Corte giust. UE, Sentenza del 15 luglio 1970, causa 45/69

I fatti che sono all'origine della controversia e le varie fasi del procedimento si possono riassumere come segue :

La lite è sorta in relazione dall'attività svolta da alcune imprese della Comunità nell'ambito di un'intesa internazionale per la produzione e la vendita di chinina e di chinidina, nonché dei loro sali e composti, prodotti usati, fra l'altro, nella fabbricazione di medicinali destinati a combattere la malaria e talune malattie di cuore. La causa riguarda soltanto la vendita di chinina, di chinidina e dei loro sali, non già il commercio di specialità farmaceutiche.

Dal 1958 la Boehringer, fabbricante di prodotti chimici e farmaceutici, partecipava ad una serie di accordi con altri produttori europei di tali sostanze. In data 30 maggio e 11-13 giugno 1958, questa impresa, unitamente alla sua affiliata Vereinigte Chininfabriken Zimmer & Co., GmbH, di Mannheim, concludeva un primo accordo relativo alla ripartizione dei mercati nazionali (Germania e Paesi Bassi), nonché alla determinazione di prezzi e di contingenti per l'esportazione di chinina e di chinidina in tutti gli altri paesi. Le controparti erano le seguenti :

a) «Buchler & Co.» di Braunschweig, b) «N.V. Amsterdamsche Chininefabriek» di Amsterdam, «N.V. Nederlandse Kininefabriek» di Maarsen, «Bandoengsche Kininefabriek Holland N.V.» di Amsterdam, «N.V. Pharmaceutische Groothandel van de Amsterdamsche Chininefabriek» di Amsterdam, «N.V. Bureau voor de Kinineverkoop Buramic» di Amsterdam, «N.V. Nederlandse Combinane voor Chemische Industrie» di Amsterdam (in appresso denominata «Nedchem»).

Il 28 febbraio 1959, Buchler recedeva da tale accordo.

In relazione a quanto disposto dall'articolo 85 del trattato CEE, il «Bundeskartellamt» — al quale l'accordo era stato notificato, a norma dell'articolo 6, n. 1, della legge tedesca sulle limitazioni della concorrenza, il 24 gennaio 1959 — chiedeva alle imprese contraenti alcune precisazioni circa l'ambito territoriale d'applicazione dell'accordo. In seguito a tale richiesta, la Boehringer e la Nedchem stipulavano, il 14 luglio 1959, un nuovo accordo che non contemplava le forniture destinate ad altri Stati membri della CEE.

Trattative condotte fin dal 1959 e alle quali partecipavano Buchler, Boehringer, Nedchem, il gruppo dei produttori francesi di chinina (Nogentaise, Pointet-Girard, Taillandier, Pharmacie centrale), come pure Carnegies of Welwyn Ltd e Lake & Cruickshank Ltd (Gran Bretagna), si concludevano con un accordo fra tutte queste imprese. In primo luogo, in data 10, 24 e 31 marzo 1960, Boehringer (che agiva anche per conto dell'affiliata sopra menzionata), Buchler e Nedchem (che agiva anche per conto di tutte le imprese olandesi sopra menzionate) stipulavano un accordo che prevedeva:

la determinazione concordata dei prezzi e degli sconti per l'esportazione di chinina e di chinidina; la ripartizione delle quote di esportazione e l'assegnazione di determinati mercati al di fuori della Comunità ; il mantenimento della clausola per cui l'accordo non doveva applicarsi alle esportazioni negli Stati membri della CEE; un sistema di compensazione quantitativa per il caso che le quote di esportazione venissero superate o non venissero raggiunte; il divieto di collaborare all'esterno del mercato comune con imprese non partecipanti all'accordo, per quanto riguardava la produzione o la vendita di chinina o di chinidina; in caso di divergenze, il ricorso ad un arbitro o, a scelta, ai tribunali ordinari.

Questo accordo per l'esportazione doveva rimanere in vigore fino al 30 marzo 1965, con possibilità di rinnovo ogni 5 anni. Per garantire una stretta collaborazione fra le parti, allo scopo di facilitare la esecuzione dell'accordo, venivano stabilite delle direttive, le quali prevedevano fra l'altro che ciascuna delle parti avrebbe dovuto fornire ogni mese agli altri contraenti una serie d'indicazioni, in base alle quali la Nedchem avrebbe proceduto periodicamente, ai fini della compensazione quantitativa, al calcolo delle forniture effettuate da ciascuna impresa in più o in meno della sua quota.

Oltre quest'accordo, che risolveva il problema dell'adesione della Buchler a quello stipulato in data 8 e 14 luglio 1959 fra la Boehringer e la Nedchem, un altro accordo veniva concluso il 7 aprile 1960 fra Boehringer, Buchler, Nedchem, il sunnominato gruppo francese e le due imprese inglesi Carnegies e Lake & Cruickshank, allo scopo di stabilire le condizioni di adesione delle imprese francesi e inglesi al sopra menzionato accordo in data 10, 24 e 31 marzo 1960, per quanto riguardava la chinina.

Contemporaneamente all'accordo per l'esportazione, venivano conclusi, il 9 aprile 1960, due gentlemen's agreements di contenuto sostanzialmente identico (stipulati per iscritto, ma non firmati), l'uno fra il gruppo francese, Boehringer, Buchler, Nedchem e Carnegies, l'altro fra il gruppo francese, Boehringer, Buchler, Nedchem e Lake & Cruickshank. In ambedue gli accordi le disposizioni della convenzione per l'esportazione relative ai prezzi, ai contingenti e alle perequazioni quantitative, sia per la chinina che per la chinidina, venivano estese a tutte le vendite sui mercati nazionali ed esteri e, pertanto, a quelle all'interno del mercato comune. In essi veniva inoltre sancito espressamente il principio della protezione dei mercati nazionali a favore di ciascun produttore. Le due imprese inglesi s'impegnavano a non produrre chinidina senza l'autorizzazione dei membri tedeschi e olandesi e ad applicare, nelle vendite di chinidina (ch'esse dovevano acquistare esclusivamente dai membri tedeschi e olandesi) i prezzi convenuti. Le imprese francesi assumevano lo stesso impegno per quanto riguarda la chinidina sintetica. Si decideva che non si sarebbe potuto derogare ai gentlemen's agreements se non col consenso di tutte le parti, e che le eventuali contestazioni dovevano essere sottoposte ad arbitrato. Gli accordi «ufficiali» per la esportazione riguardanti la chinina e la chinidina e i gentlemen's agreements venivano espressamente considerati come un tutto inscindibile, per cui la non osservanza o la cessazione degli uni comportava automaticamente la non osservanza o la cessazione degli altri, e viceversa.

I gentlemen's agreements venivano mantenuti segreti.

I suddetti accordi venivano integrati, negli anni 1961-1962, dall'acquisto in comune di materie prime, effettuato, in conformità della decisione presa nella riunione del 26 gennaio 1961, secondo le modalità stabilite in un progetto di accordo che mirava a riunire in un pool tutte le quantità acquistate («barkpool»), progetto che non venne mai sottoscritto. La cooperazione in materia di acquisti in comune delle materie prime cessò il 31 ottobre 1962.

Nella riunione del 2 maggio 1962 veniva concordato un aumento dei prezzi.

Venivano inoltre conclusi degli accordi per l'acquisto delle riserve dello «stockpile» americano, che la General Service Administration aveva deciso di porre in vendita. Al riguardo nella riunione del 20-21 aprile 1962, si decideva che le quantità acquistate dalla Nedchem sarebbero state ripartite fra i contraenti secondo un determinato criterio e che in compenso la Nedchem avrebbe ricevuto una commissione del 2 % ; tale commissione sarebbe stata del 7 % nel caso che si fosse posto termine anticipatamente agli altri accordi (accordo per l'esportazione e gentlemen's agreements).

Il 4 settembre 1964, la G.S.A. americana opponeva un rifiuto definitivo alla fornitura del saldo alla Nedchem, adducendo che il fabbisogno militare era nel frattempo aumentato. Dopo ogni fornitura, la Nedchem aveva provveduto alla ripartizione fra gli altri membri.

La commissione fu sempre corrisposta nella misura del 2 %. In seguito all'entrata in vigore, il 13 marzo 1962, del primo regolamento di attuazione, degli articoli 85 e 86 del trattato CEE, le imprese sopra menzionate decidevano provvisoriamente di tener fermo l'accordo per l'esportazione e di continuare a praticare i gentlemen's agreeements.

Nella riunione del 29 ottobre 1962, si manifestavano divergenze fra le parti sulla questione del «bark-pool». La Nedchem subordinava la conclusione di un accordo sulle scorze alla previa abolizione del divieto di esportare le scorze esistenti nel Congo, divieto che favoriva Pharmakina, affiliata congolese della Boehringer. Di conseguenza, Lake & Cruickshank e Boehringer chiedevano una revisione delle quote. La portata delle decisioni adottate in questa riunione circa i gentlemen's agreements è controversa fra le parti in causa.

Il 2 novembre 1962 la Nedchem informava gli altri membri che l'accordo per l'esportazione, così come i gentlemen's agreements, non dovevano più essere considerati vincolanti, poiché le proposte fatte da Boehringer e da Lake & Cruickshank nei riguardi del «bark-pool» e della determinazione di nuove quote di vendita erano contrarie agli accordi.

La Nedchem non riusciva a fare accettare il suo punto di vista dagli altri membri e, nella riunione del 14 ottobre 1963 — alla quale partecipavano tutti i membri dell'intesa ad eccezione di Carnegies (che sospendeva la produzione di chinina nello stesso mese e notificava il suo recesso con lettera del 28 ottobre 1963) — si giungeva ad un compromesso fra gli interessati, il cui contenuto e la cui portata sono controversi fra le parti in causa.

Nel 1964, le imprese summenzionate decidevano a due riprese, di comune accordo, un aumento dei prezzi della chinina (dapprima nella misura del 15 %, nella riunione del 12 marzo, quindi nella misura del 25 %, nella riunione del 28 ottobre), mentre i prezzi della chinidina venivano aumentati del 20 %.

Un' intesa circa la modifica della durata dell'accordo per l'esportazione veniva raggiunta nel dicembre 1964 e nel gennaio 1965 fra Boehringer, Buchler, Nedchem, il gruppo francese e Lake & Cruickshank, nel senso che l'accordo sarebbe stato d'ora in poi prorogato di soli 12 mesi, invece dei 5 anni inizialmente previsti.

All'inizio del 1967, gli uffici della Commissione giungevano ad una più precisa conoscenza delle attività dell'intesa internazionale della chinina, tramite inchieste condotte negli Stati Uniti d'America sugli acquisti di rilevanti quantitativi dello «stockpile» da parte della Nedchem. La Commissione veniva a conoscenza, in particolare, della relazione della sottocommissione del Senato americano competente per le questioni antitrust. Questo documento, oltre a riportare le «hearings» organizzate dalla sottocommissione, contiene in allegato un gran numero di verbali delle riunioni dei membri dell'intesa, la corrispondenza intercorsa fra gl'interessati, gli accordi da essi conclusi ed alcune relazioni elaborate dal direttore di una società inglese partecipante agli accordi. Questi documenti risalgono agli anni 1960-1963. Il loro esame ha indotto la Commissione a ritenere che l'applicazione degli accordi summenzionati (accordo per l'esportazione e gentlemen's agreements) si fosse protratta oltre il mese di ottobre 1963. Nel periodo maggio-giugno 1967 avevano luogo dei colloqui con le autorità competenti in materia d'intese della Repubblica federale di Germania, della Francia e dei Paesi Bassi, in merito ai controlli da effettuare presso le imprese interessate. Nel maggio 1967, il «Bundeskartellamt» aveva già proceduto ad alcuni controlli presso la Boehringer e la Buchler. Lo stesso avevano fatto le autorità olandesi presso la Nedchem.

Il 17 luglio 1967, il direttore generale per la concorrenza della Commissione firmava dei mandati di verifica il cui oggetto era il seguente : «… accertare se le attività dell'intesa internazionale dell'industria della chinina abbiano contravvenuto alle disposizioni dell'articolo 85 del trattato CEE». In base a tali mandati, presso le sei imprese in seguito destinatarie della decisione della Commissione 16 luglio 1969 venivano effettuati dei controlli alle date indicate al n. 17 della stessa decisione. Inoltre, alcuni controlli avevano luogo presso due imprese belghe e cinque imprese italiane, acquirenti di chinina, allo scopo di accertare quali fossero i prezzi praticati nei due paesi dai membri dell'intesa.

Il 29 luglio 1968, la Commissione decideva d'iniziare d'ufficio la procedura ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n. 17 contro le sei imprese summenzionate. Tale decisione, come pure gli addebiti mossi dalla Commissione in base alle sue indagini, venivano comunicati agli interessati con lettera 30 luglio 1968.

Alle imprese interessate veniva impartito un termine di due mesi per rispondere in merito alle infrazioni di cui si faceva loro carico.

A richiesta di quattro imprese, fra cui la ricorrente, la Commissione prorogava in seguito questo termine al 15 dicembre 1968.

L'11 e il 12 febbraio 1969, le imprese interessate avevano la possibilità di presentare oralmente le loro osservazioni. Oltre ai rappresentanti delle imprese e a quelli della Commissione, assistevano all'audizione anche dei rappresentanti degli Stati direttamente interessati all'intesa internazionale della chinina (Belgio, Repubblica federale, Francia e Paesi Bassi). A seguito delle discussioni con gl'interessati, la Commissione rinunciava alle azioni dirette contro il «bark-pool» e lo «stokpile agreement» nonché contro le infrazioni avvenute nel periodo che va dal febbraio 1965 all'agosto 1966, epoca in cui la cessazione dell'accordo per l'esportazione era stata notificata al «Bundeskartellamt».

Nella riunione del 16 luglio 1969, la Commissione adottava una decisione con cui alla Boehringer veniva inflitta un'ammenda di 190000 u.c. per violazione dell'articolo 85, n. 1 del trattato, commessa fino al principio del febbraio 1965,

«per aver concluso ed eseguito la convenzione di esportazione dell'8 e 14 luglio 1959, le convenzioni addizionali del 10 e 31 marzo 1960 e del 7 aprile 1960 (la cui validità è stata prorogata mediante la convenzione del 14 dicembre e 19 gennaio 1965), i gentlemen's agreements del 9 aprile 1960, nonché gli accordi esecutivi e integrativi riguardanti la determinazione dei prezzi e degli sconti per l'esportazione di chinina e di chinidina, la ripartizione dei mercati nazionali, il sistema di quote e di compensazioni quantitative e le limitazioni della produzione di chinidina».

Per gli stessi motivi la decisione infliggeva inoltre :

1. un ammenda di 210000 u.c. alla N.V. Nederlandse Combinane voor Chemische Industrie, 2. un'ammenda di 65000 u.c. alla Buchler & Co, KG, 3. un ammenda di 12000 u.c. alla Société chimique Pointet-Girard S.A., 4. un ammenda di 12000 u.c. alla Société nogentaise de produits chimiques. 5. un'ammenda di 12000 u.c. alla Pharmacie centrale de France.

Il 26 settembre 1969, la Boehringer ha depositato nella cancelleria della Corte un ricorso avverso tale decisione.

