HIS non coincide tecnicamente con lo Stato o una sua suddivisione. La fornitura di servizi a enti pubblici a sostegno dei compiti pubblici dello Stato da parte di un’entità, indipendentemente dalla sua forma giuridica, non costituisce un’attività economica.

In relazione alla tesi della natura non economica delle attività di HIS, la Germania sottolinea che per almeno due decenni (fino alla metà degli anni ‘90) non è esistito alcun mercato relativo ai software gestionali universitari e che pertanto tale settore era caratterizzato da un fallimento generale del mercato. Per i servizi offerti da HIS negli anni ‘70 non esistevano altri potenziali fornitori. Il denunciante stesso ha dichiarato in varie sue osservazioni iniziali che il mercato è emerso non prima del 1993. Tale opinione è stata confermata dalle osservazioni presentate da altri interessati, molti dei quali hanno sostenuto che il mercato sia emerso solo negli ultimi anni. Solo dal 2007 o 2008 esiste un software integrato per la gestione delle università, ossia all’incirca da quando le università hanno cominciato a organizzare procedure di appalto pubblico. La Germania afferma, citando una serie di osservazioni degli interessati, che anche oggi sul mercato non esistono prodotti esaustivi come HIS.

La Germania osserva che sia la comunicazione della Commissione 2014/C 198/01³⁴ («disciplina R&S») sia la comunicazione della Commissione 2012/C 8/02³⁵ («comunicazione sui SIEG») stabiliscono che l’istruzione pubblica organizzata nell’ambito del sistema scolastico nazionale, prevalentemente o totalmente finanziata dallo Stato e controllata dallo Stato, è considerata attività non economica.

La Germania ribadisce che le attività di HIS sono principalmente di natura non economica, in quanto lo scopo dell’impresa è inscindibile dai compiti dello Stato nell’ambito dell’istruzione, tra cui rientra la fornitura di risorse umane, finanziarie e organizzative alle università. La Satzung dispone specificamente che lo scopo di HIS è la fornitura di assistenza alle università, in particolare mediante lo sviluppo di procedure per la razionalizzazione dell’amministrazione delle università, nonché la partecipazione all’introduzione e all’applicazione di tali procedure.

La Germania è del parere che senza un’amministrazione universitaria efficiente basata sulle tecnologie dell’informazione il diritto al libero accesso all’istruzione superiore sancito dalla Costituzione non potrebbe essere garantito, con conseguente impossibilità per lo Stato di adempiere al proprio dovere costituzionale di garantire un sistema di istruzione superiore funzionante ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, prima frase, della Costituzione tedesca³⁶. L’assenza di strumenti informatici universitari efficaci per lo svolgimento delle attività amministrative delle università determinerebbe il collasso dell’istruzione universitaria. La Germania ribadisce che ancora oggi mancano fornitori privati disposti a o in grado di fornire servizi informatici atti a rispondere a tutte le esigenze delle università.

La Germania respinge l’argomentazione del denunciante secondo cui la sentenza Compass-Datenbank non avvalorerebbe la tesi per cui HIS non è un’impresa. La Germania sottolinea che il fatto che HIS disponga o meno di pubblici poteri (hoheitliche Befugnisse) è irrilevante. La sentenza Compass-Datenbank conclude infatti che le attività correlate in maniera inscindibile all’esercizio di un compito pubblico hanno carattere non economico³⁷. La stessa decisione di avvio afferma che sulla base della giurisprudenza relativa alla causa Compass-Datenbank le attività di HIS potrebbero benissimo essere considerate come attività «necessarie» all’esercizio di un compito pubblico non economico³⁸. Secondo la Germania inoltre il denunciante ha ragione nel rilevare che non tutti i servizi necessari per il funzionamento quotidiano delle università, come ad esempio l’uso di licenze e la locazione di immobili, costituiscono attività inscindibili dall’adempimento del compito pubblico dell’istruzione pubblica. Tuttavia, come illustrato dalla Germania, i servizi specificamente personalizzati sulla base delle esigenze delle università sono inscindibili dall’adempimento dei compiti pubblici delle università a condizione che sostituiscano servizi di autoapprovvigionamento di importanza fondamentale per l’adempimento di un compito pubblico³⁹ e non reperibili sul mercato nella misura necessaria. La Germania afferma inoltre che la stessa HIS non necessita di pubblici poteri o di un mandato pubblico nel settore dell’istruzione affinché le sue attività rientrino nell’ambito di applicazione della sentenza Compass-Datenbank.

In riferimento a una delle osservazioni presentate dalle imprese italiane⁴⁰ in cui si analizza la sentenza Commissione/Italia⁴¹ (cfr. il considerando 40), la Germania presenta un’argomentazione maggiormente differenziata in relazione all’inscindibilità. La Germania sostiene che la sentenza 1) non ha stabilito che i software e i servizi informatici sono di per sé scindibili dall’esercizio dei pubblici poteri o dall’adempimento di compiti pubblici e 2) riguarda norme sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi⁴². Infine la Germania osserva che la giustificazione indicata in tale sentenza per la posizione italiana era il trattamento di dati riservati. La Germania sostiene che la sentenza Commissione/Italia non invalida la sua argomentazione sull’«inscindibilità» nell’ambito del presente caso. Oltre alle differenze sostanziali in termini di circostanze, (da una parte, sistemi per l’amministrazione pubblica generale, dall’altra software universitari), basi giuridiche (da una parte, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, dall’altra norme in materia di aiuti di Stato) e possibili giustificazioni (riservatezza) per la scelta di determinati tipi di società come partner contrattuali, esistono differenze significative tra i fatti alla base della suddetta sentenza e il contesto fattuale del presente caso. Secondo la Germania il software universitario oggetto del presente caso deve essere adattato alle specifiche esigenze delle amministrazioni universitarie. Per quanto riguarda i software gestionali per le università il mercato inoltre non ha offerto alcuna gamma di prodotti equiparabile. La Germania rileva infine che giustamente la sentenza Compass-Datenbank non fa riferimento alla sentenza Commissione/Italia.

La Germania analizza ulteriori argomentazioni della decisione di avvio che fanno riferimento alla questione della natura di impresa di HIS. Per quanto riguarda il fatto che le università abbiano usato i prodotti di HIS non esclusivamente per scopi non economici (cfr. il considerando 26, punto b)], la Germania afferma che non è chiaro come le università possano usare i prodotti in tal modo. La Germania osserva che tali prodotti non erano progettati specificamente per l’esercizio di attività economiche (ad esempio la formazione continua degli adulti). Come sottolineato dalla Germania in ogni caso la domanda fondamentale da porre per stabilire se le sovvenzioni siano o meno aiuti di Stato è se i servizi di HIS siano correlati in modo inscindibile all’esercizio del mandato dello Stato nel settore dell’istruzione. La Germania ha citato lo stesso principio in riferimento all’affermazione per cui il software di HIS conterrebbe anche elementi per l’amministrazione del personale e la gestione finanziaria (cfr. il considerando 26, punto a)], sottolineando inoltre che i prodotti software in questione non erano generici prodotti software per l’amministrazione del personale o la gestione finanziaria.

Con riguardo alla fornitura di servizi informatici alle università private tedesche e alle università estere da parte di HIS, la Germania ha sostenuto che tale attività non contempla aiuti di Stato, perché:

1. a) i beneficiari esteri delle attività di HIS sono in prevalenza università pubbliche e come tali attori non economici;

2. b) la contabilità riguardante le attività di HIS relative a tali clienti è tenuta separata dalla contabilità riguardante la fornitura di software da parte di HIS alle università pubbliche tedesche;

3. c) il lavoro svolto dal personale per singoli compiti e progetti è stato registrato in un sistema interno separato;

4. d) i costi del personale e delle risorse direttamente riconducibili ai dipendenti che lavoravano su singoli compiti e progetti sono stati assegnati proporzionalmente alle ore impiegate da ciascun dipendente sul singolo compito o progetto;

5. e) le spese generali sono state ripartite proporzionalmente sui singoli compiti e progetti;

6. f) nello spirito della disciplina R&S⁴³, un utilizzo economico accessorio dei fattori di produzione che HIS fornisce alle università non ha privato il finanziamento dei servizi di HIS del suo carattere non economico.

