Sez. 3, Sentenza n. 1595 del 21/01/1993 Ud. (dep. 22/02/1993) Rv. 193053 - 01

Giurisdizione penale - Poteri e obblighi del giudice - Nei confronti della P.A. - Sindacato del giudice ordinario

In tema di sindacato da parte del giudice ordinario sull'atto amministrativo, quest'ultimo, pur quando si ponga in contrasto diretto con la norma che lo regola, non per questo può dirsi affetto da carenze di potere dell'organo che lo ha emanato. Esso è soltanto espressione dell'esercizio abusivo, distorto o genericamente illegittimo di un potere tuttavia esistente, che, soltanto se sia frutto di attività criminosa, può dare luogo a disapplicazione da parte del giudice ordinario. Il potere suddetto sussiste comunque, allorquando l'organo sia competente e siano rispettati i limiti spaziali e temporali della competenza medesima; la maggiore o minore discrezionalità attiene invece all'esercizio del potere, che, se male gestito, determina l'insorgere di vizi ed ipotesi di annullabilità. Ne consegue che il sindacato del giudice penale è possibile nell'ipotesi di inesistenza del potere, che si configura, allorché l'emanazione dell'atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni formali e sostanziali, previste dalla legge; mentre detto sindacato non è consentito nell'ipotesi di mancato rispetto delle norme, che, regolando l'esercizio del potere, determinano solo invalidità. (Nella specie la corte d'appello aveva ritenuto "inesistente" una concessione edilizia in asserita palese incompatibilità col piano regolatore, perché affetta da nullità-inesistenza per carenza di potere del sindaco, trattandosi di vizio non meramente procedimentale, ma riguardante il contenuto normativo dell'atto. La Cassazione, dopo avere specificato il principio suddetto, ha precisato che la concessione edilizia non è mai espressione di attività amministrativa interamente vincolata, ma è sempre discrezionale, sussistendo un margine più o meno ampio di valutazione circa la corrispondenza del progetto edificatorio ai parametri degli strumenti urbanistici, anche quando questi siano dettagliati e precisi nelle loro prescrizioni. Ha quindi ritenuto erronea la creazione di una nuova categoria di invalidità dell'atto amministrativo ed ha annullato senza rinvio la sentenza d'appello, perché il fatto non sussiste) (Conf. Sez. III, 24 giugno 1992, Cass.) (Conf. Sez. III, n. 1168, 1 luglio 1992, Cass.).

Riferimenti normativi: Legge 20/03/1865 num. 2248 all. E art. 4 CORTE COST., Legge 20/03/1865 num. 2248 all. E art. 5 CORTE COST., Legge 28/02/1985 num. 47 art. 20 CORTE COST.