Nella riunione del 18 marzo 1970, su proposta del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di riunire, ai fini della fase orale, le cause 41-69, 44-69 e 45-69.

La convenuta, a richiesta della Corte, ha risposto ad un certo numero di domande con memorie depositate nella cancelleria il 4 aprile e il 13 maggio 1970.

La ricorrente ha presentato le sue osservazioni sulla memoria della convenuta del 13 maggio 1970, con una memoria depositata il 22 maggio 1970.

Le parti hanno svolto le loro difese orali nell'udienza dei giorni 15 e 16 aprile 1970.

Nel corso di tale udienza, la convenuta ha prodotto dei documenti sui quali la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni, con memoria depositata il 23 aprile 1970.

La convenuta ha risposto con una memoria depositata il 2 maggio 1970.

L'Avvocato generale ha presentato le sue conclusioni nell'udienza del 10 giugno 1970.

Nell'atto introduttivo la ricorrente conclude che la Corte voglia :

1. Annullare la decisione 16 luglio 1969 adottata dalla convenuta nella procedura n. IV/26.623 — Intesa internazionale per la chinina — nella parte in cui riguarda la ricorrente. In subordine : Ridurre l'ammenda inflitta alla ricorrente, di cui all'articolo 2, n. 2, della decisione impugnata. 2. Porre le spese a carico della convenuta. Nel controricorso, la convenuta conclude che la Corte voglia : respingere il ricorso; porre le spese a carico delia ricorrente.

I mezzi, e gli argomenti delle parti si possono riassumere come segue :

La ricorrente fa valere che la procedura intesa ad infliggere una ammenda dev'essere disciplinata da norme più rigide che non la procedura amministrativa normale ai sensi dell'articolo 85. Questa differenza dovrebbe riflettersi in particolare nella tutela del diritto alla difesa.

La convenuta ribatte che la Commissione, anche quando agisce allo scopo d'infliggere un'ammenda, è un'autorità amministrativa e non un organo giurisdizionale, come risulta, fra l'altro, dai regolamenti 17/62 e 99/63. La piena ed assoluta tutela delle imprese è quindi assicurata dal successivo eventuale procedimento dinanzi alla Corte di giustizia.

La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l'articolo 19, n. 1, del regolamento 17/62, nonché l'articolo 4 del regolamento 99/63 e l'articolo 190 del trattato, in quanto la comunicazione scritta degli addebiti, in data 30 luglio 1968, non indicava in modo dettagliato il contenuto delle informazioni, dichiarazioni, relazioni e indagini, cui la Commissione si riferisce. La violazione risulta dal fatto che la norma summenzionata, garantendo agli interessati il diritto di manifestare il proprio punto di vista, presuppone il diritto di conoscere esattamente tutti i mezzi di prova ed i fatti concreti che tali mezzi dovrebbero provare.

La convenuta eccepisce innanzitutto che le norme invocate dalla ricorrente parlano di addebiti, non già di prove di fatti concreti. Essa nega di essere tenuta ad indicare, nella comunicazione degli addebiti, tutte le prove di cui dispone. La ricorrente confonde gli obblighi che incombono alla Commissione nell'ambito della procedura amministrativa e quelli che le incombono in quanto convenuta in sede giurisdizionale.

La convenuta rimanda, inoltre, alla comunicazione degli addebiti, documento di 47 pagine, in cui sono enumerati tutti i fatti e tutte le circostanze da cui la Commissione ha dedotto l'esistenza di una infrazione al divieto sancito dall'articolo 85, n. 1.

Quanto al motivo tratto dall'articolo 190 del trattato CEE, la decisione impugnata espone in modo dettagliato tutti i fatti e tutte le circostanze, nonché le considerazioni d'ordine giuridico, che hanno indotto la convenuta a constatare l'esistenza dell'infrazione.

La ricorrente, riferendosi in particolare ai documenti, prodotti col controricorso, relativi ai risultati dei controlli effettuati presso alcune imprese italiane e belghe, come pure all'affermazione, contenuta nel controricorso, secondo cui uno dei partecipanti all'intesa avrebbe effettuato o ricevuto, negli anni 1960-1963, dodici forniture compensative, osserva che la convenuta non può rimediare al vizio denunciato mediante la produzione di documenti in corso di causa e, al tempo stesso, mediante affermazioni che avrebbero dovuto essere comunicate agl'interessati nel corso della procedura amministrativa.

L'interpretazione della nozione di addebiti data dalla Commissione è incompatibile con lo spirito e con la lettera dell'articolo 19, n. 1, del regolamento n. 17 e dell'articolo 4 del regolamento n. 99. Gl'interessati possono difendersi soltanto qualora conoscano i fatti concreti che costituiscono la pretesa infrazione dell'articolo 85 del trattato CEE.

Richiamando la sentenza pronunciata nelle cause 56 e 58-64, secondo la quale gli interessati dovevano essere informati «delle circostanze di fatto sulle quali gli addebiti della Commissione sono fondati», la convenuta sostiene che tale condizione è soddisfatta, dal momento ch'essa ha reso noto il risultato dei suoi controlli.

Circa la perequazione quantitativa, quanto sostenuto nel controricorso ha il solo scopo di contestare l'assunto della ricorrente, secondo cui tale perequazione ha avuto luogo soltanto due volte.

La convenuta fa carico alla ricorrente di aver evitato la discussione sui fatti concreti, come ad esempio sui prezzi concordati alla esportazione, quali fisultano dai controlli effettuati nel Belgio, nel Lussemburgo e in Italia.

La ricorrente fa carico alla Commissione di averle negato la possibilità di consultare la parte essenziale del fascicolo, limitandosi a consentirle, in linea di massima, di prendere visione di alcuni documenti espressamente indicati nella comunicazione degli addebiti, anche se questi si riferiscono solo in minima parte a documenti precisi. Questo rifiuto costituisce pure una violazione di forme sostanziali, in relazione al diritto di manifestare il proprio punto di vista, previsto dall'articolo 19 del regolamento 17/62. La Nedchem e la Pharmacie centrale avevano approvato senza riserve la domanda di consultazione del fascicolo. La convenuta avrebbe potuto facilmente rispettare il segreto commerciale nei confronti delle altre imprese, chiedendo a queste ultime di eliminare dai documenti quanto poteva avere attinenza con questo segreto, cioè, del resto, solo una piccola parte del loro contenuto.

La convenuta oppone che ì suoi uffici, dichiarandosi disposti ad autorizzare la consultazione dei documenti menzionati nella comunicazione degli addebiti, avevano posto le imprese interessate in grado di consultare i documenti rilevanti ai fini della valutazione degli addebiti. La Commissione non aveva né la facoltà, né l'obbligo, di autorizzare la consultazione dell'intero fascicolo, ed essa richiama in proposito la sentenza pronunciata dalla Corte nelle cause 56 e 58-64. D'altra parte, la convenuta osserva che la ricorrente non si è valsa della possibilità offertale, di prendere visione dei documenti essenziali.

La ricorrente replica che a ragione essa critica il rifiuto opposto alla sua domanda di comunicazione di tutti i documenti non espressamente citati nella comunicazione degli addebiti, anch'essi importanti ai fini della decisione, poiché per l'appunto tale rifiuto le impedisce di difendersi in modo efficace.

La sentenza della Corte nelle cause 56 e 58-64 si riferisce ad un caso in cui la Commissione aveva reso noti tutti i fatti che interessava conoscere; questo appunto non è avvenuto nella fattispecie. D'altra parte, qui si tratta di una procedura per l'irrogazione di un'ammenda e non di una semplice procedura amministrativa, come nel caso contemplato nella sentenza surricordata.

La convenuta oppone che l'articolo 19, n. 1, del regolamento 17 garantisce la tutela del diritto alla difesa, ma in una forma ben definita, come pure che il regime così stabilito vale per tutte le procedure ivi contemplate: non è previsto alcun regime particolare per la procedura intesa ad infliggere un'ammenda. Il diritto tedesco della concorrenza, pur prevedendo che l'autorità amministrativa possa infliggere ammende, non attribuisce alle imprese il diritto di prendere visione del fascicolo durante una procedura del genere. Neppure nel diritto amministrativo francese è previsto un diritto assoluto alla comunicazione del fascicolo.

La ricorrente assume di non aver ricevuto fino a questo momento alcuna copia completa del verbale, che non è stato quindi firmato e probabilmente non esiste. Anche in considerazione del fatto ch'essa ha trasmesso alla Commissione, con lettera del 7 luglio 1969, una serie di emendamenti e di aggiunte sostanziali al progetto di verbale, la ricorrente ritiene che il comitato consultivo competente in materia d'intese, non possa aver letto ed approvato il verbale dell'audizione degl'interessati nel testo completo, il che costituisce violazione delle norme relative all'audizione stessa, nonché, in relazione all'articolo 10, n. 5, del regolamento 17, violazione di forme sostanziali.

La convenuta oppone che la maggior parte dei membri del comitato ha assistito all'audizione dei rappresentanti delle imprese. Il comitato era stato regolarmente convocato, e la convocazione trasmessa era accompagnata da una nota illustrativa della questione, con l'indicazione dei principali documenti, del progetto di verbale dell'audizione degl'interessati, e del progetto preliminare di decisione. È quindi inesatto che il comitato non sia stato informato in modo completo; d'altra parte, non spetta alle imprese la difesa degl'interessi del comitato.

La ricorrente replica che le domande intese ad apportare emendamenti o aggiunte al verbale, su alcuni punti importanti, domande accettate dalla Commissione, sono pervenute a quest'ultima soltanto l'8 luglio 1968. Di conseguenza, il comitato consultivo non ha potuto prendere atto del verbale completo. Il fatto che alcuni membri del comitato abbiano assistito all'audizione delle imprese non può rimediare ai suddetti vizi di procedura, in quanto le persone cui si è accennato erano presenti all'audizione non in qualità di membri del comitato, ma in qualità di rappresentanti degli Stati.

L'argomento secondo cui «la difesa degli interessati del comitato non spetta alle imprese» è aberrante, in quanto il comitato non è stato creato per perseguire interessi propti, ma per una garanzia di obiettività; in relazione a ciò, esso deve garantire anche la tutela delle singole imprese.

La convenuta ribatte che le osservazioni scritte sono state completate con aggiunte di minima entità, nel corso dell'audizione, e che gli emendamenti proposti dalle imprese interessate, ed integralmente accettati dalla Commissione, per la redazione definitiva del verbale, non erano affatto essenziali.

Il comitato consultivo ha il compito di assicurare il collegamento fra la Commissione e le autorità degli Stati membri. Il fatto che il parere del comitato non sia soggetto all'obbligo di pubblicazione indica che quest'organo non è tenuto a garantire alle imprese la tutela dei loro diritti individuali. Comunque, la violazione delle norme procedurali relative al parere del comitato non può essere considerata come una violazione di forme sostanziali.

La ricorrente sostiene che l'obbligo di presentare un progetto preliminare di decisione al comitato consultivo, affinché questo emetta il proprio parere, ai sensi dell'articolo 10, n. 5, del regolamento 17/62, implica necessariamente, nel caso di una decisione che infligge un'ammenda, l'indicazione dell'ammontare di quest'ultima nel progetto preliminare. La ricorrente ritiene dubbio che nella fattispecie sia stata soddisfatta tale condizione.

La convenuta ribatte che il comitato consultivo ha emesso il suo parere, il 23 giugno 1969, con piena cognizione di causa ed essendo al corrente dell'ammontare delle ammende previste; per discrezione, la Commissione aveva scelto una procedura tale da evitare che l'entità delle ammende venisse divulgata troppo presto.

Nella replica, la ricorrente osserva che la Commissione non ha negato la violazione dell'articolo 10.

Nella controreplica, la convenuta sostiene che l'ammontare delle ammende previste era stato comunicato al comitato consultivo al momento in cui era stato richiesto il suo parere.

La ricorrente sostiene che, per i motivi indicati al punto d), è inoltre dubbio che il verbale completo dell'audizione delle imprese sia stato sottoposto ai membri della Commissione, allorché quest'ultima ha adottato la decisione 16 luglio 1969. La ricorrente solleva inoltre la questione del se la tutela dei diritti fondamentali di una persona passibile di gravi sanzioni pecuniarie non esiga che la sua audizione abbia luogo alla presenza delle autorità cui spetta la decisione sulle ammende. In ogni caso, è necessario che l'organo incaricato di adottare la decisione sia al corrente del resoconto completo della discussione.

La convenuta oppone che il progetto di decisione, accompagnato da una nota esplicativa, è stato sottoposto per approvazione, dal sig. Sassen, membro della Commissione competente in materia di concorrenza, al Collegio dei commissari. Il sig. Sassen aveva inoltre informato esattamente la Commissione in proposito, con una comunicazione verbale molto particolareggiata, nel corso della riunione del 16 luglio 1969. Questo modo di procedere è conforme ai criteri di divisione del lavoro adottati dalla Commissione, la quale ha ripartito fra i propri membri le competenze necessarie per l'elaborazione delle decisioni.

La ricorrente replica che l'opportunità della divisione del lavoro non deve mai risolversi in un danno per la tutela giuridica degli interessati: di conseguenza, il progetto preliminare di decisione avrebbe dovuto essere trasmesso, prima della riunione, a tutti i membri della Commissione, come avrebbero dovuto essere loro comunicati i principali documenti. In proposito, la ricorrente chiede che sia ingiunto alla convenuta di esibire alla Corte i documenti trasmessi ai membri della Commissione per la preparazione della riunione, nonché il verbale della riunione in cui fu adottata la decisione impugnata.

La convenuta sostiene che il verbale dell'audizione era redatto nella versione definitiva al momento della decisione della Commissione; alla stessa data, il documento era stato trasmesso agl'interessati. L'asserzione della ricorrente, che questo documento non sia stato preventivamente comunicato alla Commissione, è priva di ogni fondamento. La Commissione si dichiara disposta a produrre, se richiesta dalla Corte, i documenti relativi alla procedura interna.

La ricorrente si riferisce alla giurisprudenza della Corte nelle cause riunite 56 e 58-64, secondo cui «la nullità assoluta sancita dall'articolo 85… colpisce i soli elementi dell'accordo soggetti al divieto», e ne deduce l'obbligo, per la Commissione, di considerare separatamente e distintamente fatti diversi. La Commissione ha violato quest'obbligo, in quanto non ha nettamente distinto, com'era necessario, i due elementi rappresentati dall'accordo per l'esportazione di chinina e di chinidina nei paesi terzi e, d'altro canto, dai gentlemen's agreements che dovevano applicarsi al territorio della CEE. Fra questi due elementi vi sono differenze obiettive, sia dal punto di vista materiale, sia da quello temporale. Inoltre, successivamente all'ottobre 1962, l'accordo per l'esportazione aveva continuato ad esistere, indipendentemente dai gentlemen's agreements.