Secondo la Germania il fatto che nell’ambito delle procedure di appalto pubblico HIS sia stata battuta da altri concorrenti, nonostante avesse offerto i propri servizi a prezzi appena sufficienti a coprirne i costi, dimostra che HIS non ha applicato prezzi bassi con effetti di distorsione del mercato (cfr. l’affermazione di cui al considerando 17). La Germania afferma che HIS ha smesso di partecipare alle procedure di appalto pubblico per università private ed estere da quando nel 2012 sono stati avviati i colloqui tra la Germania e la Commissione in merito alle attività di HIS.

La Germania sostiene che, quand’anche tutte le attività di HIS correlate alle università private tedesche e alle università estere fossero di natura economica, la portata di tali attività, espressa dall’importo delle relative entrate rispetto al totale delle entrate di HIS, rimarrebbe comunque marginale. La Germania ha presentato informazioni riguardanti 1) le entrate generate da HIS IT grazie alla fornitura di servizi software a università private ed estere tra il 2003 e il 2013 e 2) la percentuale di tali entrate sul totale delle entrate. Le entrate variano da 25800 EUR (2003) a 220330 EUR (2010), cifre che rappresentano tra lo 0,45 % (2003) e l’1,73 % (2008) del totale delle entrate di HIS IT per ogni singolo anno. La Germania sostiene che le attività alla base di tali entrate dovrebbero essere considerate «attività accessorie» in analogia al punto 20 della disciplina R&S (cfr. i considerando 72 e seguenti).

La Germania sostiene inoltre che la quota delle sovvenzioni a favore delle università private tedesche e delle università estere non ha superato la soglia de minimis di 200000 EUR fissata nel regolamento (UE) n. 1407/2013 nell’arco di tre anni consecutivi⁴⁴ compresi tra il 2003 e il 2013. Ciò è dovuto al fatto che il contributo delle università ai costi totali per la fornitura dei servizi di HIS IT si è attestato tra il 34,5 % e il 74,1 % di tali costi totali tra il 2002 e il 2013. Pertanto, se la quota delle entrate derivanti dalle università private tedesche e dalle università straniere sul totale delle entrate di HIS IT (le percentuali indicate al considerando 74, comprese tra lo 0,45 % e l’1,73 %) fosse applicata al totale dei finanziamenti di HIS IT, meno i contributi versati dalle università, gli importi non supererebbero il limite di 200000 EUR nell’arco di tre anni consecutivi.

La Germania, sostenuta da un numero considerevole di osservazioni presentate, osserva che HIS non ha ricevuto alcun vantaggio derivante dalle sovvenzioni dirette in quanto ha agito in veste di «intermediario» in analogia al punto 22 della sezione 2.1.2⁴⁵ della disciplina R&S. Tutto il «vantaggio» è stato trasferito alle università, che hanno potuto ottenere tali servizi a un prezzo ragionevole.

La Germania inoltre ha ribadito che i soci di HIS, i Länder e il Bund hanno ricevuto un vantaggio, in quanto il costo del finanziamento delle università è stato ridotto grazie all’attività senza scopo di lucro di HIS, che ha fornito i servizi in questione. In tal senso lo Stato ha agito in modo razionale dal punto di vista economico, conformemente al principio dell’operatore in un’economia di mercato. In varie osservazioni è stata sostenuta la razionalità economica della scelta di raggruppare in HIS le risorse informatiche e offrirle alle università in questo modo.

La Germania sostiene che le esenzioni non hanno conferito alcun vantaggio a HIS e sono il risultato della corretta applicazione del diritto tributario tedesco. A norma dell’articolo 5, paragrafo 1, punto 9, della legge relativa all’imposta sulle società⁴⁶, nonché dell’articolo 3, paragrafo 1, punto 6, della legge relativa all’imposta sulle attività commerciali⁴⁷ in combinato disposto con l’articolo 51 e seguenti del codice tributario⁴⁸ («Abgabenordnung» o «AO») le imprese di pubblica utilità sono esenti dall’imposta sulle attività commerciali nella misura in cui non esercitano un’attività economica.

La Germania afferma che la conclusione preliminare della decisione di avvio per cui HIS avrebbe beneficiato di una riduzione dei propri oneri fiscali non è corretta, in quanto HIS non era soggetta all’imposta sulle società e all’imposta sulle attività commerciali. In quanto organizzazione di pubblica utilità ai sensi delle pertinenti disposizioni del diritto tributario tedesco infatti HIS non aveva generato un reddito imponibile ai sensi dell’articolo 7⁴⁹ e seguenti della legge relativa all’imposta sulle società né un reddito commerciale ai sensi dell’articolo 6⁵⁰ e seguenti della legge relativa all’imposta sulle attività commerciali. La Germania aggiunge che HIS non ha mai generato utili che avrebbero potuto essere soggetti a tassazione. Gli oneri fiscali di HIS pertanto erano pari a zero, e lo sarebbero stati anche in assenza di esenzioni fiscali.

La Germania sostiene che nella fase dell’indagine preliminare il denunciante sembra ammettere che le esenzioni fiscali siano riconducibili al ruolo di pubblica utilità («gemeinnützig») di HIS e fa riferimento alle perdite registrate ogni anno da HIS.

La Germania inoltre sostiene che a prima vista le presunte agevolazioni fiscali non soddisfano il requisito della «selettività», in quanto HIS non è stata trattata diversamente da altre imprese di pubblica utilità.

La Germania infine sostiene che il denunciante non ha mai presentato le esenzioni fiscali come elemento a sé stante della denuncia. Essa rileva che nella denuncia si afferma solo che HIS «potrebbe [corsivo aggiunto] beneficiare di agevolazioni fiscali» e che sono state presentate argomentazioni più dettagliate solo sulle agevolazioni fiscali presumibilmente concesse anche a HIS eG.

La Germania ha ribadito l’argomentazione subordinata per cui, anche nel caso in cui il sostegno concesso dallo Stato fosse considerato aiuto di Stato, il recupero sarebbe escluso in quanto dal 1976 le misure risulterebbero legittime in quanto «aiuti esistenti» ai sensi dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/158951. In conformità di tale disposizione una misura che al momento della sua attuazione non costituiva aiuto di Stato può diventarlo a causa dell’evoluzione del mercato interno. Affinché la legittimità degli aiuti di Stato possa continuare ad applicarsi, la giurisprudenza⁵² richiede che la misura non abbia subito modifiche significative dal momento in cui è divenuta aiuto di Stato. In caso contrario la modifica dà origine a una nuova misura di aiuto.

Le misure di aiuto esistenti godono della protezione giuridica fintantoché la Commissione non ne abbia constatato l’incompatibilità con il mercato interno⁵³ e non abbia disposto opportune misure orientate al futuro (cfr. l’articolo 108, paragrafo 1, del trattato54 e l’articolo 22 del regolamento (UE) 2015/158955). La sola eccezione, sostiene la Germania, è quando l’attività è liberalizzata mediante un atto dell’UE. Poiché nessuna di queste azioni è stata messa in atto, all’avvio delle misure non esisteva alcun mercato e non è stata apportata alcuna modifica significativa alle misure, queste ultime si caratterizzano come aiuti esistenti legittimi.

