Decisione di esecuzione della Commissione del 22 marzo 2013 che esonera taluni servizi del settore postale in Ungheria dall’applicazione della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali [notificata con il numero C(2013) 1568] (Il testo in lingua ungherese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (2013/154/UE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea,

vista la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali¹, in particolare l’articolo 30, paragrafi 5 e 6,

Con messaggio elettronico del 3 ottobre 2012 Magyar Posta Zrt. ha presentato alla Commissione una richiesta ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 5, della direttiva 2004/17/CE. Conformemente all’articolo 30, paragrafo 5, primo comma, la Commissione ne ha informato le autorità ungheresi con lettera del 19 ottobre 2012. La Commissione ha chiesto informazioni supplementari alle autorità ungheresi con messaggio elettronico del 22 novembre 2012, all’autorità nazionale di regolamentazione² con messaggio elettronico del 7 gennaio 2013 e al richiedente con messaggi elettronici rispettivamente del 12 novembre 2012 e del 7 gennaio 2013. Le suddette informazioni sono state trasmesse dalle autorità ungheresi con messaggio elettronico del 13 gennaio 2013, dall’autorità nazionale di regolamentazione il 21 gennaio 2013 e dal richiedente rispettivamente il 20 novembre 2012 e il 15 gennaio 2013.

La richiesta presentata da Magyar Posta riguarda taluni servizi postali nonché determinati servizi non postali da essa prestati sul territorio ungherese. I servizi interessati vengono descritti come segue nella richiesta:

1. a) servizi pacchi ordinari nazionali per i consumatori (di seguito C2X) che comprendono i servizi pacchi ordinari da consumatore a consumatore (di seguito C2C) e i servizi pacchi ordinari da consumatore ad azienda (di seguito C2B);

2. b) servizi pacchi ordinari nazionali per le aziende (di seguito B2X) che comprendono i servizi pacchi ordinari da azienda ad azienda (di seguito B2B) e i servizi pacchi ordinari da azienda a consumatore (di seguito B2C);

3. c) servizi pacchi espressi nazionali;

4. d) servizi pacchi via corriere nazionali;

5. e) servizi pallet nazionali;

6. f) servizi di logistica contrattuale.

Magyar Posta fornisce i servizi suddetti — tranne la logistica contrattuale e, in certa misura, i servizi pallet nazionali — nel cosiddetto settore corriere, espressi e pacchi dell’Ungheria. Il settore corriere, espressi e pacchi è un segmento del mercato dei trasporti di merci e del mercato postale che fornisce servizi in tempi garantiti, vale a dire che il prestatore del servizio contrae l’obbligo nei confronti del mittente di consegnare l’invio entro un dato periodo o ad un momento preciso.

L’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE dispone che gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività rientrante nel campo di applicazione della direttiva stessa non siano soggetti alla direttiva se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’esposizione diretta alla concorrenza è valutata sulla base di criteri oggettivi che tengono conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato. Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro ha attuato e applicato le norme della legislazione dell’UE sulla liberalizzazione di un determinato settore o di parti di esso. La legislazione pertinente è elencata nell’allegato XI della direttiva 2004/17/CE; per il servizio postale è fatto riferimento alla direttiva 97/67/CE.

La richiesta riguarda i servizi postali come i servizi pacchi ordinari nazionali per i consumatori, i servizi pacchi ordinari nazionali per le aziende, i servizi pacchi espressi nazionali e i servizi pacchi via corriere nazionali, oltre ad altri servizi non postali, ossia quelli che rientrano nei servizi pallet nazionali e di logistica contrattuale.

L’Ungheria ha attuato e applicato la direttiva 97/67/CE, modificata dalla direttiva 2002/39/CE e dalla direttiva 2008/6/CE, facendo uso della possibilità, offerta dall’articolo 3, paragrafo 1, di quest’ultima, di riservare taluni invii di corrispondenza³ fino al 31 dicembre 2012 per il prestatore del servizio universale designato, Magyar Posta⁴. Nessuno dei servizi oggetto della presente richiesta era riservato al momento della richiesta. Visto che l’Ungheria ha raggiunto il livello di apertura del mercato previsto dalla legislazione di cui all’elenco dell’allegato XI della direttiva 2004/17/CE, il mercato deve considerarsi liberamente accessibile ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 3, primo comma, della stessa direttiva. Occorre valutare l’esposizione diretta alla concorrenza su un determinato mercato in base a vari criteri, nessuno dei quali di per sé determinante.

Per quanto riguarda i mercati interessati dalla presente decisione, un parametro da prendere in considerazione è la quota di mercato degli operatori principali in un determinato mercato. Un altro criterio è il grado di concentrazione dei mercati interessati. Poiché le diverse attività oggetto della presente decisione sono caratterizzate da condizioni differenti, l’esame della situazione concorrenziale deve tenere conto delle situazioni specifiche dei diversi mercati.

La presente decisione fa salva l’applicazione delle regole della concorrenza. In particolare i criteri e la metodologia usati per valutare l’esposizione diretta alla concorrenza a norma dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE non sono necessariamente identici a quelli usati per la valutazione a norma dell’articolo 101 o 102 TFUE o del regolamento del Consiglio (CE) n. 139/2004, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («regolamento CE sulle concentrazioni»)⁵.