La convenuta rinvia alle considerazioni da essa svolte a proposito della cooperazione fra le imprese, in particolare per quanto riguarda l'applicazione dell'articolo 85, n. 1, ai fatti controversi (cfr. in appresso, punto 3). Essa ribatte, inoltre, che i gentlemen's agreements e l'accordo per l'esportazione non potevano essere separati sotto l'aspetto materiale, né sotto quello temporale: infatti, per quanto riguarda il tempo, la conclusione dell'accordo per l'esportazione, sia con la Buchler (31 marzo 1960), sia con le tre imprese francesi e le due imprese britanniche (7 aprile 1960), coincide con la conclusione dei due gentlemen's agreements (7 aprile 1960); per quanto riguarda l'oggetto, i gentlemen's agreements rappresentano l'estensione, alle vendite nel mercato comune, della cooperazione realizzata nell'esportazione verso i paesi terzi, con la garanzia della protezione dei mercati nazionali degli interessati. Questi ultimi consideravano l'accordo per l'esportazione ed i gentlemen's agreements come un tutto inscindibile; se li hanno materialmente separati, è per il fatto che il loro contenuto doveva restare segreto. Ciò non toglie che gl'interessati fossero d'accordo nel considerare una violazione dei gentlemen's agreements come una violazione dell'accordo per l'esportazione. Tale considerazione è confermata dal loro successivo comportamento, poiché quando, nell'ottobre 1963, essi decidevano di sospendere l'applicazione dell'accordo per l'esportazione, convenivano espressamente di agire nello stesso senso per quanto riguarda i gentlemen's agreements. La Commissione non poteva quindi considerare separatamente situazioni che gli stessi interessati consideravano, in teoria ed in pratica, come un tutto inscindibile.

La ricorrente deduce ì motivi di violazione del trattato e di sviamento di potere, per il fatto che gli accertamenti effettuati dalla Commissione erano errati su punti essenziali, e davano un'idea assolutamente sbagliata dell'ampiezza e dell'intensità della cooperazione fra le imprese interessate, nel periodo decisivo.

La cooperazione fra ì membri dell'intesa non è stata continua, fino al 1965. Lo scambio dei dati statistici relativi alle vendite veniva sospeso in seguito alla denuncia dell'accordo da parte della Nedchem, il 2 novembre 1962, ed era ripreso soltanto dopo la riunione del 14 ottobre 1963. In questa riunione veniva deciso inoltre di continuare con i prezzi concordati all'esportazione, mentre l'accordo per l'esportazione come tale doveva essere «accantonato». In seguito, esso non è mai stato rimesso in vigore.

La ricorrente ritiene che la Commissione attribuisca un'importanza eccessiva al testo delle disposizioni riguardanti le quote e la perequazione quantitativa. Contrariamente a quanto sembra potersi desumere dalla versione dei fatti data dalla Commissione, la compensazione quantitativa ha avuto luogo soltanto due volte, fra poche imprese, entro il 1962, e mai più in seguito.

La ricorrente procede poi ad una dettagliata esposizione di alcuni fatti e, al riguardo, rinvia alle sue osservazioni del 6 dicembre 1968 sulla comunicazione degli addebiti, nonché a tutti i documenti da lei trasmessi alla convenuta in relazione alla presente causa. Essa si riferisce, in particolare, al resoconto della riunione del 14 ottobre 1963, per sostenere l'assunto che non si è mai pensato di continuare ad applicare le clausole relative alla compensazione contenute nell'accordo per l'esportazione, dopo l'accantonamento di quest'ultimo. Nelle riunioni dei giorni 12 marzo e 28 ottobre 1964, le imprese avevano unicamente fissato nuovi prezzi all'esportazione, e confermato espressamente la sospensione dell'accordo per l'esportazione. L'ulteriore scambio di dati statistici sulle esportazioni nei paesi terzi non poteva quindi aver altro carattere che quello d'informazioni economiche relative alla situazione dei partecipanti sul mercato. A torto, quindi, la Commissione rileva che le disposizioni riguardanti la compensazione quantitativa hanno continuato ad essere applicate fino all'inizio del 1965. Dopo l'interruzione della cooperazione, dall'ottobre 1962 all'ottobre 1963, le imprese si sono limitate a stabilire prezzi concordati per le esportazioni nei paesi terzi.

La convenuta oppone che la decisione impugnata non contiene alcuna affermazione nel senso che la perequazione quantitativa, nel periodo della cooperazione, abbia avuto importanza decisiva. Essa contesta, d'altra parte, il fatto che solo due volte abbiano avuto luogo compensazioni fra i membri dell'intesa, e dichiara diessere in grado di provare che una delle imprese interessate ha effettuato o ricevuto dodici forniture compensative nel periodo che va dal 1960 all'inizio del 1963. Ciò che importa, del resto, è il fatto che fosse assicurata la possibilità di compensazione.

Quando la decisione parla del diritto alla compensazione, praticamente garantito durante il periodo di sospensione degli accordi, come risulta dal verbale della riunione del 14 ottobre 1963, essa si riferisce chiaramente ad un diritto sul piano morale più che sul piano giuridico.

Inoltre, la convenuta contesta quanto sostenuto dalla ricorrente, secondo la quale le infrazioni riscontrate riguardano unicamente il periodo che va dall'inizio del 1963 alla fine del 1964. Le infrazioni commesse dagli interessati hanno avuto inizio nel 1959 per quanto riguarda l'accordo per l'esportazione e il 7 aprile 1960 per quanto riguarda i gentlemen's agreements, e sono cessate ai primi di febbraio 1965.

La ricorrente replica che il passo del verbale della riunione del 14 ottobre 1963, al quale si riferisce la convenuta e in cui si afferma che l'impresa che avesse superato la sua quota avrebbe accettato certo di buon grado la quantità offertale, rivela chiaramente, qualora lo si consideri in relazione alla scarsezza di materia prima che cominciava ad infierire, il suo significato ironico.

Inoltre, dopo il recesso della Carnegies non esistevano più quote prestabilite, e nella riunione del 12 marzo 1964, la controversia relativa alla ripartizione delle quote veniva lasciata da parte, in quanto puramente teorica. Le discussioni sulla sospensione non avevano nulla a che vedere col gentlemen's agreements, ma riguardavano unicamente l'accordo per l'esportazione.

La convenuta fa carico alla ricorrente di semplificare eccessivamente le cose: se è vero che, dal 1962, vi era penuria di scorze, non vi era tuttavia penuria di chinina, poiché le forniture provenienti dalla riserva strategica americana hanno avuto luogo fino al mese di aprile 1964.

La ricorrente chiede come possa giustificarsi la condanna ad una ammenda per la compensazione quantitativa, dal momento che la Commissione stessa ammette che questa non è provata, per quanto riguarda il mercato comune, dalla data del 29 ottobre 1962.

La «teoria del tutto inscindibile», sostenuta dalla Commissione, non può assolutamente applicarsi in questo caso, in quanto la perequazione quantitativa è stata abolita fin dal 1962, anche nell'ambito dell'accordo per l'esportazione.

La convenuta ribatte che alla ricorrente è stata inflitta un'ammenda non perché ha partecipato a forniture compensative, ma perché ha partecipato ad accordi che limitavano il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune e prevedevano, fra l'altro, la possibilità di una compensazione quantitativa, su base legale fino al mese di ottobre 1963 e su base volontaria in seguito.

La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto assume la Commissione, i gentlemen's agreements non sono stati nemmeno sospesi, come l'accordo per l'esportazione, ma ad essi è stata posta fine, definitivamente e incondizionatamente, il che risulta dai resoconti delle riunioni degli anni 1963 e 1964, durante i quali la portata della sospensione è stata rimessa in discussione soltanto a proposito dell'accordo per l'esportazione.

La Commissione, nell'affermare, nella decisione impugnata, che gl'interessati avevano deciso, nella riunione del 29 ottobre 1962, di continuare ad applicare il gentlemen's agreement, non ha tenuto conto del fatto che l'ultima parte del verbale della riunione dice chiaramente e senza riserve : «Therefore the originai intention to live according to the gentlemen's agreement cannot be kept».

In forza del principio «negativa non sunt probanda», è impossibile ed illogico chiedere alla ricorrente la prova del fatto che il gentlemen's agreement non ha continuato ad essere applicato. Data la chiarezza del testo del verbale sopra menzionato, che attesta la decisione degl'interessati, spetta piuttosto alla Commissione di fornire la prova contraria, del fatto cioè che l'accordo in questione sia stato mantenuto in vigore. Lo scambio di lettere avvenuto fra le imprese, per iniziativa delle imprese francesi, all'inizio del novembre 1963, in merito alla protezione dei mercati nazionali, non si spiegherebbe se il gentlemen's agreement fosse stato tuttora applicato. Per quanto riguarda la compensazione quantitativa nel mercato comune, la ricorrente osserva ch'essa era impossibile, in quanto lo scambio di dati statistici relativi alle vendite su questo mercato era cessato dopo il mese di ottobre 1962. Quanto alle limitazioni della produzione, il loro preteso mantenimento fino all'inizio del 1965 è difficilmente conciliabile col fatto che nel 1964 la ricorrente, senza incontrare obiezioni da parte delle altre imprese, aveva ceduto alla Lake & Cruickshank una licenza di fabbricazione di chinidina sintetica, mentre, secondo il gentlemen's agreement, quest'impresa avrebbe dovuto astenersi dal produrre chinidina.

La convenuta eccepisce che, anche dopo la riunione del 29 ottobre 1962, la Nedchem, con lettera del 2 novembre 1962, aveva fatto carico alla ricorrente ed alla Lake & Cruickshank di aver violato il gentlemen's agreement. La stessa ricorrente, nella riunione del 14 ottobre 1963, aveva fatto riferimento al gentlemen's agreement: il suo rappresentante aveva detto che l'accordo non era vincolante, ma che la situazione sarebbe rimasta immutata.

La ricorrente replica facendo osservare che dal verbale della suddetta riunione del 29 ottobre 1962 risulta che, sebbene in un primo momento gli interessati non avessero inteso abolire completamente il gentlemen's agreement, poiché speravano di giungere ad un nuovo accordo per l'acquisto di scorze, il risultato definitivo della discussione era diverso, come è documentato dalla parte finale del resoconto :

«Il sig. Lumley chiede allora se ciò significhi libertà d'azione per tutte le parti contraenti. Segue una discussione sui vari punti di vista, in particolare circa la revisione delle quote. Si constata che il progetto d'accordo per l'acquisto di scorze, elaborato dagli avvocati, non ha più alcun significato e che il bark-pool è ormai scaduto. Di conseguenza, non si può tener ferma la primitiva intenzione di continuare ad applicare il gentlemen's agreement. Nessuno propone, invece, di abolire l'accordo per l'esportazione. A parte questo, tutti sono liberi».

Circa il preteso richiamo al gentlemen's agreement nella riunione del 14 ottobre 1963, la ricorrente assume che la dichiarazione del suo rappresentante, cui si riferisce la convenuta, riguardava esclusivamente l'ambito di applicazione dell'accordo per l'esportazione. La lettera della Nedchem in data 2 novembre 1962 mirava a porre fine a tutti gli accordi esistenti. Le osservazioni fatte al riguardo dalla Buchler e dalla Boehringer fanno menzione unicamente dell'accordo per l'esportazione, non già del gentlemen's agreement. La circolare della Nedchem, in data 7 agosto 1963, conferma che il gentlemen's agreement non esisteva più.

Nella controreplica, la convenuta insiste nel negare che il gentlemen's agreement abbia cessato di esistere il 29 ottobre 1962. Essa osserva che il testo della parte finale del verbale della riunione tenutasi quel giorno, testo su cui si basa la ricorrente, non è chiaro. Si deve supporre che, nel corso delle discussioni, la Nedchem abbia sostenuto che non era più necessario rispettare il gentlemen's agreement, per far cambiare avviso ai membri dell'intesa che chiedevano una revisione delle quote. La Nedchem ha utilizzato questo mezzo di pressione varie volte, anche in seguito, in quanto aveva la possibilità di offrire i suoi prodotti sui mercati degli altri partecipanti, a prezzi inferiori a quelli praticati da questi ultimi; inoltre, essa non aveva ancora effettuato la ripartizione di un considerevole quantitativo di prodotti provenienti dallo stockpile.

A meta novembre 1962, la Lake oc Cruickshank accusava la Nedchem di aver violato il gentlemen's agreement (l'applicazione dell'accordo per l'esportazione al mercato britannico era espressamente esclusa) : ciò è inconciliabile con l'affermazione della ricorrente, secondo cui la cessazione del gentlemen's agreement era stata formalmente decisa nella riunione del 29 ottobre 1962. La convinzione che il gentlemen's agreement fosse ancora in vigore si fonda anche su una lettera della Lake & Cruickshank alla Nedchem, in data 10 dicembre 1962. La convenuta sottolinea inoltre che quest'ultima non ha messo in atto la sua minaccia di aumentare la commissione che percepiva sulla riserva strategica americana dal 2 al 7 %.

Il compromesso raggiunto nella riunione del 14 ottobre 1963 è consistito nell'accantonare l'accordo per un anno, per affrontare più tardi la questione dell'aumento dei prezzi.

Una dichiaraztone del rappresentante della Nedchem durante questa riunione (egli aveva parlato di «agreements constituting our convention») è interpretata dalla convenuta nel senso che la sospensione riguardava non solo l'accordo per l'esportazione, ma anche i gentlemen's agreements, come è confermato dalla terminologia adoperata nella «note about equalization».

Da tutta la discussione risulta, del resto, che i partecipanti non avevano alcun interesse a rinunciare alla cooperazione e a deteriorare i reciproci rapporti.

Il rappresentante della Boehringer aveva dichiarato :

«Nessuno sarà tanto stupido da guastare le buone relazioni che esistono fra i partecipanti. Waldhof (Boehringer) non ha alcuna intenzione di vendere sul mercato francese, poiché sarebbe assurdo creare il disordine»,

il che, secondo la convenuta, costituisce un riferimento alla protezione territoriale garantita dal gentlemen's agreement.

Una conferma di tale interpretazione si ha nella corrispondenza successiva, avente ad oggetto la protezione dei mercati nazionali. La ricorrente, nella lettera del 25 ottobre 1963, si riferisce alla riunione del 14 ottobre 1963, affermando di aver assunto, in quell'occasione, l'impegno di rispettare tutti i mercati nazionali. A sua volta, essa aveva potuto procedere ad aumenti di prezzo sul proprio mercato nazionale (il 27 novembre 1963 e nell'ottobre 1964), poiché fruiva della garanzia di protezione del mercato.

Quindi, anche dopo la riunione del 29 ottobre 1962, i partecipanti all'intesa hanno mantenuto tutte le restrizioni fondamentali della concorrenza nel mercato comune da essi concordate nei gentlemen's agreements, e cioè: protezione dei mercati nazionali, restrizione della produzione di chinidina a tre soli partecipanti, determinazione di prezzi concordati all'esportazione da applicarsi nei paesi del mercato comune non aventi una produzione di chinina. Anche gli sconti concessi ad alcuni acquirenti del mercato comune sono stati concordati.

Per quanto riguarda la pretesa determinazione di prezzi concordati, la ricorrente nega la validità delle prove che risultano dalle inchieste effettuate presso alcune imprese italiane e belghe, prove fornite dalla Commissione per dimostrare l'uniformità dei prezzi praticati dalle imprese interessate all'esportazione.