Secondo la Germania non esisteva alcun mercato relativo ai software universitari né al momento della costituzione di HIS nel 1969, né al momento dell’acquisizione delle sue quote da parte del Bund e dei Länder nel 1976. Nelle proprie osservazioni sulla decisione di avvio il denunciante sostiene (cfr. il considerando 50) che negli anni ‘70 esistevano concorrenti effettivi o potenziali, ma nel modulo di denuncia afferma che prima del 2000 «esisteva solo il software HIS-GX»⁵⁶. Il mercato pertanto deve essere emerso dopo il 2000. In effetti il mercato ha cominciato a emergere solo negli anni ‘90. Anche varie osservazioni di terzi hanno sottolineato che per decenni non erano esistiti software universitari e che solamente negli anni ‘90 erano apparsi sul mercato fornitori sporadici di talune applicazioni. Solo negli ultimi anni sono apparse reali alternative ai prodotti di HIS. Secondo la Germania ci sono buone ragioni per ritenere che il mercato sia emerso solo nel 2006/2007 contestualmente all’introduzione delle prime procedure di appalto pubblico, per quanto già prima esistessero singoli fornitori che avevano nel proprio portafoglio di prodotti moduli specifici per alcune procedure amministrative delle università. Lo stesso denunciante afferma nella propria osservazione del 19 novembre 2013 che «gli sviluppi degli ultimi sette [corsivo aggiunto] anni indicano che i fornitori privati sono in grado di fornire alle università software integrati per la gestione dei campus». Ne consegue che non è possibile che HIS abbia causato effetti di distorsione del mercato, se il mercato neppure esisteva. Come è stato sottolineato, in assenza di HIS le università avrebbero dovuto soddisfare da sé le proprie esigenze informatiche, servendosi delle proprie risorse.

In ogni caso la decisione di avvio sembra considerare il 1993 come primo anno di esistenza del mercato (cfr. il considerando 60 della decisione di avvio.) In riferimento al quesito riguardante gli aiuti esistenti, le autorità tedesche pertanto accettano che il mercato sia emerso nel 1993.

La Germania concorda con la posizione preliminare della decisione di avvio (considerando 80 della decisione di avvio) secondo cui la natura delle misure, la fonte del finanziamento, la base giuridica, l’obiettivo del finanziamento e la gamma dei beneficiari (HIS GmbH) non sono cambiati dall’introduzione delle misure. La Germania inoltre afferma che secondo la giurisprudenza⁵⁷ una modifica si considera significativa se incide sulla sostanza del regime, ad esempio sui requisiti per beneficiare dell’aiuto, sulla base giuridica⁵⁸ o sulla gamma di beneficiari.

La Germania sottolinea che un aumento del finanziamento non incide sulla sostanza di un regime di aiuti qualora sia proporzionato all’aumento dei costi di esercizio della stessa attività, come indicato in una serie di decisioni della Commissione nel settore della radiodiffusione⁵⁹.

La Germania ribadisce che l’importo del finanziamento pubblico diretto ha registrato un aumento nominale pressoché irrilevante (da 2527000 DM nel 1976 a 6981000 DM nel 2001, fino a 4230000 EUR nel 2013) e che le variazioni degli importi erano dovute al carattere di finanziamento del deficit, rispecchiavano il numero crescente di studenti ed erano inoltre legate all’inflazione.

La Germania afferma che per l’intero periodo la fonte del finanziamento pubblico è rimasta la stessa: il bilancio dello Stato federale e dei Länder. La Germania concorda con quanto affermato dalla Commissione al considerando 89 della decisione di avvio, ossia che la Satzung prevedeva fin dall’inizio la possibilità di ottenere finanziamenti diversi dalle sovvenzioni dirette. La Germania tuttavia non concorda sul fatto che «i finanziamenti supplementari continuino a essere in proporzione [rispetto totale della misura] così contenuti da non modificare il carattere generale del finanziamento» (cfr. il considerando 90 della decisione di avvio). La Germania ritiene che l’aumento significativo del cofinanziamento di HIS ad opera delle università (i loro pagamenti per i servizi informatici di HIS, passati dal 35,7 % del 2002 al 74,1 % del 2013) non possa essere interpretato come una modifica significativa del regime tale da determinare per le misure la perdita della qualifica di aiuti di Stato esistenti.

La Germania inoltre ha contestato la tesi del denunciante secondo cui la misura consisterebbe nei fatti in una serie di sovvenzioni dirette e ha affermato che per la definizione di un «regime di aiuti» non è previsto alcun requisito specifico se non quanto specificato all’articolo 1, lettera d), del regolamento (UE) 2015/158960.

La Germania spiega inoltre che le procedure relative agli aiuti esistenti mirano a tutelare non gli interessi delle persone fisiche, ma il legittimo affidamento dei beneficiari degli aiuti. Non esiste pertanto alcun «obbligo di trasparenza» particolare verso le persone fisiche atto a consentire alle stesse di esercitare i loro diritti legali.

La Germania sostiene che anche gli obiettivi e le attività di HIS sono rimasti gli stessi. La Germania inoltre ha contestato l’affermazione del denunciante per cui lo scopo di HIS dichiarato nella Satzung sarebbe formulato in maniera molto ampia e vaga (cfr. il considerando 51). Come stabilito nella stessa decisione di avvio al considerando 82, lo scopo è rimasto invariato in quanto lo scopo originario era formulato in maniera ampia. Le osservazioni presentate da interessati diversi dal denunciante e dalle due imprese italiane hanno inoltre confermato l’affermazione della Germania secondo cui lo scopo di HIS nell’ambito dell’elaborazione dei dati per le università è rimasto sostanzialmente invariato per quarant’anni: l’assistenza delle università nell’ambito dell’elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione⁶¹. La Germania ribadisce che lo scopo definito nella Satzung doveva essere formulato in maniera sufficientemente ampia da permettere un adeguamento dei servizi all’evoluzione delle esigenze. La formulazione allo stesso tempo non era troppo ampia, in quanto il compito riguardante «lo sviluppo di procedure per la razionalizzazione dell’amministrazione delle università, nonché la partecipazione all’introduzione e all’applicazione di tali procedure» è adattato all’automazione dei processi amministrativi universitari dovuta all’elaborazione elettronica dei dati. Chiaramente la formulazione non è sufficientemente ampia da consentire a HIS di esercitare attività diverse dalla fornitura di prodotti e servizi software per le università nel settore dell’elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione.

Secondo la Germania una panoramica dei prodotti e dei servizi delle tecnologie dell’informazione di HIS mostra come tali prodotti e servizi nel corso degli anni siano rimasti funzionalmente invariati, nonostante alcuni moduli specifici abbiano dovuto essere aggiornati per rispondere al nuovo quadro tecnico e organizzativo e alla crescente automazione. Questi sviluppi non hanno modificato il fulcro e il contenuto di tali prodotti e servizi. Per quanto riguarda l’argomentazione per cui i prodotti e i servizi di HIS non avrebbero nulla in comune con i prodotti e i servizi degli anni ‘90 (ossia che non esisteva continuità nella gamma di prodotti offerti), la Germania afferma che la prima generazione di segmenti inclusi negli attuali prodotti software per le università, e in parte anche la seconda, erano offerte da HIS già nel 1976. Il prodotto «SOS» era già offerto nel 1976 con il nome di HIS-SOS II. La Germania ha presentato la seguente panoramica per illustrare la propria offerta di prodotti nei vari settori dell’amministrazione universitaria tra il 1976 e il 2013, al fine di dimostrare la continuità del proprio portafoglio di prodotti. In alcuni casi i nomi dei prodotti sono cambiati, ma le loro funzionalità fondamentali sono rimaste le stesse. Nei programmi di lavoro annuali si legge specificamente che «la gamma di software offerti rimane pressoché invariata, ma le singole soluzioni verranno costantemente modificate e rimodellate per essere in linea con i più recenti standard tecnologici» (cfr. il programma di lavoro/piano economico del 1995, pag. 18).