In decisioni precedenti adottate in base al regolamento sulle concentrazioni⁶, la Commissione ha sostenuto che il mercato dei servizi di consegna dei pacchi può essere suddiviso nel modo seguente:

Secondo il richiedente i mercati del prodotto per i servizi di consegna dei pacchi sono quelli elencati nel considerando 2. Questo approccio è globalmente in linea con la prassi della Commissione. Nondimeno, il richiedente ha valutato il mercato nazionale B2X complessivamente (ossia senza distinzione tra i segmenti B2B e B2C), il che può non essere del tutto in linea con la prassi della Commissione.⁹

Il richiedente sostiene che Magyar Posta non fa distinzioni tra i servizi B2B and B2C in termini di prezzi disponibili né distingue i servizi in base ai gruppi di destinatari. Quest’argomentazione è sostenuta anche dalle autorità ungheresi¹⁰, che sottolineano altresì che, stando alle informazioni disponibili sui siti Internet dei principali concorrenti di Magyar Posta, sui pacchi postali ordinari B2X non si fa distinzione, in termini di prezzi al pubblico, tra destinatari consumatori e imprese.

Le decisioni precedentemente adottate¹¹ a norma dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE in merito ai pacchi postali distinguono tra pacchi postali ordinari B2B e B2C. Tuttavia in tutti i casi il risultato della valutazione per entrambi i mercati è lo stesso, il che sembra indicare che la definizione di mercato del prodotto avrebbe potuto essere lasciata aperta.

Inoltre, dalle informazioni fornite dall’autorità nazionale di regolamentazione¹² risulta che in entrambi gli scenari (se per i pacchi postali ordinari si considerassero due mercati separati B2B e B2C o un solo mercato B2X) il risultato della valutazione della situazione concorrenziale sarebbe lo stesso.

In base ai dati di cui ai considerando da 9 a 13, ai fini della valutazione a norma della presente decisione e fatta salva la normativa sulla concorrenza, il mercato del prodotto può essere considerato quello B2X, mentre la definizione precisa di mercato del prodotto può essere lasciata aperta in quanto il risultato dell’analisi rimane lo stesso, sia essa basata su una definizione restrittiva o estensiva.

Le decisioni precedentemente adottate dalla Commissione a norma dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE13 consideravano i servizi di pacchi espressi e via corriere un unico mercato del prodotto. Il richiedente suppone che i servizi pacchi espressi e via corriere appartengano a mercati diversi. Ai fini della valutazione a norma della presente decisione e fatta salva la normativa sulla concorrenza, si può ritenere che i mercati rilevanti del prodotto siano i servizi pacchi espressi e i servizi pacchi via corriere, mentre la definizione precisa di mercato rilevante del prodotto può essere lasciata aperta in quanto il risultato dell’analisi rimane lo stesso, sia essa basata su una definizione restrittiva o estensiva.

I servizi pallet nazionali appartengono ai cosiddetti mercati d’inoltro merci, anch’essi valutati in decisioni precedenti a norma del regolamento sulle concentrazioni. In casi precedenti, l’inoltro di merci¹⁴ è stato definito come «organizzazione del trasporto di invii […] per conto di clienti in base alle loro esigenze». Sebbene in casi precedenti siano state prese in considerazione alcune ulteriori distinzioni tra mercati del prodotto [ossia tra servizi di trasporto di merci nazionale e internazionale¹⁵, o tra diversi modi di trasporto]¹⁶, ai fini della presente valutazione, dato che la definizione del mercato non incide in modo determinante sulla valutazione a norma dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE, non si prenderà in considerazione alcuna ulteriore distinzione.

Le decisioni precedenti ai sensi del regolamento sulle concentrazioni hanno definito¹⁷ la logistica contrattuale nel modo seguente: «nella catena di approvvigionamento, è il processo di pianificazione, attuazione e controllo di un efficiente ed efficace flusso e stoccaggio di merci, servizi e relative informazioni dal punto di origine al punto di consumo al fine di soddisfare i requisiti della clientela». La Commissione ha valutato ulteriori possibili distinzioni¹⁸ (tra servizi nazionali e transnazionali, con riferimento al tipo di merci o al comparto servito, tra prestatori di servizi logistici integrati e prestatori di servizi logistici contrattuali tradizionali), ma in ultima analisi la portata effettiva della definizione di mercato del prodotto è stata lasciata aperta¹⁹. Il richiedente si allinea alla posizione della Commissione. Nel caso di specie, dato che non vi sono indicazioni della necessità di ulteriori distinzioni, ai fini della presente decisione e fatta salva la normativa sulla concorrenza, il mercato del prodotto è definito come logistica contrattuale.

In conclusione e tenuto conto di quanto sopra, ai fini della presente decisione e fatta salva la normativa sulla concorrenza i mercati rilevanti del prodotto sono quelli elencati nel considerando (2).