Nella controreplica, la convenuta produce una tabella contenente l'esame comparativo dei prezzi applicati per le vendite nel Belgio-Lussemburgo ed in Italia, e dei prezzi concordati all'esportazione.

La ricorrente sostiene che lo scambio di corrispondenza — ch'essa non nega — avvenuto fra le imprese interessate nel periodo ottobre-novembre 1963, in mento alla protezione dei mercati nazionali, era privo di oggetto, data l'impossibilità di accrescere le esportazioni, a seguito delle gravissime difficoltà esistenti nell'approvvigionamento di materie prime. Tale corrispondenza non era stata che un atto di cortesia nei confronti dei produttori francesi. Notevoli difficoltà si opponevano, del resto, all'esportazione in Francia e nei Paesi Bassi: in Francia, esisteva una forte protezione territoriale; nei Paesi Bassi, il fatto che la Nedchem controllava il mercato avrebbe reso quasi impossibile l'accesso alle imprese straniere.

La convenuta oppone che la corrispondenza in questione ha certamente un senso, se la si considera nell'ambito della decisione degl'interessati di adeguarsi al gentlemen's agreement. Le dichiarazioni circa il rispetto dei mercati nazionali non riguardavano soltanto i produttori francesi; tutte le imprese partecipanti all'intesa si sono invece reciprocamente garantita la protezione dei rispettivi mercati nazionali. Si tratta quindi, in realtà, di una conferma della decisione, precedentemente adottata di comune accordo, di rinunciare alla concorrenza sui mercati nazionali.

In mancanza di un accordo in tal senso, certamente dai Paesi Bassi, in cui il livello dei prezzi era meno elevato, sarebbero state effettuate vendite in Germania.

La ricorrente ribatte che dalle suddette dichiarazioni, relative alla protezione dei mercati nazionali, non risulta che gl'interessati abbiano voluto applicare di nuovo il gentlemen's agreement in quanto tale, cioè le clausole relative ai prezzi concordati, alle quote, alla limitazione della produzione di chinidina sintetica. I resoconti non ne offrono il minimo indizio. La Commissione non ha potuto accertare che fra il novembre 1963 e la fine del 1964 la ricorrente, in relazione a tali dichiarazioni, abbia rinunciato a vendite ch'essa avrebbe altrimenti effettuato in Francia e nei Paesi Bassi. L'astensione da tali vendite è dipesa esclusivamente dalla penuria di materie prime. Di conseguenza, è inammissibile la condanna ad un'ammenda per la pretesa protezione dei mercati nazionali.

La convenuta oppone che proprio la ricorrente aveva insistito perché le dichiarazioni sulla protezione dei mercati nazionali non si limitassero al mercato francese, ma riguardassero invece tutti i mercati nazionali degl'interessati. La ricorrente non spiega perché il previsto aumento dei prezzi non abbia avuto luogo, ogni volta che la Nedchem minacciava di non rispettare più i mercati nazionali degli altri partecipanti.

Il prezzo interno della chinina e della chinidina nella Repubblica federale di Germania è stato sempre superiore al prezzo d'esportazione: per la chinina, la differenza era del 18 % nel novembre 1963 e del 24 % alla fine del 1964; per la chinidina, del 44 % nel 1962 e del 59 % alla fine del 1964.

La ricorrente sostiene che dalla motivazione della decisione impugnata risulta che la Commissione ha considerato contraria all'articolo 85 e punito con un'ammenda la conclusione e l'applicazione dell'accordo in data 8 e 14 luglio 1959, che istituiva l'intesa per l'esportazione, nonché il mantenimento di prezzi concordati per i paesi terzi, a partire dall'ottobre 1963, dopo la sospensione di detto accordo. Avverso tale valutazione la ricorrente deduce i mezzi d'incompetenza, difetto di motivazione e violazione del trattato. L'accordo, infatti, riguarda solo i paesi terzi e non può rientrare nell'ambito geografico di applicazione dell'articolo 85 del trattato CEE. La Commissione ha ritenuto applicabile tale disposizione, in base alla considerazione che le imprese, a causa della compensazione quantitativa, non potevano modificare la loro partecipazione al mercato nei paesi terzi; ora, proprio tale sistema era stato espressamente accantonato dalle imprese, e definitivamente abolito nella riunione del 14 ottobre 1963. La Commissione non ha fornito alcun valido elemento atto a provare eventuali incidenze dell'accordo sul mercato comune.

Manca perciò qualsiasi dato di fatto che giustifichi l'applicazione del diritto comunitario. Anche nel caso di riesportazione, teoricamente concepibile, l'accordo avrebbe potuto influire, eventualmente, sulle importazioni della CEE in quanto tali, ma non sul commercio fra gli Stati membri della Comunità. Una semplice incidenza indiretta o puramente teorica non basta per far ammettere l'esistenza di un'ostacolo al commercio fra detti Stati, come risulta anche dalla prassi seguita dalla Commissione nel rilasciare gli attestati negativi riguardanti accordi per l'esportazione.

La convenuta contesta la distinzione fatta dalla ricorrente fra l'accordo per l'esportazione e il gentlemen's agreement. Soltanto in subordine essa presenta le osservazioni che seguono.

Nei casi Grossfillex e DECA, gli attestati negativi rilasciati dalla Commissione mostrano ch'essa aveva preso in considerazione talune ripercussioni che gli accordi avrebbero potuto avere sulla concorrenza all'interno del mercato comune. Tuttavia, in ambedue i casi, effettuato il controllo, essa non aveva potuto accertare l'esistenza di tali ripercussioni. A torto, quindi, la ricorrente invoca questi precedenti. D'altra parte, data la posizione degl'interessati, che controllano il 70 % della produzione mondiale di chinina, e l'importanza dei limiti posti alla concorrenza dagli accordi relativi alle quote, alla perequazione e ai prezzi, l'intesa per l'esportazione in questione non si può paragonare agli accordi che fino a questo momento sono stati oggetto di decisioni della Commissione. La ricorrente oppone che la decisione impugnata non motiva in modo adeguato l'affermazione che l'accordo per l'esportazione viola l'articolo 85, n. 1, del trattato CEE. Tale motivazione è necessaria, soprattutto in relazione alla questione dell'inizio della prescrizione, poiché i fatti addotti nel controricorso circa la durata della cooperazione si riferiscono unicamente all'accordo per l'esportazione. La tesi della Commissione, secondo cui l'illegittimità del gentlemen's agreement vizia anche l'accordo per l'esportazione col quale esso era collegato, dipende dalla confusione tra le conseguenze che derivano per il diritto comunitario dal divieto, di natura pubblicistica, sancito dall'articolo 85, n. 1, e le conseguenze giuridiche, di natura privatistica, derivanti dalla nullità parziale sancita dall'articolo 85, n. 2. La clausola del gentlemen's agreement secondo cui la violazione di quest'ultimo equivaleva alla violazione dell'accordo per l'esportazione, potrebbe quindi, al massimo, avere rilevanza dal punto di vista privatistico, sotto l'aspetto dell'ulteriore validità dell'accordo per l'esportazione dopo la cessazione del gentlemen's agreement, ma non può giustificare l'estensione del divieto dell'articolo 85, n. 1, a tale accordo, per mancanza, nel caso di quest'ultimo, degli elementi di fatto previsti dalla suddetta norma.

D'altra parte, quando si era posto fine al gentlemen's agreement, il 29 ottobre 1962, l'accordo per l'esportazione aveva continuato ad esistere, benché in gran parte solo come un «guscio vuoto».

Nel periodo che va dall'inizio di novembre 1962 alla riunione del 14 ottobre 1963, l'accordo per l'esportazione veniva praticamente sospeso a causa del recesso della Carnegies e della denuncia della Nedchem; dall'ottobre 1963 alla fine del 1964, si considerava ancora in vigore soltanto l'accordo relativo ai prezzi concordati.

La convenuta sostiene che questa presentazione dei fatti non corrisponde alla realtà: l'accordo per l'esportazione non può essere considerato isolatamente poiché, fin dall'origine, la disciplina della concorrenza in esso prevista era destinata ad attuarsi anche nel mercato comune, come dimostrano la sua genesi, gli sviluppi ulteriori al momento dell'adesione della Buchler e delle imprese francesi e inglesi, e la preminenza riconosciuta al gentlemen's agreement. L'obiettivo dei partecipanti era quello di giungere ad una totale eliminazione della concorrenza fra loro, mediante questi due tipi di accordo, differenti soltanto sotto l'aspetto formale: ciò è ben diverso dall'inscindibilità di due contratti da un punto di vista puramente privatistico.

La convenuta non ha mai sostenuto che l'illegittimità del gentlemen's agreement si estendesse all'accordo per l'esportazione sul piano delle conseguenze di diritto privato, in caso di nullità parziale ai sensi dell'articolo 85, n. 2, del trattato. Nella decisione impugnata, la Commissione ha affermato che l'accordo per l'esportazione aveva effetti tali da restringere il gioco della concorrenza nel mercato comune, ed ha spiegato le ragioni per cui esso non poteva essere considerato separatamente dal gentlemen's agreement.

La ricorrente chiede l'annullamento della decisione nella parte relativa al gentlemen's agreement, per difetto di motivazione e violazione del trattato. Infatti, per le ragioni enunciate al precedente punto 2, lettera c), la Commissione non ha fornito alcuna prova concreta del fatto che il gentlemen's agreement sia stato mantenuto in vigore dopo la riunione del 29 ottobre 1962, nella quale fu deciso di abolirlo definitivamente.

Stando così le cose, il fatto che — come sostiene la Commissione — dei prezzi concordati venissero applicati nel mercato comune dopo l'ottobre 1963 potrebbe al massimo essere considerato come una nuova pratica concordata; in tal caso, però, la Commissione avrebbe dovuto provarla concretamente, in quanto, per definizione, una pratica concordata non può esistere se non è realmente messa in atto. Ora, la Commissione non ha fornito alcun elemento al riguardo.

Al contrario, nella riunione del 12 marzo 1964 relativa alla determinazione di nuovi prezzi, il rappresentante della Nedchem aveva espressamente dichiarato che la decisione che sarebbe stata adottata doveva applicarsi esclusivamente ai mercati d'esportazione e non al mercato comune. La Commissione stessa ha ammesso che i produttori con sede nella Germania federale, nei Paesi Bassi e in Francia fissavano i propri prezzi in modo autonomo. D'altra parte, il fatto che il livello dei prezzi fosse sostanzialmente lo stesso non costituisce, da solo, la prova dell'esistenza di una pratica concordata. Infine, non essendo a conoscenza dei documenti sui quali si basa la Commissione, la ricorrente non è in grado di pronunciarsi in merito ai prezzi applicati dalle varie imprese nel Belgio e in Italia.

La convenuta sostiene che il gentlemen's agreement rappresenta un accordo ai sensi dell'articolo 85, n. 1, del trattato, ed osserva che la ricorrente non nega che tale atto sia colpito dal divieto sancito nel suddetto articolo. Qualora la Corte ritenesse che manchino alcuni elementi essenziali di un accordo, il fatto che le parti contraenti del gentlemen's agreement abbiano continuato ad applicarlo volontariamente, come era stato previsto nella riunione dell'ottobre 1962, consente di ravvisare in esso una disciplina concordata della loro attività nell'ambito del mercato comune. Poiché questa disciplina ha per oggetto di restringere la concorrenza fra gli interessati nel mercato comune, non è necessario provare inoltre che si è avuta un'effettiva restrizione della concorrenza. È sufficiente una potenziale alterazione di quest'ultima, che è fuori dubbio nella fattispecie, se si considerano le clausole relative alla ripartizione dei mercati nazionali e all'applicazione di prezzi unici all'esportazione anche nel commercio fra gli Stati membri, sino al febbraio 1965.

Questo principio, affermato dalla Corte di Giustizia nelle cause 56 e 58-64 a proposito di un accordo, deve logicamente applicarsi anche alle pratiche concordate. Queste, in effetti, si distinguono dagli accordi soltanto in quanto non è possibile garantire giuridicamente il rispetto delle loro clausole; come gli accordi, esse sono sempre basate, tuttavia, su una convenzione. Di conseguenza, quando la convenzione è stipulata per iscritto, e dal testo appare ch'essa ha per oggetto di restringere la concorrenza, non è necessario procedere all'esame della concreta situazione del mercato.

La pratica applicazione di questa disciplina concordata risulta dal fatto che nel 1964 gl'interessati hanno realmente proceduto ad un contemporaneo aumento dei prezzi, non solo per le esportazioni nei paesi terzi, ma anche per quanto riguarda il mercato comune, cioè l'Italia e l'Unione belgo-lussemburghese. Il fatto che gl'interessati determinassero in modo autonomo i propri prezzi nei rispettivi paesi si spiega con la protezione del mercato nazionale, ch'era loro espressamente garantita dal gentlemen's agreement. Dal 1960 al 1965, i prezzi della chinina e della chinidina sono rimasti immutati per tutte le esportazioni.

La ricorrente assume che le dichiarazioni del periodo ottobre-novembre 1963 sulla protezione dei mercati nazionali possono forse essere considerate come pratiche concordate, ma certamente non come degli accordi. Di conseguenza, soltanto la pratica effettiva, e quindi le incidenze reali, sono rilevanti ai fini dell'accertamento di una limitazione della concorrenza. La Commis sione ha ignorato questo criterio. Com'è stato dimostrato dalla ricorrente nella memoria del 6 dicembre 1968, mancava nel periodo considerato (ottobre 1963-fine 1964) qualsiasi nesso di causalità fra le suddette dichiarazioni e la sensibile restrizione della concorrenza conseguente all'impossibilità di effettuare ulteriori forniture a causa della penuria di materie prime (cfr. precedente punto 2, lettera d). Non potevano esservi, quindi, sensibili restrizioni della concorrenza. La Commissione non ha fatto alcun accertamento su questo importante punto di fatto.

La convenuta oppone che il criterio dell'entità della restrizione può essere applicato solo quando le imprese interessate hanno una posizione di poca importanza sul mercato o quando gli altri fattori non sono tali da far ragionevolmente presumere che l'accordo possa avere, sugli scambi fra Stati membri, ripercussioni atte ad ostacolare la realizzazione di un mercato unico. Ora, la reciproca garanzia di non vendere sui mercati nazionali degli altri contraenti ha precisamente lo scopo d'impedire la realizzazione di un mercato unico, il che costituisce un pesante intervento negli scambi comunitari. Per questo la Commissione non ha avuto necessità di ricorrere al criterio dell'entità della restrizione della concorrenza.

La ricorrente deduce i mezzi di violazione di forme sostanziali (obbligo della motivazione) e di violazione del trattato, in quanto la Commissione non ha tenuto conto del fatto che la pretesa infrazione era coperta dalla prescrizione.

Essa sostiene che la convenuta non spiega perché il periodo successivo alla fine delle pretese contravvenzioni è troppo breve per consentire l'applicazione della prescrizione.

Poiché il trattato CEE non disciplina direttamente la questione della prescrizione, è necessario, in conformità al criterio seguito dalla Corte nella causa 18/57, adottare il termine di due anni stabilito dall'articolo 43 della legge tedesca sulle limitazioni della concorrenza, vigente per le infrazioni anteriori al 1o ottobre 1968.