La Germania è del parere che l’erogazione dell’istruzione e della ricerca sia un obiettivo riconosciuto dei SIEG, e finanche un obbligo. Contrariamente alla conclusione formulata nella decisione di avvio, la fornitura di risorse umane, finanziarie e organizzative era necessaria per l’adempimento dell’obbligo dello Stato nel settore dell’istruzione superiore. Si era inoltre, e forse si è ancora oggi, in una situazione di fallimento del mercato, in quanto nessun fornitore è in grado di fornire l’intera gamma di servizi software necessari alle università.

La Satzung e il programma di lavoro sono inoltre sufficientemente dettagliati da costituire un incarico. Il programma di lavoro stabilisce ufficialmente che l’obiettivo di HIS è fornire prodotti software alle università. Nella Satzung si specifica che lo scopo di HIS è «lo sviluppo di procedure per la razionalizzazione dell’amministrazione delle università, nonché la partecipazione all’introduzione e all’applicazione di tali procedure», uno scopo che nei fatti si addice perfettamente all’automazione dei processi amministrativi universitari dovuta all’elaborazione elettronica dei dati. La Germania ritiene che i requisiti della Commissione relativi alle specificità di un «atto d’incarico» (illustrati al considerando 65 della decisione di avvio) siano troppo rigorosi.

Sulla base di tali elementi la Germania conclude che la compensazione di HIS è avvenuta in conformità delle norme applicabili ai SIEG.

In primo luogo la Germania ha sottolineato che la decisione di avvio non ha espresso dubbi per quanto riguarda HIS eG, in cui HIS è stata trasformata a gennaio 2014. Le osservazioni del denunciante a tale proposito sono pertanto irrilevanti. La Germania ha inoltre dichiarato che dall’avvio del dialogo con la Commissione relativo alla denuncia nel novembre 2012 HIS non è stata presente attivamente sul «mercato» e non ha partecipato a procedure di appalto pubblico.

La Germania ritiene che l’argomentazione del denunciante sulla politica dei prezzi di HIS sia contraddittoria: il denunciante da un lato ha sostenuto che i prezzi di HIS hanno avuto effetti di distorsione del mercato (cfr. per esempio pag. 6 delle osservazioni del denunciante del 18 dicembre 2013), dall’altro ha affermato che HIS ha concluso contratti a prezzi superiori al livello di mercato (cfr. pag. 4 delle osservazioni del denunciante del 18 dicembre 2013).

Riguardo all’argomentazione per cui i finanziamenti in favore di HIS avrebbero causato una preclusione del mercato, la Germania concorda con vari interessati sul fatto che non si è verificata alcuna preclusione e che la fornitura dei servizi era necessaria a causa del significativo fallimento del mercato nel settore⁶⁴.

La Commissione ha valutato le sovvenzioni dirette e le esenzioni dall’imposta sulle società e dall’imposta sulle attività commerciali concesse a HIS, di cui ha beneficiato l’offerta di servizi informatici di HIS destinata alle università pubbliche tedesche e in parte a università private tedesche e a università estere, alla luce della normativa sugli aiuti di Stato.

La decisione di avvio prevedeva l’esame della natura di aiuti di Stato e della compatibilità con il mercato interno delle presunte misure nel periodo compreso tra il 1976 e il 2013 (cfr. il considerando 103 della decisione di avvio). La Commissione pertanto si concentra sull’esame delle misure predisposte in tale periodo.

A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

Per essere considerata aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, una misura deve soddisfare le seguenti condizioni cumulative: a) deve interessare risorse statali ed essere imputabile allo Stato; b) deve determinare un vantaggio economico per un’impresa; c) tale vantaggio deve essere selettivo; e d) nella misura in cui incide sugli scambi tra Stati membri, tale misura deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza. Qualora non soddisfi uno di tali criteri, la misura non costituisce un aiuto di Stato.

È pacifico che il sostegno concesso a HIS sia costituito da risorse statali. Le misure sono state predisposte dal Bund e dai Länder e hanno contemplato l’uso di risorse statali, in quanto le sovvenzioni erano finanziate da risorse del bilancio e le esenzioni fiscali hanno ridotto il gettito fiscale dello Stato.

Poiché la decisione sulla concessione dei finanziamenti spettava al Bund e ai Länder, la misura era chiaramente imputabile allo Stato.

A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, si è in presenza di aiuti di Stato solo se a un’impresa viene accordato un vantaggio economico.

Secondo una giurisprudenza consolidata, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento⁶⁵. Qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato costituisce attività economica⁶⁶.

La Germania sostiene che HIS non era un’impresa in quanto non esercitava un’attività economica e non operava a scopo di lucro. Secondo la Germania lo scopo di HIS definito nella Satzung era assistere le università pubbliche tedesche e le relative amministrazioni nell’adempimento, in modo razionale ed economico, dei loro compiti nei settori della ricerca e dell’istruzione. La Germania sostiene che tale scopo era in linea con il dovere dello Stato di garantire l’istruzione dei cittadini, in cui rientra anche il dovere di fornire risorse umane, finanziarie e organizzative alle università. La Germania pertanto conclude che HIS ha fornito i propri servizi per scopi non economici e quindi non ha esercitato un’attività economica.

La Corte di giustizia ha giudicato che «istituendo e mantenendo un tale sistema di pubblica istruzione, finanziato in generale dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro genitori, lo Stato non intendeva svolgere attività lucrative, bensì assolveva i propri compiti in campo sociale, culturale ed educativo nei confronti dei propri cittadini»⁶⁷.

Ne consegue che alcune attività delle università pubbliche e degli organismi di ricerca costituiscono attività non economiche e pertanto non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato.

Secondo la giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell’Unione, le attività inscindibili dall’esercizio di compiti pubblici sono considerate di natura non economica⁶⁸.

Come illustrato nella decisione di avvio (cfr. il considerando 29 di tale decisione), tra gli esempi di tali attività rientra la raccolta per scopi pubblici di dati relativi a imprese basata su un obbligo legale di dichiarazione imposto a queste ultime.

La Commissione ritiene che i servizi informatici forniti da HIS alle università pubbliche tedesche siano sufficientemente simili ai servizi oggetto della sentenza Compass-Datenbank e che i servizi di HIS costituiscano una componente essenziale del compito dello Stato nell’ambito del sistema pubblico di istruzione superiore tedesco, per le ragioni che seguono.

Nella sentenza Compass-Datenbank la Corte ha concluso che i servizi in questione, consistenti nel conservare e rendere accessibili i dati, erano «inscindibili dall’attività di raccolta degli stessi dati», in quanto la raccolta dei dati sarebbe stata inutile qualora non fosse stata tenuta una banca dati che li registrasse affinché potessero essere consultati dal pubblico (punto 41 della sentenza).

La decisione di avvio, citando tale sentenza e la sentenza SAT-Fluggesellschaft mbH, afferma che, per la dimostrazione dello stretto collegamento tra la fornitura dei servizi software e l’esercizio di un compito pubblico, le attività di HIS dovevano ricollegarsi a tale compito⁶⁹ «per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali sono soggette»⁷⁰.

Le attività di HIS in questione, e più specificamente la fornitura di prodotti software universitari personalizzati e dei servizi correlati, soddisfano il requisito del collegamento, per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali sono soggette, all’esercizio di un’attività non economica dello Stato nel settore dell’istruzione universitaria pubblica in modo analogo a quanto previsto dalla giurisprudenza pertinente.

In primo luogo la natura dei servizi forniti da HIS è strettamente correlata al ruolo dello Stato nell’erogazione dell’istruzione superiore pubblica, in quanto le università non possono essere gestite senza software efficienti. La fornitura di servizi software pertanto era necessaria per l’adempimento del compito delle università nel settore dell’istruzione, ossia per l’erogazione gratuita di istruzione superiore al pubblico, che era uno degli scopi espliciti della costituzione e dell’attività di HIS.