Ricorrendo ai principi generali del diritto comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri si giunge sostanzialmente allo stesso risultato. Al riguardo, va tenuto conto del fatto che le ammende previste come sanzione per le violazioni del dititto comunitario sulle intese non hanno — secondo l'articolo 15, n. 4, del regolamento 17/62 — carattere penale. Non possono quindi essere prese in considerazione le norme nazionali relative alla prescrizione dei delitti o dei reati. In base a questi criteri, e previo esame comparativo delle legislazioni nazionali, la ricorrente giunge ad un termine di prescrizione medio di un anno e mezzo. Essa osserva inoltre che la sanzione pecuniaria amministrativa, a differenza della sanzione penale, non ha come scopo principale la punizione di un comportamento illecito passato, ma serve a garantire il ripristino dell'ordine turbato da tale comportamento.

Quanto alla data decisiva ai fini dell'interruzione della prescrizione, anche riferendosi ai controlli effettuati per conto della Commissione presso le imprese durante il secondo semestre 1967, la prescrizione non è interrotta, dato il periodo di due anni e nove mesi intercorrente fra la cessazione delle infrazioni (febbraio 1965) e l'inizio dei controlli.

Tuttavia, soltanto la data in cui e iniziata la procedura amministrativa (30 luglio 1968) è decisiva ai fini dell'interruzione della prescrizione, poiché sia il principio della certezza del diritto, sia i principi generali dello Stato di diritto, esigono che vi sia un preciso e formale atto dell'amministrazione per stabilire la data dell'interruzione della prescrizione, soprattutto in una procedura diretta ad infliggere un'ammenda.

Sul mezzo tratto da un preteso diretto di motivazione, la convenuta ribatte ch'essa non ha motivato il suo rifiuto di riconoscere la prescrizione, in quanto, secondo la giurisprudenza della Corte, essa è tenuta unicamente a motivare la propria decisione. In questa essa ha esposto, d'altra parte, i motivi per cui veniva respinta l'eccezione basata sulla prescrizione.

Per quanto riguarda il mezzo fondato sulla violazione di norme giuridiche relative alla prescrizione, la convenuta oppone che il fatto di aver rinunciato a disciplinare la prescrizione nel regolamento 17/62 può significare che la Commissione ha in pratica la facoltà di stabilire essa stessa, nell'ambito del suo potere discrezionale e sotto il controllo della Corte di giustizia, i limiti di tempo entro i quali le infrazioni possono essere represse.

La tesi della ricorrente relativa all'applicazione del suo diritto nazionale non trova alcun fondamento nel diritto comunitaric. La sentenza della Corte nella causa 18-57 non fornisce alcun elemento a sostegno di questa tesi, in quanto la capacità di stare in giudizio, oggetto di questa sentenza, non dipende affatto dal diritto comunitario. La tesi della ricorrente avrebbe come conseguenza l'impossibilità di applicare uniformemente il diritto comunitario nel campo della concorrenza.

La convenuta ammette, invece, che ci si possa chiedere se, in materia di prescrizione, esista un principio comune agli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Essa sottolinea il fatto che l'Italia e il Lussemburgo non possiedono finora una legislazione sulle intese, di guisa che, per questi due Stati, si possono prendere come termine di riferimento soltanto disposizioni di carattere penale vigenti per altri fatti o comportamenti illeciti in campo economico. Per gli altri quattro Stati membri, non vi è coincidenza di norme, e solo nella Repubblica federale tedesca esiste un sistema analogo a quello comunitario, che vieta rigorosamente le attività restrittive della concorrenza. Nei quattro Stati membri che posseggono una legislazione sulle intese, le infrazioni delle relative disposizioni sono diversamente qualificate dal punto di vista giuridico: nel diritto tedesco (come nel diritto comunitario) dette infrazioni hanno natura amministrativa; nel diritto francese, in quello belga e in quello olandese, esse hanno invece natura penale.

Per quanto riguarda l'interruzione della prescrizione, il diritto tedesco della concorrenza riconosce tale effetto, in generale, solo agli atti compiuti dopo l'instaurazione di un regolare procedimento; lo stesso effetto è attribuito però anche a provvedimenti puramente interni. Il diritto francese, quello belga e quello lussemburghese subordinano l'interruzione della prescrizione ad un «acte d'instruction ou de poursuite». Contrariamente a quanto stabilito dal diritto tedesco, le Corti di cassazione francese e belga hanno affermato che gli atti istruttori compiuti prima che venga promossa l'azione pubblica interrompono la prescrizione; tale effetto non hanno invece i provvedimenti amministrativi interni. Il diritto italiano indica tassativamente i provvedimenti che interrompono la prescrizione. Per il diritto olandese, qualsiasi atto notificato all'imputato interrompe la prescrizione; non hanno tale effetto gli atti compiuti dal pubblico ministero in corso d'istruttoria, per cui la situazione è analoga a quella prevista dal diritto tedesco.

In considerazione della grande varietà delle norme che, nei singoli Stati membri, riguardano la natura delle infrazioni, le misure repressive, i termini di prescrizione ed i fatti che interrompono la prescrizione, la convenuta conclude che non è possibile trovare alcun principio comune agli ordinamenti degli Stati membri, per quanto riguarda le modalità di applicazione del principio generale della prescrizione. Stando così le cose, per fissare un termine di prescrizione per le infrazioni agli articoli 85 e 86 del trattato CEE, ci si può basare soltanto sulle esigenze del diritto comunitario, tenendo conto, inoltre, dell'importante funzione svolta dalle norme sulla concorrenza nel sistema del trattato CEE. Neppure si può trascurare il fatto che la Commissione è costretta a valersi della collaborazione degli Stati membri per l'accertamento delle infrazioni.

Applicando tali considerazioni alla fattispecie, la convenuta sostiene che il termine di prescrizione, che decorre dal febbraio 1965, è stato interrotto dai controlli ch'essa ha effettuato presso la ricorrente nell'ottobre 1967. L'incaricato di tali controlli ha esibito un mandato firmato dal direttore generale della concorrenza, che indicava con esattezza l'oggetto e lo scopo del controllo da effettuare in relazione a precise infrazioni. Qualora la ricorrente avesse rifiutato, com'era suo diritto, di sottoporsi al controllo in base a tale mandato, la Commissione avrebbe immediatamente imposto il controllo mediante decisione. Ai controlli disposti dalla Commissione non si possono quindi attribuire effetti diversi, in materia d'interruzione della prescrizione, a seconda che vengono effettuati in base ad un mandato o ad una decisione.

Fra il momento in cui sono cessate le infrazioni e quello dei controlli della Commissione è trascorso un lasso di tempo inferiore a tre anni, insufficiente quindi a garantire la prescrizione delle infrazioni, in quanto, secondo il diritto della maggior parte degli Stati membri, il termine di prescrizione delle infrazioni volontarie in materia d'intese ha almeno una durata di tre anni.

Anche ammettendo che la prescrizione sia stata interrotta soltanto con l'inizio della procedura amministrativa da parte della Commissione (29 luglio 1968), il periodo di tre anni e mezzo così trascorso non sarebbe sufficiente per la prescrizione nell'ambito del diritto comunitario, in quanto, nella CEE, le norme sulla concorrenza hanno maggiore importanza che non nell'ambito del diritto nazionale, come risulta dal fatto che uno degli obiettivi del trattato CEE è «la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune».

La ricorrente sostiene che non è ammissibile il prendere in considerazione soltanto il diritto sulle intese degli Stati membri: questo metodo ignora il diritto italiano, come pure il fatto che le ammende di cui trattasi non hanno natura penale. Le norme sulle intese non hanno, nel diritto comunitario, maggiore rilevanza che nel diritto tedesco, poiché la legge tedesca sulle limitazioni della concorrenza costituisce la «legge fondamentale dell'ordinamento economico».

Quanto al termine iniziale della prescrizione, la ricorrente osserva che la Commissione, nell'asserire che le infrazioni sono cessate nel mese di febbraio 1965, considera in realtà la cessazione della cooperazione, cicè dell'applicazione di prezzi concordati nell'ambito dell'accordo per l'esportazione. Ora, la durata di tale accordo è irrilevante per quanto riguarda le attività all'interno del mercato comune, Il solo accordo rilevante ai fini dell'applicazione dell'articolo 85, n. 1, è il gentlemen's agreement, e la Commissione avrebbe dovuto basarsi sulla data del 29 ottobre 1962. che ne segnava la fine.

Sull'interruzione della prescrizione, la ricorrente assume che i controlli cui essa veniva sottoposta, il 15 novembre 1967, non erano stati disposti da persone legittimate ad adottare decisioni e non potevano, perciò, interrompere la prescrizione.

La convenuta sostiene che non si possono trarre elementi di confronti dal diritto degli Stati membri che non posseggono una legislazione sulle limitazioni della concorrenza. Essa nega, inoltre, che esista un principio giuridico generale in merito alla durata del termine di prescrizione.

Quanto alla pretesa cessazione del gentlemen's agreement fin dal 29 ottobre 1962, la convenuta rimanda a quanto ha esposto in precedenza, a proposito delle censure relative all'applicazione del gentlemen's agreement.

Sull'interruzione della prescrizione, la convenuta rileva che la Commissione ha delegato la sua competenza a conferire il mandato di verifica al Commissario competente per le questioni di concorrenza, il quale, a sua volta, ha regolarmente delegato tale competenza al direttore generale della concorrenza: il controllo effettuato da un dipendente, in base ad un mandato firmato dal direttore generale, era quindi atto ad interrompere la prescrizione.

La ricorrente si duole che la Commissione abbia violato l'articolo 15 del regolamento 17/62 e l'obbligo della motivazione, facendole carico di aver agito intenzionalmente per quando riguarda tutti gli accordi o pratiche concordate, comprese le clausole dell'accordo per l'esportazione che erano state dichiarate «sospese».

Essa poteva ragionevolmente ritenere che l'accordo per l'esportazione non fosse soggetto all'articolo 85 e non andasse quindi notificato, dal momento che anche il Bundeskartellamt aveva riconosciuto la compatibilità dell'accordo con la suddetta disposizione. Dal resoconto della riunione del 29 ottobre 1962 risulta che le varie imprese interessate erano convinte dell'assoluta legittimità dell'accordo per l'esportazione. Se non avessero nutrito tale convinzione, non avrebbero notificato al Bundeskartellamt la modifica dei termini di denuncia di tale accordo, decisa il 28 ottobre 1964.

Per quanto riguarda il gentlemen's agreement e la corrispondenza dell'autunno 1963 relativa alla protezione dei mercati nazionali, la ricorrente respinge l'addebito d'infrazione commessa intenzionalmente, e sottolinea il fatto che il suo rappresentante legale aveva insistito perché si ponesse fine al gentlemen's agreement, come risulta dal resoconto della riunione del 21 settembre 1962. D'altro conto, per ragioni organizzative, la direzione della sezione chinina, il cui commercio rappresenta un'attività secondaria nel l'ambito dell'impresa, era stata affidata ad una persona che agiva in modo del tutto indipendente, in base ad uno speciale contratto di collaborazione. La nuova direzione non era quindi esattamente al corrente dell'andamento degli affari nella sezione chinina, e solo in un secondo momento veniva a conoscenza del complesso costituito dal gentlemen's agreement e dallo scambio di corrispondenza relativa alla protezione dei mercati. Al massimo, si potrebbe quindi far carico alla ricorrente di un difetto d'organizzazione e perciò di negligenza, ma in nessun caso di un illecito volontario. Per questi motivi, le relative constatazioni della Commissione sono inesatte, il che implica la necessità di modificare almeno l'ammontare dell'ammenda.

La convenuta oppone che, come risulta dalle dichiarazioni del sig. Köbner nella riunione del 21 settembre 1962, la ricorrente sapeva benissimo che il Bundeskartellamt aveva esaminato l'accordo per l'esportazione soltanto alla luce del diritto tedesco. D'altra parte, il gentlemen's agreement non era stato notificato al Bundeskartellamt.

Dal verbale della riunione del 21 settembre 1962 risulta, inoltre, che il rappresentante legale della ricorrente non ignorava l'interdipendenza esistente fra l'accordo per l'esportazione ed il gentlemen's agreement — il che è dimostrato anche dal resoconto della riunione del 26 gennaio 1961 —, come pure che gl'interessati erano pienamente coscienti del fatto che, secondo l'opinione unanime dei giuristi, il gentlemen's agreement era incompatibile con l'articolo 85, n. 1, del trattato CEE, mentre la legittimità dell'accordo per l'esportazione, anche considerato isolatamente, era dubbia. Infine, è inesatto asserire che si sia posto fine al gentlemen's agreement a richiesta del rappresentante legale della ricorrente.

La ricorrente nega di avere avuto dubbi sulla legittimità dell'accordo per l'esportazione. Quanto dichiarato dal rappresentante della Nedchem, il 26 gennaio 1961, in relazione alla «illegittimità dell'accordo», poteva riferirsi soltanto al gentlemen's agreement, come risulta dal fatto ch'egli aveva precedentemente dichiarato : «ciò significa che si può legittimamente concludere un accordo per tutti i paesi, ad eccezione del mercato comune e del Regno Unito».

La stessa convinzione della legittimità dell'accordo risulta anche dalla discussione che aveva luogo il 21 settembre 1962, in base alla relazione Focsaneanu.

Del resto, tutta la storia deli accordo per l'esportazione, ed in particolare l'intervento del Bundeskartellamt ai sensi dell'articolo 88 del trattato, e il resoconto della riunione del 29 ottobre 1962, prova la buona fede delle imprese. La convenuta ribatte che la cosciente attività degli interessati, diretta a sopprimere completamente la concorrenza fra di loro, non può essere suddivisa in varie parti.

Dalle discussioni avvenute fra ì partecipanti all'intesa nel corso degli anni 1962-1963 risulta che essi non avevano altra alternativa se non quella di abolire completamente la reciproca concorrenza o non abolirla affatto. In altre parole, l'accordo per l'esportazione non bastava a salvaguardare i loro interessi e non aveva senso se non applicata congiuntamente al gentlemen's agreement.

Nella sua relazione, il sig. Focsaneanu aveva escluso che si potesse senz'altro considerare l'accordo per l'esportazione come esente dal divieto dell'articolo 85, precisamente a causa dei notevoli quantitativi di chinina esportati fuori dal mercato comune.

La ricorrente sostiene che la Commissione, nel fissare l'ammenda, avrebbe dovuto almeno considerare il fatto che le pretese infrazioni risalivano ormai a vati anni prima. Non facendolo, essa ha abusato del proprio potere discrezionale ed applicato in modo inesatto l'articolo 15 del regolamento 17/62.

È ingiusto che l'inerzia relativamente lunga della Commissione venga compensata con ammende particolarmente gravi, inflitte senza preavviso, tanto più che la ricorrente aveva spontaneamente posto fine alle pretese infrazioni di cui le si fa carico.

Col suo comportamento, la Commissione ha violato i principi della proporzionalità e dell'affidamento, nonché il principio della parità di trattamento, in quanto, per altre intese, la Commissione si era finora astenuta dall'infliggere sanzioni. Essa è incorsa, perciò, in uno sviamento di potere e in una violazione del trattato.

Inoltre, il criterio che la Commissione ha prescelto, basandosi su una somma globale di 500000 unità di conto per ripartirla fra le varie imprese, non conserte di fissare individualmente l'ammenda, in quanto, per l'ultima impresa, deve ovviamente testare un determinato ammontare, che non è fissato individualmente, ma le viene attribuito automaticamente. Questo modo d'agire costituisce sviamento di potere e violazione dell'articolo 15 del regolamento 17/62.

Per quanto riguarda la durata dell'infrazione, l'affermazione contenuta nella decisione, che le imprese hanno commesso i fatti loro addebitati per un lungo periodo, cioè dal 13 marzo 1962 all'inizio di maggio 1965, non tiene conto del fatto che la cooperazione è stata quasi del tutto interrotta dall'ottobre 1962 all'ottobre 1963. È importante, inoltre, sapere quali infrazioni le imprese avrebbero commesso in modo durevole.

La ricorrente deduce i mezzi di sviamento di potere, di violazione del trattato e di difetto di motivazione, invocando la norma che obbliga la Commissione a prendere in considerazione la gravità dell'infrazione per determinare l'ammontare dell'ammenda.

A torto, inoltre, la Commissione addebita alle imprese, considerandolo come circostanza aggravante, il fatto di aver continuato, negli anni dal 1965 al 1966, a scambiarsi informazioni statistiche sul volume delle loro esportazioni, e di essersi astenute dal notificare l'intesa. Questo comportamento non implica violazioni dell'articolo 85 del trattato o del regolamento 19/62; costituisce quindi uno sviamento di potere il sostenere l'esistenza di tali violazioni.

Nell'affermare che le imprese hanno posto fine alla loro cooperazione all'inizio di febbraio 1965 soltanto perché si erano verificati radicali cambiamenti nella situazione di mercato, la Commissione sembra aver voluto colpire un comportamento solo potenziale, cioè l'ipotetica continuazione dell'accordo per l'esportazione in caso di diversa situazione del mercato. Questa tesi è infondata in diritto e in fatto, in quanto la tendenza alla dissoluzione esisteva da tempo, come dimostrano la denuncia della Nedchem nel 1962, l'abolizione del gentlemen's agreement e del bark-pool, l'interruzione della cooperazione dall'autunno 1962 all'autunno 1963. Altrettanto inesatto è che i prodotti in questione avessero una particolare importanza, tanto da essere considerati parzialmente insostituibili.

La gravita di un infrazione dipende non dalla natura dei prodotti litigiosi, ma dall'entità dell'ostacolo posto all'integrazione del mercato comune.

L'assunto della Commissione, secondo cui la concorrenza all'interno del mercaro comune è stata falsata, sotto tutti gli aspetti essenziali, in modo particolarmente grave, manca di qualsiasi motivazione. Per il periodo posteriore al 1962, potrebbero essere rilevanti soltanto le dichiarazioni dell'autunno 1963 sulla protezione dei mercati nazionali; non viene però indicata la reale entità della pretesa restrizione della concorrenza.

La Commissione ravvisa una ragione di più per aggravare la sanzione nel fatto che «l'andamento dei prezzi sarebbe stato del tutto diverso, qualora l'intesa non fosse esistita». Al riguardo, la ricorrente osserva che l'andamento dei prezzi in epoca successiva alla cessazione della cooperazione, alla fine del 1964, lascia supporre che i prezzi del mercato mondiale sarebbeto stati molto più elevati, nel 1964, senza la cooperazione allora esistente. È assolutamente insostenibile quanto assume la Commissione, nel senso che l'intesa ha avuto come conseguenza un danno per il consumatore, negli anni 1963-1964.

Il modo in cui la Commissione valuta la situazione propria della ricorrente e la sua partecipazione alle pretese inflazioni costituisce sviamento di potere nei suoi confronti, e violazione dell'articolo 15 del regolamento 17/62. La Commissione, in primo luogo, non ha considerato come circostanza attenuante il fatto che il direttore dell'ufficio legale della ricorrente avesse insistito per porre fine al gentlemen's agreement, nelle riunioni del periodo settembre-ottobre 1962, mentre lo stesso fatto è stato considerato come circostanza attenuante a favore delle imprese francesi. A torto, inoltre, la Commissione ha addebitato esclusivamente alla ricorrente l'intervento a favore di un aumento dei prezzi. Tale intervento era, in realtà, economicamente giustificato, come dimostra il fatto che nel 1963 la ricorrente aveva subito una perdita di 250000 DM, cosicché non aveva potuto coprire le spese relative al commercio della chinina e della chinidina. Questo aspetto rientra, d'altra parte, nell'ambito dell'articolo 86 del trattato CEE, articolo che non costituisce la base giuridica della decisione. Infine, l'aumento dei prezzi è stato deciso di comune accordo da tutte le imprese interessate, e non è giusto farne carico alla sola ricorrente.

Il rapporto fra l'ammontare delle ammende inflitte alla ricorrente e quelle inflitte alle altre imprese contraenti costituisce un'ingiustificata discriminazione. Infatti, basandosi sul criterio delle quote, adottato dalla Commissione, la ricorrente deve subire un danno quasi doppio rispetto alle altre imprese. Anche a questo proposito, la ricorrente deduce i mezzi di sviamento di potere, di violazione del trattato e di difetto di motivazione.

È poi infondato l'assunto della Commissione, secondo cui la ricorrente aveva un'influenza preponderante, quanto all'approvvigionamento di materie prime, grazie alle sue piantagioni nel Congo. Le piantagioni, infatti, acquistate per lo più solo nel 1962, avevano subito notevoli danni, di guisa che il rendimento è stato molto modesto nel 1963-1964. Inoltre, nel 1964, i disordini nel Congo portarono, in determinati momenti, al completo abbandono della coltivazione. Va poi considerato come un'ingiustificata discriminazione e uno sviamento di potere il fatto di addebitare alla sola ricorrente, come circostanza aggravante, il tentativo di procurarsi una fonte di approvvigionamento della materia prima. Oggetto della decisione con cui viene inflitta l'ammenda non è infatti la cooperazione nel settore della materia prima.

Infine, invocando il mezzo di violazione del trattato, la ricorrente assume che la Commissione non ha tenuto sufficientemente conto del carattere particolare del mercato della chinina, soprattutto in relazione ai lunghi periodi di coltivazione della china, né dell'effetto di stabilizzazione dei prezzi che aveva, fra l'altro, l'accordo per l'esportazione. Quanto è affermato nella decisione, e cioè che non si deve necessariamente tener conto del fatto che i prodotti in questione dipendono dalle colture di china, è assolutamente errato. Senza organizzare in modo completo e a lungo termine l'approvvigionamento di scorze e il mercato dei prodotti finiti, è impossibile, in linea di massima, la vendita al consumatore in quantità sufficienti e a prezzi stabili. L'esigenza di stabilizzare il mercato è stata riconosciuta da accordi internazionali, stipulati sotto l'egida dell'Organizzazione delle Nazioni Unite, per numerosi prodotti industriali a base di materie prime agricole.

La convenuta sostiene di aver esposto diffusamente, nella decisione impugnata, le considerazioni sulle quali si è basata nel fissare l'ammontare delle ammende inflitte ai vari interessati. Essa sottolinea la gravità di queste intese, relative ai prezzi di vendita concordati, agli sconti, alla protezione dei mercati nazionali, alle quote di vendita, alla perequazione quantitativa, ed infine al divieto di fabbricazione della chinidina sintetica, imposta a alcuni partecipanti. Difficilmente si potrebbe andare oltre nel restringere la concorrenza.

Lo scopo essenziale delle ammende previste dall'articolo 15, n. 2, del regolamento 17/62, non è quello di ottenere la cessazione dell'infrazione, in quanto la Commissione dispone al riguardo dei poteri attribuitile dall'articolo 3 del regolamento r. 17. Le ammende hanno piuttosto uno scopo repressivo.

La Commissione non ha affatto adottato una decisione «a sorpresa», poiché gl'interessati dovevano ben rendersi conto che sarebbero state inflitte gravi sanzioni, qualora l'intesa fosse stata scoperta.

La convenuta nega di aver considerato l'omissione della notifica dell'intesa come circostanza aggravante. Essa contesta inoltre l'affermazione secondo cui gl'interessati avrebbero posto fine volontariamente alle infrazioni, in quanto il loro comportamento precedente non consente di ritenere che l'abbiano fatto in vista delle esigenze del trattato CEE. Soltanto per effetto della situazione del mercato essi hanno quindi posto fine alle infrazioni.

Non è vero che sia stata fissata in anticipo una somma globale di 500000 unità di conto. È stato invece, stabilito un particolare ammontate per ciascuna impresa interessata, come risulta dalle considerazioni esposte al n. 40 della decisione impugnata. Ci si è basati in particolare sull'entità dell'ostacolo posto alla integrazione del mercato comune. Per quanto riguarda le restrizioni della concorrenza, si è tenuto conto della posizione dominante delle imprese sul mercato.

Circa l'andamento dei prezzi, se questi non fossero stati concordati nell'ambito dell'intesa, le forniture effettuate con le riserve dello stockpile americano fino all'estate 1964 avrebbero portato ad un più sensibile ribassò.

Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente relativi all'ammontare delle ammende inflitte ai singoli partecipanti, la Commissione rimanda alle considerazioni svolte al n. 40 della decisione impugnata. Per il resto, si rimette al prudente apprezzamento della Corte.

Nella replica, la ricorrente fa carico alla Commissione di aver instaurato la procedura relativa all'«affare della chinina» per ragioni politiche, unicamente perchè le autorità americane avevano richiamato su di esso la sua attenzione e perché se ne era fatta una certa pubblicità nella stampa, mentre non si è proceduto contro innumerevoli infrazioni commesse nel periodo dal 1963 al 1964.

Costituisce una grave ingiustizia e una violazione del principio della parità di trattamento il fatto che, nel periodo di cui trattasi, il caso in cui essa è coinvolta sia il solo in cui la Commissione ha irrogato un'ammenda, per di più di eccessivo ammontare.

Quanto all'ammontare globale dell'ammenda inflitta all'intesa (500000 unità di conto), la Commissione non ha ancora reso noto il criterio di calcolo cui si è attenuta.

È contrario al principio generale per cui non si può costringere alcuno a denunciare se stesso il considerare come circostanza particolarmente aggravante il fatto che le infrazioni siano state tenute segrete. D'altra parte, la ricorrente ricorda che l'accordo per l'esportazione era stato notificato al Bundeskartellamt.

L'affermazione della Commissione, secondo cui i prezzi avrebbero subito un forte ribasso fino all'estate 1964, se l'intesa non avesse fissato prezzi concordati, è in contrasto con la logica economica e può essere refutata in base ai resoconti delle riunioni del marzo 1964 e dell'ottobre 1964, da cui risulta che l'aumento dei prezzi s'imponeva a causa dell'aumento dei costi.

La convenuta ricorda che gl'interessati, lungi dall'aver posto sollecitamente fine alla loro attività dopo la pubblicazione del regolamento 17/62, hanno persistito nel loro comportamento illecito fino al mese di febbraio 1965. L'ammenda inflitta ammonta a meno di un quinto del massimo consentito e non si può ritenere perciò che la ricorrente non potesse prevederla.

Quanto alle «innumerevoli infrazioni» che avrebbero avuto luogo negli anni 1963-1964, la convenuta afferma di non esserne stata al corrente.

Essa non pretende che l'intesa sia cessata in seguito al suo intervento, ma afferma soltanto che sono state le esigenze del mercato a indurre gl'interessati allo scioglimento.

È inevitabile che le ammende inflitte a varie imprese partecipanti ad un'intesa vietata costituiscano un certo totale, ma ciò non toglie che l'ammontare posto a carico di ciascuna di esse possa essere fissato separatamente, in conformità ai criteri enunciati in proposito al n. 40 della decisione impugnata. Se è vero che, in base alla ripartizione delle quote stabilita dall'intesa, l'ammenda inflitta alla ricorrente avrebbe dovuto essere di 118000 unità di conto, essa è stata tuttavia fissata a 190000 unità di conto a causa dell'importante posizione della Boehringer sul mercato delle materie prime, grazie alle sue piantagioni e alla sua fabbrica di trasformazione nel Congo, come pure per il fatto che, a più riprese, essa si è dichiarata favorevole ad un aumento dei prezzi, ed infine a causa del suo elevatissimo fatturato, cinque volte superiore a quello della Nedchem.

Infine, la ricorrente non ha dedotto alcun argomento atto ad infirmare l'assunto che, se gl'interessati non avessero limitato la concorrenza fra loro, i prezzi dei prodotti litigiosi sarebbero ulteriormente diminuiti grazie all'esistenza dei quantitativi provenienti dalle «riserve strategiche».

La ricorrente osserva ch'essa è già stata condannata da un giudice americano a pagare un'ammenda di 80000 dollari per gli stessi fatti cui si riferisce l'ammenda irrogata dalla Commissione. La prima ammenda, che è già stata interamente pagata, dovrebbe quindi essere dedotta da quella inflitta in un secondo momento. Ciò è conforme ai principi generali del diritto, nonché ad un principio generale di equità, riconosciuto dalla Corte di giustizia nella causa 14-68.

La convenuta sostiene che questo capo della domanda è irricevibile, poiché la decisione impugnata non riguarda questo punto. Al momento in cui la Commissione adottava la decisione, il 16 luglio 1969, essa ignorava che la ricorrente era stata condannata, il 3 luglio, da un giudice americano, in via transattiva, ad un'ammenda di 80000 dollari, ch'essa aveva pagato l'11 luglio 1969. L'avvocato della ricorrente informava la Commissione di questo fatto solo con lettera del 3 settembre 1969, chiedendo al tempo stesso di dedurre l'ammontare sopra menzionato dall'ammenda irrogata con la decisione impugnata. La Commissione non ha ancora adottato alcuna decisione in merito. Con lettera del 25 settembre, il direttore generale della concorrenza comunicava alla ricorrente che sembrava necessario un nuovo esame della questione. Stando così le cose, la ricorrente non subirebbe alcuna lesione sul piano della tutela giurisdizionale, se la Corte non prendesse in considerazione questo capo della domanda: essa avrebbe infatti la possibilità di adire in futuro la Corte, contro un'eventuale decisione negativa della Commissione.

Nella replica, la ricorrente si rimette alla Corte circa la questione del se quest'ultima possa statuire sulla domanda di detrazione della ammenda inflitta dalla Southern Court di New York, senza una previa decizione della Commissione.

Nella controreplica, la convenuta dichiara che la Commissione deciderà fra breve in merito alla domanda della ricorrente.

Nel 1958 la ricorrente concludeva con la «N.V. Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie» di Amsterdam (in prosieguo denominata «Nedchem»), che agiva di concerto con altre cinque imprese olandesi da essa in seguito rappresentate, e con la «Buchler & Co.» di Braunschweig un accordo inteso alla ripartizione dei rispettivi mercati nazionali e alla determinazione di prezzi concordati e di quote per l'esportazione di chinina e di chinidina in altri Paesi. La Buchler recedeva da questo accordo il 28 febbraio 1959. Nel luglio 1959, a seguito dell'intervento del Bundeskartellamt, cui l'accordo era stato notificato, la Boehringer e la Nedchem modificavano l'accordo stesso in modo da escluderne le forniture destinate agli Stati membri della CEE.