Nelle osservazioni presentate durante l’indagine formale vari interessati hanno ribadito inoltre che i prodotti e i servizi di HIS erano stati utilizzati per l’esecuzione di processi d’impresa fondamentali e specifici delle università, che il loro funzionamento era una condizione essenziale del funzionamento generale delle università pubbliche tedesche e che pertanto essi erano indispensabili per l’adempimento del mandato delle stesse nel settore dell’istruzione (cfr. i considerando 35, 36, 37 e 39 della presente decisione).

La fornitura di tali servizi software a università pubbliche tedesche non era un semplice servizio generale (come ad esempio la locazione di immobili o il ricorso a consulenti legali esterni), ma un servizio che necessitava di essere personalizzato e adattato in base alle esigenze particolari delle università (cfr. il considerando 36 e la nota 7 della presente decisione). Tale premessa avvalora l’ipotesi realistica per cui, in assenza dei servizi di HIS, sarebbero state le università pubbliche tedesche o gli stessi Länder a dover soddisfare le esigenze relative allo sviluppo di software per le università. La costituzione e l’attività di HIS erano strumentali a soddisfare, attraverso la concentrazione di esperienze e competenze, tali esigenze funzionali fondamentali delle università pubbliche tedesche. L’esempio di Microsoft addotto dal denunciante (cfr. il considerando 44 della presente decisione) non è in contrasto con questa tesi, poiché Microsoft (presumibilmente) applica prezzi di mercato per i propri software e, in quanto gruppo attivo su scala globale, gode di una posizione completamente diversa da quella di HIS nei confronti delle università pubbliche tedesche.

In secondo luogo conformemente alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell’Unione non è necessario dimostrare che HIS esercitava un compito pubblico. Tale requisito non è previsto da nessuna delle cause analoghe⁷¹. Al contrario, ad essere rilevante è il fatto che l’attività da cui le attività di HIS sono inscindibili coincide con l’esercizio di un compito dello Stato nell’ambito del sistema pubblico di istruzione superiore.

Anche il requisito per cui l’attività dovrebbe ricollegarsi all’esercizio di un’attività non economica dello Stato nel settore dell’istruzione superiore pubblica «per le norme alle quali è soggetta», specificato dalla giurisprudenza pertinente⁷², è soddisfatto. L’intera attività d’impresa di HIS non era esplicitamente soggetta alle stesse norme e leggi che regolano l’esercizio dell’attività non economica del Bund e dei Länder nel settore dell’istruzione superiore pubblica. Il necessario collegamento all’esercizio di un compito pubblico è previsto nondimeno dai principali elementi della Satzung di HIS. La forma giuridica privata (GmbH) era necessaria per ragioni giuridiche formali, in quanto il Bund e i Länder non potevano procedere alla costituzione di HIS in nessun’altra forma giuridica di diritto pubblico⁷³. Dall’attività d’impresa e dalla gestione di HIS⁷⁴ si evince che essa è stata amministrata come un ente parastatale e che la sua attività era totalmente priva di qualsiasi scopo di lucro (e in tal senso non si differenziava in modo sostanziale dall’attività delle università stesse). L’articolo 2 della Satzung infine dispone che «Lo scopo della società è assistere gli istituti di istruzione superiore e gli organi amministrativi competenti nei loro sforzi per l’adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della loro funzione di istruzione superiore». Su tali basi la Commissione ritiene che nel presente caso il requisito del collegamento delle attività di HIS all’esercizio di compiti pubblici, o, per analogia, all’esercizio di un compito pubblico non economico «per le norme alle quali era soggetta» sia soddisfatto.

Il caso in questione è simile alla giurisprudenza del caso TenderNed⁷⁵, nell’ambito del quale il Tribunale ha stabilito che per determinare se le attività di TenderNed rientrassero o meno nell’esercizio di compiti pubblici era necessario chiarire se tali attività, per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali erano soggette, si ricollegassero all’esercizio di compiti pubblici.

Per quanto riguarda l’oggetto e la natura delle attività di TenderNed, il Tribunale ha stabilito che la Commissione aveva agito correttamente nel considerare le attività di TenderNed come «mezzi» che permettevano alle autorità pubbliche di adempiere al proprio obbligo legale di rispettare la normativa europea e nazionale sugli appalti pubblici.

La sentenza TenderNed presenta ulteriori elementi a sostegno della natura non economica della fornitura di software/tecnologie dell’informazione alle università pubbliche tedesche da parte di HIS.

La sentenza TenderNed ha stabilito l’inscindibilità tra i servizi forniti da TenderNed e il compito pubblico in questione nonostante alcuni elementi indicassero che l’appalto elettronico si limitava a contribuire al funzionamento efficace del servizio che era collegato all’esercizio di pubblici poteri (cfr. il considerando 90 della sentenza). Analogamente alla sentenza TenderNed, anche il caso in oggetto presenta operatori di mercato che offrivano parte dei servizi offerti da HIS. Ciononostante, come illustrato dal Tribunale nella sentenza TenderNed, con i servizi di TenderNed le autorità potevano «gestire al meglio la procedura di appalto pubblico» (considerando 90 della sentenza) e «le piattaforme commerciali esistenti non offrivano le condizioni, in termini di prezzi, caratteristiche qualitative oggettive, continuità e accesso ai servizi offerti, necessarie per conseguire» gli obiettivi delle autorità (considerando 107 della sentenza TenderNed). Tale ragionamento può essere applicato integralmente al presente caso. Secondo una serie di interessati nessun altro fornitore di software universitari offriva l’intera gamma di servizi offerta da HIS. Il denunciante stesso ammette che i fornitori privati offrono solo parte dei servizi richiesti nel settore dei software universitari⁷⁶.

Si può concludere pertanto che la fornitura di software universitari/servizi informatici alle università pubbliche tedesche era inscindibile dall’esercizio dell’attività non economica di erogazione dell’istruzione universitaria pubblica e pertanto era di natura non economica.

Secondo la giurisprudenza un soggetto di diritto può essere considerato un’impresa unicamente per quanto riguarda una parte delle sue attività, se tali attività devono essere qualificate come attività economiche⁷⁷.

Come precedentemente illustrato (cfr. il considerando 72), la Germania ha sostenuto che l’attività di HIS consistente nella vendita di software alle università private tedesche e alle università estere non presenta aiuti di Stato, in quanto:

1. a) tale attività rientra nel concetto di attività economica accessoria di cui alla disciplina R

2. b) i beneficiari di tali attività di HIS sono in prevalenza attori non economici; e

3. c) la contabilità riguardante tale attività è tenuta separata dalla contabilità riguardante la fornitura di software da parte di HIS alle università pubbliche tedesche.

La Germania sostiene inoltre che, nel caso in cui tali attività costituissero attività economiche, la componente di aiuti di Stato eventualmente ricollegabile a tali attività sarebbe inferiore alla soglia de minimis fissata dal regolamento (UE) n. 1407/2013.

La Commissione non è d’accordo sul fatto che le vendite su piccola scala alle università private tedesche e alle università estere siano accessorie e che pertanto un eventuale finanziamento pubblico a sostegno di tali attività non debba essere considerato aiuto di Stato, per le ragioni che seguono.

La Germania non ha sufficientemente dimostrato l’applicabilità del concetto di «attività economica accessoria» di cui alla disciplina R&S al presente caso. La Germania ad esempio non ha dimostrato che le vendite su piccola scala costituivano «un’attività necessaria e direttamente collegata al funzionamento dell’organismo o infrastruttura di ricerca oppure intrinsecamente legata al suo uso non economico principale» ai sensi del punto 20 della disciplina R&S (cfr. il considerando 72, lettera f), e la nota 43).

Per quanto riguarda la pertinenza della separazione delle contabilità, è vero che la Corte di giustizia ha giudicato che uno stesso istituto può esercitare più attività, al tempo stesso economiche e non economiche, a condizione che esso tenga una contabilità separata per quanto riguarda i diversi finanziamenti ricevuti, in modo da escludere qualsiasi rischio di sovvenzione «incrociata» delle sue attività economiche mediante fondi pubblici di cui esso beneficia a titolo delle sue attività non economiche⁷⁸. Nel presente caso tuttavia, a differenza che della causa Escuelas Pías, il finanziamento pubblico interessava tutte le attività del beneficiario, ossia HIS. Il mantenimento di una contabilità separata per le vendite di HIS alle università pubbliche tedesche e alle università estere pertanto non elimina la natura economica di tali attività di vendita.

Come illustrato al considerando 127, la Commissione ritiene che HIS, nella misura in cui ha fornito servizi software alle università pubbliche tedesche, non abbia agito in qualità di impresa. In riferimento agli altri criteri della definizione di aiuti di Stato tuttavia la Commissione ritiene che le sovvenzioni dirette concesse tra il 1976 e il 2013 potrebbero avere conferito un vantaggio selettivo a HIS. Inoltre, poiché in linea di principio i servizi informatici avrebbero potuto essere forniti in altri Stati membri o da imprese di altri Stati membri, se HIS avesse agito in qualità di impresa le misure avrebbero potuto falsare la concorrenza al punto da poter incidere sugli scambi tra Stati membri.

Poiché per quanto riguarda le vendite a università private tedesche e università estere HIS era un’«impresa» che esercitava un’attività economica, la misura di cui tali attività hanno beneficiato ha conferito un vantaggio economico selettivo all’impresa, in quanto le altre imprese fornitrici di servizi analoghi non hanno beneficiato di tale misura. Il finanziamento statale dell’offerta di HIS alle università pubbliche ha inoltre sollevato HIS dalla necessità di operare a scopo di lucro, permettendole di offrire i servizi al prezzo di costo. Poiché si tratta di un servizio che in linea di principio avrebbe potuto essere fornito in altri Stati membri o da imprese di altri Stati membri, le misure avrebbero potuto falsare la concorrenza al punto da poter incidere sugli scambi tra Stati membri.

Ne consegue che le sovvenzioni dirette, che è possibile abbiano favorito la vendita di software universitari da parte di HIS a università private tedesche e a università estere, costituiscono aiuti di Stato.

La Commissione osserva che nella fase dell’indagine formale il denunciante non ha presentato argomentazioni riguardo alle esenzioni fiscali di cui HIS ha beneficiato fino al 31 dicembre 2013. Il denunciante non ha proprio toccato il tema delle esenzioni fiscali nelle proprie osservazioni sulla decisione di avvio. La presentazione di argomentazioni sulle esenzioni fiscali come elemento a sé stante della denuncia è avvenuta solo in riferimento allo status di HIS a seguito della sua trasformazione del 2014⁷⁹. Eventuali aiuti di Stato in favore di HIS eG tuttavia non sono oggetto della presente decisione, in quanto non rientravano nell’ambito di applicazione della decisione di avvio.

Nella decisione di avvio la Commissione non ha potuto escludere che a HIS fosse stato accordato un vantaggio selettivo e ha rilevato che la determinazione di un vantaggio selettivo dipende dal fatto che HIS fosse o meno un’impresa (cfr. i considerando 52 e 53 della decisione di avvio). Poiché la Commissione non può escludere che per quanto riguarda le vendite a università private tedesche e università estere HIS abbia esercitato un’attività economica (cfr. il considerando 133), non si può escludere che le misure fiscali in questione fossero selettive.

Inoltre, poiché si tratta di un servizio che in linea di principio avrebbe potuto essere fornito in altri Stati membri o da imprese di altri Stati membri, le misure avrebbero potuto falsare la concorrenza al punto da poter incidere sugli scambi tra Stati membri. Le misure fiscali di cui HIS ha beneficiato costituiscono pertanto aiuti di Stato.

La Commissione ritiene che le sovvenzioni dirette concesse a HIS tra il 1976 e il 2013, nella misura in cui costituivano aiuti di Stato, costituissero aiuti esistenti per le ragioni illustrate di seguito. Qualora anche le misure fiscali in questione abbiano costituito aiuti di Stato (cfr. il considerando 139), la Commissione ritiene che anche tali misure costituissero aiuti esistenti⁸⁰ per le seguenti ragioni.

A norma dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/158981, una misura di aiuto costituisce un aiuto esistente se può essere dimostrato che al momento della sua attuazione non costituiva un aiuto di Stato, ma lo è diventata a causa dell’evoluzione del mercato interno senza essere stata modificata dallo Stato membro.

Le misure di aiuto esistenti godono della protezione giuridica fintantoché la Commissione non ne abbia constatato l’incompatibilità con il mercato interno⁸² e non abbia disposto opportune misure orientate al futuro (cfr. l’articolo 108, paragrafo 1, del trattato83 e l’articolo 22 del regolamento (UE) 2015/158984).

Al fine di stabilire che le misure in questione (illustrate al considerando 13) costituiscono aiuti esistenti a norma dell’articolo 1, lettera b), punto v), prima frase, del regolamento (UE) 2015/1589, deve prima essere accertato che al momento in cui lo Stato ha cominciato a concedere finanziamenti a HIS non esisteva alcun mercato dei prodotti e dei servizi in oggetto.

Alla luce delle suddette considerazioni, dopo avere esaminato l’esistenza di un mercato relativo all’elaborazione elettronica dei dati in ambito universitario (software per le università) al momento dell’entrata in vigore delle misure nel 1976, la Commissione verifica la possibilità che eventuali modifiche successive abbiano inciso sulla sostanza della misura originaria. Tali modifiche possono interessare la natura del vantaggio o la fonte del finanziamento, lo scopo o la base giuridica dell’aiuto, i beneficiari o l’ambito di attività dei beneficiari, e devono essere tali da trasformare l’intero aiuto esistente in un nuovo aiuto.

La Commissione ritiene che il denunciante non sia stato in grado di provare l’esistenza di un mercato dei prodotti di HIS, nello specifico prodotti e servizi di elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione⁸⁵ per l’amministrazione delle università, al momento dell’introduzione delle misure in questione, incluse le misure fiscali, nel 1976. Gran parte delle osservazioni presentate dalle università condividono l’argomentazione della Germania secondo cui lo sviluppo del mercato dei software gestionali universitari risalirebbe a circa 12-14 anni fa e tale mercato non potrebbe essere emerso prima del 1993. Molti interessati hanno osservato che nonostante da qualche tempo esistano fornitori almeno di parti delle applicazioni gestionali universitarie, ancora oggi non esiste un mercato completamente maturo nel settore dei prodotti e servizi di elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione per l’amministrazione delle università. Essi ritengono che a parte HIS non esista un solo fornitore in grado di offrire l’intera gamma di prodotti e servizi offerta da HIS (cfr. il considerando 38).

Le dichiarazioni del denunciante del 2012, ossia che «prima del 2000 esisteva solo il software HIS-GX»⁸⁶ e che «gli sviluppi degli ultimi sette [corsivo aggiunto] anni indicano che i fornitori privati sono in grado di fornire software integrati per la gestione dei campus alle università»⁸⁷, unite alla supposizioni del denunciante sull’esistenza negli anni ‘70, in Germania e all’estero, di imprese che erano o avrebbero potuto [corsivo aggiunto] essere attive sul mercato dei software gestionali universitari⁸⁸ (cfr. pag. 4 delle osservazioni del denunciante del 4 aprile 2016 e il considerando 53) hanno dimostrato alla Commissione che nel 1976 in Germania non esisteva un mercato dei software gestionali universitari. I dubbi della Commissione in merito all’inesistenza di tale mercato nel 1976 sono stati pertanto dissipati.