Nel 1960, veniva creata una nuova intesa fra la Boehringer e le altre due imprese sopra menzionate, intesa cui partecipavano anche, poco tempo dopo, alcune imprese francesi e inglesi. Essa si basava anzitutto su un accordo relativo al commercio con i Paesi terzi (in appresso denominato «accordo per l'esportazione»), che prevedeva, fra l'altro, la determinazione concordata dei prezzi e degli sconti da applicare alle esportazioni di chinina e di chinidina, nonché l'assegnazione di quote d'esportazione, garantita da un sistema di compensazione per il caso che le quote venissero superate o non fossero raggiunte. Inoltre, un «gentlemen's agreement» fra gli stessi contraenti estendeva le suddette disposizioni a tutte le vendite effettuate all'interno del mercato comune. Questo atto sanciva anche il principio della protezione dei mercati nazionali a favore di ciascun produttore, ed impegnava i membri francesi dell'intesa a non fabbricare chinidina sintetica.

Con decisione 16 luglio 1969 (GU n. L 192, pag. 5 e segg.), ritenendo che le restrizioni della concorrenza così stabilite potessero pregiudicare il commercio fra gli Stati membri, la Commissione infliggeva alla ricorrente un'ammenda di 190.000 unità di conto.

Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 26 settembre 1969, l'impresa Boehringer ha proposto ricorso avverso tale decisione.

La ricorrente fa carico alla Commissione di non aver tenuto conto del fatto che la presunta infrazione doveva essere ormai prescritta, dato il periodo trascorso dal momento in cui avvenivano i fatti a quello in cui la Commissione instaurava la procedura amministrativa.

1 testi che attribuiscono alla Commissione il potere d'infliggere ammende in caso di violazione delle norme sulla concorrenza non prevedono la prescrizione. Onde adempiere la sua funzione di garantire la certezza del diritto, il termine di prescrizione dev'essere stabilito in precedenza. La determinazione della sua durata e delle modalità d'applicazione è di competenza del legislatore comunitario.

Questo mezzo è quindi infondato.

Si fa carico alla Commissione di aver violato l'articolo 19, n. 1, del regolamento del Consiglio n. 17/62, nonché l'articolo 4 del regolamento della Commissione n. 99/63 e l'articolo 190 del trattato, in quanto la comunicazione scritta degli addebiti, in data 30 luglio 1968, non indicava in modo dettagliato i fatti cui si riferiva la Commissione e le relative prove.

L'articolo 19, n. 1, del regolamento n. 17 obbliga la Commissione, prima che venga adottata una decisione in materia di ammende, a dar modo agl'interessati di manifestare il proprio punto di vista relativamente agli addebiti su cui essa si basa. L'articolo 4 del regolamento 99/63 della Commissione prevede che questa, nel decidere, prende in considerazione soltanto quegli addebiti sui quali le imprese ed associazioni d'imprese, contro cui la decisione è diretta, hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista. La comunicazione degli addebiti risponde a questa esigenza, allorché enuncia, sia pur sommariamente, ma in modo chiaro, i principali fatti sui quali la Commissione si basa. L'obbligo imposto dall'articolo 19 è adempiuto allorché la Commissione comunica, durante la procedura amministrativa, gli elementi necessari alla difesa.

Nella fattispecie, la Commissione ha chiaramente esposto i principali fatti sui quali si è basata nel formulare gli addebiti, riferendosi espressamente a dichiarazioni contenute nei verbali di talune riunioni delle imprese interessate, nonché alla corrispondenza relativa alla protezione dei mercati nazionali, intercorsa fra dette imprese nel periodo ottobre-novembre 1963. In base ai suoi controlli, essa sostiene d'altra parte che gl'interessati hanno continuato a scambiarsi dati sulle vendite in vista dell'eventuale perequazione quantitativa ed hanno applicato sino alla fine del 1964 una politica di prezzi uniformi, deducendone che il gentlemen's agreement relativo all'attività di produzione di vendita nel mercato comune ha continuato ad essere applicato dopo il 1962.

Le censure formulate circa la comunicazione degli addebiti sono quindi infondate.

La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato il suo diritto alla difesa, impedendole, nel corso della procedura amministrativa, di consultare i principali documenti sui quali si basa la decisione impugnata. La convenuta oppone che la ricorrente era stata posta in grado di prendere visione dei documenti rilevanti ai fini della valutazione degli addebiti.

Nella comunicazione degli addebiti si fa carico alla ricorrente di aver applicato fino al 1966, precisamente per le vendite in Italia, nel Belgio e nel Lussemburgo, una politica di prezzi concordati con altri produttori di chinina. Secondo tale comunicazione, il comportamento concordato risulta, fra l'altro, dall'uniformità dei prezzi praticati dalle imprese per le rispettive vendite nei suddetti paesi. A sostegno di tale affermazione, la comunicazione degli addebiti (par. 11, ultimo comma) adduce il risultato dei controlli effettuati da incaricati della Commissione in detti paesi. Nel corso della procedura amministrativa, la ricorrente ha chiesto alla Commissione di comunicarle il risultato di tali controlli. La Commissione ha opposto un rifiuto, invocando la necessità di tutelare il segreto degli affari delle altre imprese.

Risulta tuttavia che la Commissione ha sostenuto che le imprese si sono regolarmente scambiate informazioni sui dati relativi alle quantità vendute negli Stati in questione. In caso di dubbio, d'altra parte, la Commissione avrebbe potuto interpellare le altre imprese interessate prima di comunicare eventualmente alla ricorrente, come richiesto da quest'ultima, i documenti che le riguardavano. Ora, non risulta che la Commissione le abbia interpellate.

Ciò nondimeno, nel corso della procedura amministrativa, la ricorrente non ha mai contestato di aver praticato una politica di prezzi concordati sino alla fine di ottobre 1964. La mancata comunicazione di documenti sembra perciò aver potuto influire sulle possibilità di difesa della ricorrente in sede amministrativa soltanto per quanto riguarda il mese di gennaio 1965. Questo punto va quindi vagliato nell'ambito dell'esame del merito.

La ricorrente assume che tanto il comitato consultivo competente in materia d'intese quanto la Commissione si sono basati su un testo non definitivo del verbale dell'audizione, che non teneva conto delle modifiche da essa proposte. Ciò sarebbe incompatibile coi principi dello Stato di diritto relativi alla tutela dei diritti fondamentali di una impresa passibile di sanzioni.

Il carattere provvisorio del verbale dell'audizione sottoposto ai due organi summenzionati non costituisce un difetto della procedura amministrativa tale da inficiare la legittimità della decisione che ne rappresenta il risultato, se non quando il testo sia redatto in modo tale da indurre in errore su un punto essenziale. Dall'esame degli emendamenti proposti dalla ricorrente al progetto di verbale risulta che le modifiche richieste non riguardavano punti essenziali, cosicché il testo definitivo del verbale, contenente tutte le modifiche proposte dalla ricorrente, non si discosta in alcun punto essenziale del progetto presentato ai membri della Commissione. Questo progetto non ha potuto perciò alterare le dichiarazioni degl'interessati, ed ha fornito al comitato consultivo ed alla Commissione informazioni complete circa il contenuto essenziale delle dichiarazioni rilasciate in occasione dell'audizione.

La presente censura è quindi infondata.

La ricorrente fa carico alla Commissione di non aver informato il comitato consultivo dell'importo dell'ammenda prevista, ed insiste, nella replica, nel far valere questo mezzo, nonostante quanto la convenuta assume in contrario.

Con lettera della Commissione in data 30 maggio 1969, che accompagnava il progetto preliminare della decisione di cui trattasi, i membri del comitato consultivo sono stati informati dell'entità approssimativa delle ammende previste per le varie imprese. Il direttore che aveva firmato questa lettera aggiungeva che, nella riunione del 23 giugno 1969, egli avrebbe precisato «oralmente l'importo delle ammende previste per il momento». Da estratti del resoconto della riunione risulta che i membri del comitato hanno avuto le suddette precisazioni ed hanno potuto esprimere il loro parere in proposito.

La presente censura è quindi infondata.

La ricorrente fa valere l'illegittimità della decisione per il fatto che la procedura amministrativa si sarebbe svolta in modo irregolare, in quanto i membri della Commissione che dovevano fissare l'ammenda non erano presenti all'audizione.

La procedura dinanzi alla Commissione ai fini dell'applicazione dell'articolo 85 del trattato è una procedura amministrativa, anche quando può dar luogo all'irrogazione di ammende. Nell'ambito di una procedura del genere, nulla osta a che i membri della Commissione cui spetta la decisione d'infliggere un'ammenda siano informati del risultato dell'audizione da parte di persone alla quali la Commissione abbia conferito il mandato di procedere alla stessa, in conformità all'articolo 9, n. 1, del regolamento n. 99. Il fatto che la ricorrente non sia stata sentita personalmente dai membri della Commissione, in occasione dell'audizione, non può quindi viziare la decisione impugnata.

La ricorrente sostiene inoltre l'illegittimità della decisione, derivante dal fatto che durante la procedura amministrativa il relativo fascicolo non è stato comunicato integralmente a ciascun membro della Commissione.

Risulta tuttavia che i membri della Commissione erano stati informati in modo preciso e completo dei punti essenziali della questione, e potevano senz'altro accedere all'intero fascicolo.

La censura della ricorrente è quindi infondata.

La ricorrente fa carico alla Commissione di aver considerato come un tutto inscindibile, ai fini dell'applicazione dell'articolo 85, l'accordo per l'esportazione relativo al commercio con i paesi terzi e il gentlemen's agreement che disciplinava l'attività dei membri dell'intesa nel mercato comune. A differenza dell'accordo per l'esportazione, il gentlemen's agreement non costituirebbe un accordo ai sensi dell'articolo 85, n. 1, e comunque avrebbe definitivamente cessato di esistere sin dalla fine di ottobre 1962. Il comportamento dei partecipanti all'accordo per l'esportazione non consentirebbe di concludere ch'essi abbiano continuato ad applicare le restrizioni della concorrenza originariamente previste dal gentlemen's agreement. Le conclusioni contrarie alle quali giunge la decisione impugnata sarebbero viziate in quanto basate su constatazioni inesatte.

Va osservato anzitutto che il gentlemen's agreement, la cui esistenza sino alla fine di ottobre 1962 è riconosciuta dalla ricorrente, aveva lo scopo di restringere la concorrenza nel mercato comune. I partecipanti all'accordo per l'esportazione avevano convenuto di agire in conformità al gentlemen's agreement, ed ammettono di essersi attenuti a quest'ultimo sino alla fine di ottobre 1962. Tale atto costituiva perciò la fedele espressione della comune volontà dei membri dell'intesa circa il loro comportamento nel mercato comune. Esso conteneva inoltre una clausola, secondo cui la violazione del gentlemen's agreement avrebbe costituito ipso facto una violazione dell'accordo per l'esportazione. Stando così le cose, va tenuto conto di questo nesso nel qualificare il gentlemen's agreement rispetto alle categorie di atti vietati dall'articolo 85, n. 1.

La convenuta fonda la sua tesi, relativa al mantenimento in vigore del gentlemen's agreement fino al febbraio 1965, su documenti e dichiarazioni dei partecipanti all'intesa che non consentono, dato il loro contenuto non chiaro e talvolta contraddittorio, di stabilire se le imprese di cui trattasi avessero inteso porre fine al gentlemen's agreement nella riunione del 29 ottobre 1962. È quindi necessario prendere in esame il comportamento delle imprese nel mercato comune dopo il 29 ottobre 1962 in merito ai quattro punti relativi alla ripartizione dei mercati nazionali, alla fissazione di prezzi uniformi, alla determinazione di quote di vendita e al divieto di fabbricare chinidina sintetica.

Il gentlemen's agreement garantiva la protezione dei singoli mercati nazionali a favore dei produttori dei vari Stati membri. Successivamente all'ottobre 1962, epoca in cui vendite di una certa importanza avevano luogo su uno di tali mercati da parte di produttori degli altri Stati (vendite di chinina e di chinidina in Francia), questi si allineavano sostanzialmente ai prezzi interni francesi, più elevati dei prezzi all'esportazione verso i paesi terzi. Non sembra che si siano avute modifiche nel volume insignificante degli scambi fra gli altri Stati membri contemplati dalla clausola di protezione nazionale, nonostante le notevoli differenze esistenti fra i prezzi praticati in ciascuno di detti Stati. Le divergenze fra le varie legislazioni interne di questi Stati non bastano a spiegare tali differenze di prezzo, né la sostanziale mancanza di scambi.

Lo scambio di corrispondenza avvenuto nel periodo ottobre-novembre 1963 fra i partecipanti all'accordo per l'esportazione, in merito alla protezione dei mercati nazionali, conferma senz'altro la volontà delle imprese interessate di lasciare immutato questo stato di cose. Un'ulteriore conferma di questa volontà è stata data dalla Nedchem, in occasione della riunione delle imprese interessate tenutasi a Bruxelles il 14 marzo 1964.

Da tali circostanze risulta che, per quanto riguarda la restrizione della concorrenza derivante dalla protezione dei mercati nazionali dei produttori, questi, dopo la riunione del 29 ottobre 1962, hanno continuato ad attenersi al gentlemen's agreement del 1960 ed hanno confermato la loro comune volontà di agire in tal senso.

La ricorrente sostiene che, in particolare a causa della penuria di materie prime, la ripartizione dei mercati nazionali, quale risulta dallo scambio di lettere del periodo ottobre-novembre 1963, non poteva in alcun modo influire sulla concorrenza nel mercato comune.

Nonostante la scarsezza delle materie prime e l'aumento della domanda dei prodotti in questione, l'una e l'altro constatati dalla decisione impugnata, una seria minaccia di penuria si è tuttavia manifestata soltanto nel 1964, a seguito dell'interruzione delle forniture dell'amministrazione americana alla Nedchem. D'altra parte, una situazione del genere non è in grado di legittimare un'intesa che ha per oggetto la restrizione della concorrenza nel mercato comune e che pregiudica gli scambi fra gli Stati. La ripartizione dei mercati nazionali ha lo scopo di restringere la concorrenza e il volume degli scambi nel mercato comune. Se l'intesa ha potuto avere in pratica, quando si è manifestata la minaccia di penuria di materie prime, ripercussioni meno importanti sulla concorrenza e sul commercio internazionale che non in periodo normale, ciò non toglie che i partecipanti non avevano posto fine a tale ripartizione. La ricorrente, del resto, non ha fornito a questo riguardo alcun elemento decisivo per provare ch'essa aveva cessato di agire in conformità all'intesa prima della data di estinzione dell'accordo per l'esportazione.

Sono quindi infondati i mezzi diretti contro la parte della decisione relativa al mantenimento in vigore dell'accordo sulla protezione dei mercati nazionali dei produttori fino all'inizio del febbraio 1965.

Per quanto riguarda la determinazione di prezzi di vendita concordati per i mercati non riservati (Unione belgo-lussemburghese ed Italia), il gentlemen's agreement prevedeva l'applicazione dei listini per l'esportazione nei paesi terzi, concordati in conformità all'accordo per l'esportazione. La determinazione di prezzi concordati per quasi tutta la produzione di chinina e di chinidina venduta nel mercato comune è in grado di pregiudicare il commercio fra gli Stati membri e limita gravemente la concorrenza nel mercato comune. Qualora, come sostiene la convenuta, i partecipanti all'accordo per l'esportazione avessero continuato sino al febbraio 1965 ad applicare, per le vendite nei suddetti Stati membri, i loro listini per l'esportazione, ciò proverebbe ch'essi hanno continuato ad attenersi alla parte del gentlemen's agreement relativa alla fissazione di prezzi di vendita concordati.

Per il periodo novembre 1962-aprile 1964, i dati forniti dalla convenuta presentano una sostanziale e costante identità fra i prezzi dei listini per l'esportazione fissati nell'ambito dell'intesa ed i prezzi praticati dagl'interessati, compresa la ricorrente, per le vendite nei mercati nazionali non protetti della Comunità. Quando questi ultimi prezzi si discostano dai listini per l'esportazione, ciò avviene in funzione di ribassi o maggiorazioni che corrispondono in generale a quelli convenuti nell'ambito del gentlemen's agreement. Per il periodo sopra indicato, contrariamente a quanto essa ha fatto per una parte dell'anno 1964, la ricorrente non ha fornito alcuna prova né offre alcuna prova contraria in grado di inficiare la validità dell'argomentazione della Commissione. D'altra parte, l'aumento dei prezzi nella misura del 15 %, concordato il 12 marzo 1964 in forza dell'accordo per l'esportazione, aumento che aveva fatto cessare l'opposizione della Nedchem, veniva uniformemente applicato, nonostante il fatto che quest'impresa avrebbe preferito continuare a praticare prezzi più bassi, anche per le vendite in Italia, nel Belgio e nel Lussemburgo.

Da tali circostanze risulta che, in materia di prezzi di vendita, i partecipanti all'accordo per l'esportazione hanno continuato, dopo l'ottobre 1962, a comportarsi nel mercato comune come se il gentlemen's agreement del 1960 fosse ancora in vigore.

Il comportamento tenuto dai membri dell'intesa in materia di prezzi, dal mese di maggio 1964, ha costituito oggetto di discussioni approfondite soltanto a seguito delle domande rivolte dalla Corte alla convenuta durante la fase orale del procedimento. Dal dibattito, tenuto conto dei dati forniti dalle parti, risulta che nel corso del 1964, e precisamente a decorrere dal mese di maggio, uno dei membri dell'intesa ha applicato sempre più di frequente prezzi che si discostavano dai listini per l'esportazione, senza che la convenuta sia stata in grado di dimostrare in modo convincente come questo fatto possa conciliarsi con il mantenimento di vigore dell'accordo di cui trattasi. La mancata comunicazione agl'interessati del risultato dei controlli effettuati in Italia e nel Belgio, che ha reso impossibile qualsiasi spiegazione e discussione allo stadio della procedura amministrativa, sembra aver contribuito a tenere in ombra fatti che avrebbero dovuto essere chiariti.

Stando così le cose, non è sufficientemente provato che la ricorrente abbia praticato, di comune accordo con gli altri produttori, prezzi uniformi per le sue vendite nell'Unione belgo-lussemburghese e in Italia, a partire dal maggio 1964. L'infrazione non riguarda quindi il periodo maggio 1964-febbraio 1965.

Circa la determinazione di quote di vendita per il mercato comune, che era accompagnata da un sistema di compensazione e costituiva una ulteriore garanzia della ripartizione dei mercati nazionali, la ricorrente sostiene che la condizione indispensabile per il funzionamento di un sistema del genere, e cioè la reciproca informazione su tutte le vendite, comprese quelle effettuate nella Comunità, non si era più realizzata successivamente al mese di ottobre 1962.

Non risulta in modo certo che le informazioni degli interessati sulle vendite, prodotte dalla convenuta a sostegno della sua affermazione contraria, riguardino anche le vendite nel mercato comune. In genere questi documenti si riferiscono invece espressamente alle «vendite all'esportazione», espressione mediante la quale i membri dell'intesa designavano abitualmente le vendite nei paesi terzi. Da uno scambio di lettere del gennaio 1964 fra due membri dell'intesa risulta inoltre che anche la comunicazione dei dati relativi a queste vendite all'esportazione non veniva più effettuata regolarmente. La stessa convenuta, nella motivazione della decisione impugnata, riconosce che negli anni 1963-1964 il sistema delle compensazioni, che doveva garantire il rispetto delle quote, non veniva applicato a causa della scarsezza delle materie prime e della dilatazione della domanda, cosicché i membri dell'intesa non avevano più interesse ad effettuare forniture compensative fra loro.

La convenuta ha prodotto nella fase orale una tabella di dati relativi ai quantitativi di chinina venduti dalla Nedchem, dalla Boehringer e dalla Buchler, dal 1962 al 1964, allo scopo di dimostrare che tali quantitativi, considerati in percentuale sul totale delle quote, non si discostano sensibilmente, per il periodo in questione, dalle quote assegnate alle singole imprese nell'ambito dell'intesa, e che perciò il sistema delle quote aveva continuato a funzionare dopo il 1962.

Tuttavia la tabella summenzionata, che del resto non comprende le vendite di chinidina, fa apparire che, anche prendendo come base la media degli ultimi due anni, sussistono scarti non indifferenti per ciascuna delle tre imprese rispetto alle loro quote. I dati forniti dalla Commissione hanno inoltre carattere globale, in quanto si riferiscono a tutte le vendite di chinina degli interessati, e non consentono quindi di stabilire quale sia stata l'evoluzione del comportamento di questi ultimi nel mercato comune. In mancanza di prove sufficienti circa il mantenimento di vigore del sistema delle quote per le vendite nel mercato comune successivamente all'ottobre 1962, si deve concludere che le censure della ricorrente relative a questa parte della decisione impugnata sono fondate.

Il gentlemen's agreement vietava al gruppo delle imprese francesi la produzione di chinidina sintetica. Data la gravità delle restrizioni imposte a talune imprese di uno Stato membro a favore di imprese di altri Stati membri, e tenuto conto dell'importanza di queste imprese sul mercato di cui trattasi, tale divieto ha manifestamente lo scopo di restringere il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune e può pregiudicare il commercio fra gli Stati membri. La circostanza che le imprese francesi non sarebbero state in grado, all'epoca in cui l'accordo era stato concluso, di produrre chinidina sintetica non può legittimare una restrizione del genere, che escludeva qualsiasi possibilità da parte loro d'intraprendere tale attività.

Il fatto che le imprese francesi abbiano accettato questa limitazione della loro libertà d'azione può spiegarsi col loro interesse — visti i prezzi particolarmente elevati ch'esse praticavano per i loro prodotti in Francia — a conservare la protezione di cui fruivano sul loro mercato nazionale. Tenendo conto del nesso esistente fra queste due restrizioni della concorrenza, si può logicamente concludere che il divieto di produrre abbia avuto la stessa durata della detta protezione. Se è vero che la Boehringer, nel marzo 1964, cedeva una licenza per la produzione di chinidina al membro inglese ancora partecipante all'intesa, al quale il gentlemen's agreement imponeva un divieto analogo a quello imposto alle imprese francesi, ciò non modifica affatto le precedenti constatazioni sui rapporti esistenti tra le imprese francesi ed i membri tedeschi e olandesi dell'impresa. A causa della scarsezza di materie prime, di cui dà atto la decisione impugnata (n. 29, ultimo comma), è possibile che la protezione dei mercati nazionali non abbia, nell'ultimo periodo, esplicato effetti rilevanti sul piano della concorrenza e degli scambi fra gli Stati membri; ciò non toglie però che questa intesa è rimasta in vigore sino al febbraio 1965. In mancanza di qualsiasi prova contraria e in considerazione del nesso sopra indicato fra i due aspetti dell'intesa, si deve ritenere che l'accordo che restringeva la libertà di produzione delle imprese francesi abbia avuto la stessa durata.

Le censure che la ricorrente fa valere in proposito sono quindi infondate.

Da tutto quanto precede risulta che la ricorrente ha partecipato con altri produttori di chinina e di chinidina ad un'intesa vietata dall'articolo 85 del trattato CEE. Quest'intesa è rimasta in vigore, per la maggior parte dei suoi aspetti, anche dopo la riunione del 29 ottobre 1962. Seri dubbi circa il mantenimento in vigore dell'intesa dopo il 1962 sussistono unicamente per quanto riguarda l'applicazione delle quote di vendita. Tuttavia, la circostanza che le imprese non abbiano continuato ad applicare il sistema delle quote non sembra aver sensibilmente migliorato le condizioni della concorrenza, dal momento ch'esse hanno continuato a praticare prezzi concordati, a procedere uniformemente, per le vendite nel mercato comune, ad aumenti dei prezzi decisi in comune nell'ambito dell'accordo per l'esportazione e messi in atto nel marzo e nell'ottobre 1964, e infine ad applicare la protezione dei rispettivi mercati nazionali e il divieto di produrre chinidina sintetica imposto alle imprese francesi. L'applicazione di prezzi uniformi per le vendite in Italia, nel Belgio e nel Lussemburgo ha potuto ciò nondimeno essere accertata soltanto fino all'aprile 1964.

Infine, anche ammettendo che l'accordo per l'esportazione abbia potuto funzionare indipendentemente dall'accordo relativo al mercato comune, va constatato che in realtà i membri dell'intesa hanno attribuito grande importanza al fatto che i due accordi venissero applicati congiuntamente. Benché a decorrere dall'ottobre 1963 l'accordo per l'esportazione sia stato dichiarato «sospeso», dalle dichiarazioni rilasciate dagl'interessati nelle riunioni tenutesi in epoca successiva, nonché in generale dal loro ulteriore comportamento, risulta chiaramente ch'essi erano sempre interessati a che l'accordo rimanesse in vita, in particolare' al fine di una sua eventuale applicazione nel mercato comune.

La ricorrente si duole che la Commissione abbia violato l'articolo 15 del regolamento n. 17, in quanto la decisione impugnata le fa carico di aver agito intenzionalmente.

Il suddetto articolo 15 non limita l'applicazione delle sanzioni da esso previste unicamente al caso in cui l'infrazione venga commessa intenzionalmente. Una considerazione del genere può essere rilevante solo ai fini della determinazione dell'importo dell'ammenda.

La ricorrente fa carico alla Commissione di averle inflitto un'ammenda per un'infrazione ormai cessata. Il non aver tenuto conto di tale circostanza, almeno ai fini della commisurazione dell'ammenda, costituirebbe un abuso di potere da parte della convenuta.

La Corte osserva invece che le sanzioni previste dall'articolo 15 del regolamento n. 17 non hanno il carattere di penalità di mora. Esse hanno lo scopo di reprimere comportamenti illeciti, come pure di prevenire il loro ripetersi. Questa finalità non potrebbe essere adeguatamente raggiunta qualora l'applicazione della sanzione fosse limitata alle sole infrazioni attuali. Il potere d'infliggere sanzioni spettante alla Commissione non è affatto menomato dalla circostanza che il comportamento che costituisce l'infrazione e la possibilità ch'esso produca effetti dannosi siano cessati. La valutazione della gravità dell'infrazione, ai fini della determinazione dell'importo dell'ammenda, deve avvenire tenendo conto, in particolare, della natura delle restrizioni imposte alla concorrenza, del numero e dell'importanza delle imprese interessate, della parte del mercato ch'esse rispettivamente controllano nella Comunità, nonché della situazione del mercato all'epoca in cui è stata commessa l'infrazione.

La ricorrente fa carico alla Commissione di aver fissato dapprima un ammontare globale dell'ammenda da infliggere all'intesa, e di averlo quindi ripartito fra le varie imprese. Questo modo di procedere sarebbe incompatibile con l'esigenza di fissare individualmente l'ammenda. Inoltre, rispetto alle altre imprese, la ricorrente sarebbe stata oggetto di una discriminazione, dato l'importo eccessivo dell'ammenda inflittale.

La Corte rileva che la preventiva fissazione di un limite massimo globale dell'ammenda, in relazione alla gravità del danno che l'intesa costituiva per la concorrenza e per gli scambi nel mercato comune, non è incompatibile con la determinazione individuale della sanzione. In realtà, la posizione e il comportamento delle singole imprese, come pure l'importanza della funzione da esse svolta nell'intesa, possono essere presi in considerazione nella determinazione dell'importo delle rispettive ammende.

Nella fattispecie, la decisione impugnata ha preso espressamente in considerazione, al n. 40, 2o e 4o comma, la posizione e la funzione della ricorrente nell'ambito dell'intesa. La decisione tiene conto dell'influenza preponderante esercitata dalla ricorrente (e dalla Nedchem) nell'elaborazione e nell'esecuzione degli accordi, e soprattutto della sua posizione di forza sul piano dell'approvvigionamento di materie prime. Quest'ultima circostanza giustifica, secondo la Commissione, il fatto che alla ricorrente sia stata irrogata un'ammenda relativamente più grave di quelle inflitte alle altre imprese. Anche tenendo conto del presunto modesto rendimento delle piantagioni di china della ricorrente nel Congo, negli anni 1963-1964, il fatto ch'essa potesse contare in avvenire su rilevanti risorse proprie era tale, in periodo di scarsezza di materie prime sul mercato internazionale, da conferire alla ricorrente una grande influenza sugli altri membri dell'intesa, la cui posizione, quanto all'approvvigionamento, era più debole.

Questo ragionamento della Commissione è esatto.

Dal resoconto delle riunioni congiunte, tenute nei giorni 25 settembre e 29 ottobre 1962 dai membri dell'intesa, risulta infine che questi erano consapevoli dell'incompatibilità del loro comportamento coi divieti posti dal diritto comunitario. La gravità e la volontarietà delle infrazioni giustifica quindi l'importo elevato dell'ammenda. Quanto si afferma nella decisione impugnata circa le infrazioni imputabili alla ricorrente è perciò sostanzialmente fondato.

Il fatto che non si debbano prendere in considerazione la determinazione di quote di vendita per il periodo novembre 1962-febbraio 1965 e la determinazione di prezzi di vendita per il periodo maggio 1964-febbraio 1965 non diminuisce sensibilmente la gravità delle restrizioni della concorrenza derivanti dall'intesa. È quindi giustificata soltanto una lieve diminuzione dell'ammenda, che va ridotta a 180000 u.c.

La ricorrente sostiene che l'ammenda di 80000 dollari inflittale da un giudice statunitense per gli stessi fatti, e già pagata prima che venisse adottata la decisione impugnata, dovrebbe essere dedotta dall'importo dell'ammenda litigiosa.

Le sanzioni di cui trattasi sono state inflitte per restrizioni della concorrenza verificatesi al di fuori della Comunità. Non se ne deve quindi tener conto nell'ambito della presente controversia.

Ai sensi dell'articolo 69, paragrafo 2, 1o comma, del regolamento di procedura della Corte, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente è rimasta soccombente nei capi principali della domanda. Le spese del giudizio vanno quindi poste a suo carico.