La Commissione osserva che gli sviluppi nell’ambito dei prodotti e servizi di elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione per l’amministrazione universitaria destinati alle università tedesche configurano un’evoluzione del mercato interno ai sensi dell’articolo 1, lettera b, punto v), del regolamento di procedura (cfr. il considerando 91 della decisione di avvio). Tale conclusione è sostenuta da una serie di osservazioni (anche della Germania) sulla decisione di avvio, in cui si afferma che in Germania, in un momento compreso tra uno e tre decenni fa, è emerso un mercato relativo almeno ad ambiti parziali dei servizi software per le università (cfr. i considerando da 38 a 65).

Se davvero le misure sono divenute aiuti di Stato in un momento compreso tra il 1976 e il 2013, si deve verificare se esse abbiano subito una modifica significativa che abbia inciso sulla sostanza stessa della misura al punto da dare luogo a nuovi aiuti.

Secondo la sentenza Government of Gibraltar/Commissione, non tutte le modifiche degli aiuti esistenti devono essere considerate come trasformazioni di un aiuto esistente in un nuovo aiuto. Conformemente a tale causa «è solo nell’ipotesi in cui la modifica incida sulla sostanza stessa del regime iniziale che tale regime viene trasformato in un regime di aiuti nuovo»⁸⁹. Le modifiche di un regime sono significative se a essere modificato è uno dei suoi elementi principali, come la natura e la fonte del finanziamento, la base giuridica, l’obiettivo perseguito o i beneficiari⁹⁰.

La Commissione ritiene di avere dissipato i propri dubbi sull’esistenza di modifiche significative al finanziamento concesso a HIS tra il 1976 e il 2013 (cfr. i considerando 90, 92 e 93 della decisione di avvio). La natura delle misure, la fonte del finanziamento, la base giuridica, gli obiettivi del finanziamento e la gamma dei beneficiari non hanno subito modifiche dall’introduzione delle misure, per le ragioni che seguono.

Nella sentenza Namur-Les assurances du crédit SA la Corte ha chiarito che «la comparsa di un nuovo aiuto o la modifica di un aiuto esistente non può, qualora l’aiuto risulti da disposizioni di legge precedenti che non vengono modificate, essere valutata in base all’entità dell’aiuto e in particolare in base al suo importo finanziario in ogni momento della vita dell’impresa»⁹¹. La Commissione osserva che un aumento del finanziamento non incide sulla sostanza di un regime di aiuti qualora sia proporzionato all’aumento dei costi di esercizio della stessa attività, come indicato in una serie di decisioni della Commissione nel settore della radiodiffusione⁹².

La Germania ribadisce che l’importo del finanziamento pubblico diretto ha registrato un aumento nominale pressoché irrilevante (da 2527000 DM nel 1976 a 6981000 DM nel 2001, fino a 4230000 EUR nel 2013) e che le variazioni degli importi erano dovute al carattere di finanziamento del deficit, rispecchiavano il numero crescente di studenti ed erano inoltre legate all’inflazione.

La Commissione ritiene che la natura del finanziamento non abbia subito modifiche significative. In primo luogo la forma del finanziamento è rimasta invariata: sovvenzioni dirette ed esenzioni dall’imposta sulle società e dall’imposta sulle attività commerciali. In secondo luogo l’entità del finanziamento tramite le sovvenzioni dirette non ha subito modifiche significative. Complessivamente nel periodo compreso tra il 1976 e il 2013 le sovvenzioni dirette sono aumentate di 2,9 volte. Parallelamente il numero di studenti è aumentato molto di più nello stesso periodo. Nel 1976-77 il numero di studenti in Germania era 872125⁹³, mentre nel 2013/14 era triplicato, passando a 2616881⁹⁴. Nel 2013 i prezzi in Germania erano 2,3 volte più alti che nel 1976⁹⁵. Sulla base di tali dati, la Commissione ritiene che la natura e l’entità del finanziamento non abbiano subito modifiche significative, in quanto il numero di studenti è aumentato molto di più rispetto all’entità delle sovvenzioni dirette a sostegno delle attività di HIS e occorre inoltre tenere conto del tasso di inflazione in Germania tra il 1976 e il 2014.

Come affermato dalla Germania nelle sue osservazioni del 2016 (cfr. il considerando 79), l’entità del «finanziamento» concesso mediante le esenzioni fiscali non ha subito modifiche significative, dal momento che gli oneri fiscali di HIS a norma della legge relativa all’imposta sulle società e della legge relativa all’imposta sulle attività commerciali sarebbero stati pari a zero anche se HIS fosse stata tenuta a versare tali imposte.

La Commissione ritiene che la fonte, la modalità e la base giuridica del finanziamento mediante sovvenzioni dirette siano rimaste le stesse per l’intero periodo: la fonte del finanziamento era costituita dal bilancio dello Stato federale e dei Länder. L’aumento della percentuale del cofinanziamento ad opera delle università sul finanziamento totale dell’attività (dal 35,7 % al 74,1 %) non costituisce una modifica significativa del finanziamento per le ragioni che seguono. In primo luogo l’entità del finanziamento «pubblico», più specificamente della quota di aiuti di Stato, ha mantenuto lo stesso valore nominale, come illustrato nella sezione precedente. In secondo luogo dal 1976 la base giuridica contemplava la possibilità, se necessario, di integrare il finanziamento con le entrate. La Commissione pertanto non concorda con il denunciante sul fatto che la modalità del finanziamento abbia subito continui cambiamenti. La formulazione pertinente della Satzung è rimasta invariata negli anni: «Nella misura in cui non sono generate entrate proprie, i soci mettono a disposizione le risorse necessarie all’esecuzione dei compiti fissati dallo statuto»⁹⁶. Nella sentenza Namur-Les assurances du crédit SA (cfr. il considerando 151) la Corte ammette questo tipo di modifica di un regime, a condizione che le disposizioni di legge alla base della concessione dell’aiuto rimangano invariate.

La Commissione non concorda con il denunciante sul fatto che la modalità del finanziamento abbia subito cambiamenti, ma ritiene che si tratti piuttosto di una serie di sovvenzioni di importi diversi (cfr. il considerando 51). La Commissione è del parere che le sovvenzioni dirette costituiscano un regime di aiuti esistenti e non una serie di singole sovvenzioni dirette annuali. L’articolo 1, lettera d), del regolamento (UE) 2015/1589 definisce un «’regime di aiutì: atto in base al quale, senza che siano necessarie ulteriori misure di attuazione, possono essere adottate singole misure di aiuto a favore di imprese definite nell’atto in linea generale e astratta e qualsiasi atto in base al quale l’aiuto, che non è legato a uno specifico progetto, può essere concesso a una o più imprese per un periodo di tempo indefinito e/o per un ammontare indefinito» [corsivo aggiunto].

La Commissione ritiene che le caratteristiche del finanziamento diretto e delle misure fiscali in favore di HIS configurino un regime di aiuti di Stato, in quanto le basi giuridiche costituiscono un «atto in base al quale l’aiuto, che non è legato a uno specifico progetto, può essere concesso a una […] impresa per un periodo di tempo indefinito [e/o] per un ammontare indefinito». Per la concessione non erano necessari altri atti di esecuzione.

Sulla base di quanto precede la Commissione conclude che le sovvenzioni annuali costituiscono de facto un regime di aiuti esistenti e che l’entità, la modalità e la fonte del finanziamento non hanno subito alcuna modifica significativa ai sensi della giurisprudenza applicabile (sentenze Government of Gibraltar/Commissione e Namur-Les assurances du crédit) nonché della decisione della Commissione C(2008) 725 final del 27 febbraio 2008, SA.21395 E 8/2006 (ex CP 110/2004 et CP 126/2004) – Belgique – Financement du radiodiffuseur public VRT.

Poiché la base giuridica di cui alla Satzung è rimasta invariata durante tutto il periodo in questione (cfr. il considerando 155), la Commissione ritiene che la base giuridica delle sovvenzioni dirette non abbia subito alcuna modifica significativa.

La Commissione ritiene che non ci siano state modifiche significative della base giuridica delle agevolazioni fiscali. In primo luogo anche la formulazione della Satzung che stabilisce lo scopo di pubblica utilità («gemeinnützig») dell’attività di HIS è rimasta invariata negli anni: «l’impresa persegue esclusivamente e direttamente scopi di pubblica utilità» ai sensi delle norme del diritto tributario relative agli scopi di pubblica utilità⁹⁷.

In secondo luogo le norme di legge alla base delle esenzioni non sono cambiate o non hanno subito modifiche significative dalla costituzione di HIS il 1o gennaio 1976⁹⁸. Le basi giuridiche delle esenzioni erano la legge relativa all’imposta sulle società, la legge relativa all’imposta sulle attività commerciali e il codice tributario. La Germania ha spiegato che le esenzioni fiscali in questione (articolo 5 della legge relativa all’imposta sulle società e articolo 3 della legge relativa all’imposta sulle attività commerciali) rimandano agli articoli 51 e seguenti del codice tributario (cfr. il considerando 78 e le note 46, 47 e 48). L’articolo 52 del codice tributario («AO») riporta infatti due attività considerate dal decreto come aventi scopi di pubblica utilità: il sostegno della scienza e della ricerca (articolo 52, punto 1) e il sostegno dell’istruzione e della formazione (articolo 52, punto 7). Nella versione attuale delle leggi applicabili pertanto le esenzioni dalle imposte in questione derivano dall’articolo 5 della legge relativa all’imposta sulle società e dall’articolo 3 della legge relativa all’imposta sulle attività commerciali in combinato disposto con l’articolo 52 del codice tributario.

Per quanto riguarda i dubbi sul fatto che le leggi tributarie applicabili fossero in vigore al momento della costituzione di HIS, e in tal caso in quale forma, la Commissione è arrivata alla conclusione seguente. Nel 1976 la legge relativa all’imposta sulle società contemplava già l’esenzione dalla tassa sulle società per le organizzazioni di pubblica utilità. A norma dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 6, della versione del 24 maggio 1965⁹⁹ sono esenti dall’imposta sulle società «le persone giuridiche, le associazioni di persone e i patrimoni, che per statuto, atto di fondazione o altra legge nonché in considerazione della loro gestione effettiva presentino esclusivamente e direttamente finalità religiose, di pubblica utilità o di beneficenza». La formulazione della versione attuale dello statuto è pressoché identica (cfr. la nota 46).

Nel 2013 la legge relativa alle imposte sulle attività commerciali prevedeva un’esenzione formulata in modo pressoché identico a quella riportata all’articolo 3, paragrafo 6, della versione dello stesso atto del 25 maggio 1965¹⁰⁰. Ne consegue che al momento della costituzione di HIS le esenzioni erano già in vigore.

La prima versione del codice tributario tedesco è stata approvata il 23 marzo 1976, quindi circa tre mesi dopo la costituzione di HIS. Presumibilmente è per questo motivo che la Satzung del 1976-77 fa riferimento a un «antenato» dell’AO, il decreto sulle organizzazioni di pubblica utilità (la «Gemeinnützigkeitsverordnung» del 24 dicembre 1953).

Il decreto sulle organizzazioni di pubblica utilità del 1953 attua gli articoli da 17 a 19 della legge di adeguamento delle imposte (Steueranpassungsgesetz) del 1934¹⁰¹. L’articolo 17 della legge del 1934 indica esplicitamente la «scienza» e l’«istruzione» quali attività di pubblica utilità meritevoli di essere sostenute¹⁰². Ne consegue che fino all’entrata in vigore dell’AO la legge del 1934, in combinato disposto con il decreto sulle organizzazioni di pubblica utilità del 1953, prevedeva un’esenzione fiscale per gli enti che esercitavano un’attività di pubblica utilità, quale il sostegno dell’istruzione¹⁰³.

Sulla base di tale catena ininterrotta di leggi e disposizioni che fanno esplicitamente riferimento alle esenzioni fiscali in questione, la Commissione conclude che la base giuridica ai sensi della decisione della Commissione C(2008) 725 final nel caso di aiuti di Stato SA.21395 E 8/2006 (ex CP 110/2004 et CP 126/2004) – Belgique – Financement du radiodiffuseur public VRT, nonché della sentenza Government of Gibraltar/Commissione, è rimasta invariata.

La Commissione ritiene che anche le attività di HIS siano rimaste le stesse. Come già stabilito al considerando 82 della decisione di avvio, l’obiettivo del finanziamento pubblico, ossia l’assistenza alle università, in particolare nel settore dell’elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione, è rimasto invariato. Le osservazioni inoltre hanno confermato l’affermazione della Germania secondo cui le attività di HIS sostenute da finanziamenti pubblici sono rimaste essenzialmente invariate per quarant’anni (cfr. il considerando 36).

La Commissione osserva che le formulazioni dello scopo sociale riportate nella Satzung variano lievemente dal 1976-1977 alle versioni degli anni successivi, che ma che si tratta di differenze puramente linguistiche. Nel 1976-77 la formulazione dello scopo sociale di HIS GmbH era la seguente: «a) lo sviluppo e il miglioramento di sistemi informativi per la creazione di basi del processo decisionale nel settore dell’istruzione superiore e di procedure per la razionalizzazione delle università e b) la partecipazione, con funzioni di consulenza, all’introduzione e all’applicazione dei sistemi informativi». Negli anni successivi la formulazione è lievemente cambiata: «Lo scopo della società è assistere gli istituti di istruzione superiore e le amministrazioni competenti nei loro sforzi per l’adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della loro funzione di istruzione superiore mediante a) lo sviluppo di procedure per la razionalizzazione dell’amministrazione delle università, nonché la partecipazione all’introduzione e all’applicazione di tali procedure; […] d) la fornitura di informazioni e l’organizzazione degli scambi di informazioni.» La Commissione ritiene che si tratti in entrambi i casi di formulazioni ampie, ma facenti riferimento all’elaborazione elettronica dei dati. La Commissione ritiene inoltre che lo scopo definito nella Satzung doveva essere formulato in maniera sufficientemente ampia da permettere un adeguamento dei servizi all’evoluzione delle esigenze. La formulazione allo stesso tempo non era troppo ampia, in quanto il compito riguardante «lo sviluppo di procedure per la razionalizzazione dell’amministrazione delle università, nonché la partecipazione all’introduzione e all’applicazione di tali procedure» non può essere interpretato in modo tale da consentire a HIS di esercitare attività diverse dalla fornitura di prodotti e servizi nel settore dell’elaborazione elettronica dei dati/delle tecnologie dell’informazione.

Per quanto riguarda l’evoluzione dei prodotti e dei servizi di HIS nel corso degli anni, la Commissione ritiene che la panoramica dei prodotti presentata dalla Germania durante il procedimento d’indagine formale (cfr. il considerando 94), nonché il fatto che le prime versioni di alcuni prodotti venissero offerte già nel 1976, siano una prova sufficiente dell’esistenza di una continuità nella gamma di prodotti offerti da HIS nel corso degli anni.

La Commissione conclude pertanto che le attività di HIS sostenute da fondi pubblici non hanno subito modifiche significative durante il periodo di riferimento.

Le misure attuate in favore di HIS tra il 1976 e il 2013, nella misura in cui costituivano aiuti di Stato, costituivano aiuti esistenti a norma dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio.

Poiché l’esame di eventuali misure attuate in favore di HIS eG a partire dal 2014 è stato escluso dall’ambito di applicazione della decisione di avvio (cfr. il considerando 16 della decisione di avvio), la presente decisione non valuta tali misure.

La Commissione conclude pertanto che i dubbi espressi nella decisione di avvio sono stati dissipati.