Nella pratica²⁰ la Commissione considera che i mercati dei servizi di consegna pacchi nazionali e i relativi segmenti abbiano ambito d’applicazione nazionale. La segmentazione è basata soprattutto sul fatto che tali servizi sono forniti a livello nazionale. La posizione del richiedente è in linea con la prassi della Commissione.

Poiché in questo caso non vi sono indicazioni di un ambito geografico più o meno ampio, ai fini della valutazione della conformità con i criteri prescritti all’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE e fatta salva la normativa sulla concorrenza, il mercato geografico rilevante è considerato essere il territorio dell’Ungheria.

Per quanto riguarda i servizi pallet nazionali e di logistica contrattuale, il richiedente considera che i mercati abbiano ambito d’applicazione nazionale. Poiché i servizi interessati dalla richiesta sono nazionali e Magyar Posta opera solo sul mercato ungherese, ai fini della presente decisione il mercato geografico rilevante è considerato essere il territorio dell’Ungheria.

Occorre tenere presente che lo scopo della presente decisione è stabilire se i servizi oggetto della richiesta siano esposti ad un livello di concorrenza (su mercati liberalmente accessibili ai sensi dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE) tale da garantire che, anche in mancanza della disciplina creata dalle norme dettagliate sugli appalti fissate dalla direttiva 2004/17/CE, gli appalti per l’esercizio delle attività considerate nel presente caso saranno aggiudicati secondo procedure trasparenti e non discriminatorie sulla base di criteri che permettano agli acquirenti di individuare la soluzione nel complesso più vantaggiosa sul piano economico.

In questo contesto va rammentato che i mercati dei prodotto sopra definiti sono generalmente caratterizzati da un ampio numero di operatori. Tuttavia, stando alle informazioni disponibili²¹, tra questi solo Magyar Posta è un ente aggiudicatore ai sensi della direttiva 2004/17/CE. All’appalto ai concorrenti di Magyar Posta ai fini dello svolgimento delle attività sopra descritte non si applicano le disposizioni della direttiva 2004/17/CE. Di conseguenza, ai fini della presente decisione e fatta salva la normativa sulla concorrenza, l’analisi del mercato non verterà sul livello generale di concorrenza in un dato mercato, ma valuterà se le attività di Magyar Posta sono esposte alla concorrenza sui mercati liberamente accessibili.

Occorre esaminare separatamente i servizi pacchi ordinari per i consumatori, dato che rispondono a necessità diverse della domanda (servizio postale universale) rispetto ai pacchi commerciali, per i quali solitamente i processi tecnologici e le soluzioni operative utilizzati per la fornitura del servizio differiscono sensibilmente. Per quanto riguarda questi servizi, Magyar Posta detiene una posizione di mercato molto forte, con una quota stimata intorno all’80 % in valore e rimasta relativamente stabile nel periodo 2008-2011. Il principale concorrente detiene una quota di mercato di circa […], mentre il resto dei grandi operatori del mercato hanno quote al di sotto del […].

La Commissione rileva altresì che, malgrado la continua espansione delle reti dei vari concorrenti, resta una notevole differenza di dimensioni tra la rete di Magyar Posta e quelle dei concorrenti²².

Occorre pertanto concludere che la categoria di servizi esaminata non è direttamente esposta alla concorrenza in Ungheria, in linea con il parere delle autorità ungheresi²³. L’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE non si applica pertanto ai contratti finalizzati allo svolgimento di tali attività in Ungheria.

Per quanto riguarda i servizi di pacchi ordinari B2X, stando alle informazioni disponibili²⁴ la quota di mercato di Magyar Posta nel 2011 si situava intorno al 35 % in volume, al secondo posto dietro il primo operatore che deteneva il 40 % del mercato, mentre il terzo concorrente aveva un 15 %. Occorre considerare questi fattori indicativi di un’esposizione diretta di Magyar Posta alla concorrenza per i servizi pacchi ordinari B2X.

La quota detenuta da Magyar Posta sul mercato dei servizi pacchi espressi nazionali è diminuita costantemente nel periodo 2008-2011, passando, in valore²⁵, da circa il 55 % nel 2008 a circa il 41 % nel 2011. La quota di mercato aggregata dei due principali concorrenti ammontava a poco più del 22 % in valore nel 2008, ed è aumentata a circa il 30 % in valore nel 2011, ossia quasi tre quarti della quota di mercato di Magyar Posta, un livello al quale essi sarebbero in grado di esercitare una pressione concorrenziale significativa su Magyar Posta²⁶.Occorre pertanto considerare questi fattori indicativi di un’esposizione diretta alla concorrenza.

Secondo il richiedente, il mercato dei servizi pacchi via corriere nazionali non è molto concentrato. Otto imprese occupano il 60-67 % del mercato in valore. Il mercato è dominato da tre imprese, ma la loro quota complessiva di mercato è stata inferiore al 50 % negli ultimi quattro anni.

La quota detenuta da Magyar Posta sul mercato dei servizi pacchi via corriere nazionali si è situata tra il 2 % e il 3 % in valore negli ultimi quattro anni. Occorre pertanto considerare questi fattori indicativi di un’esposizione diretta di Magyar Posta alla concorrenza.

In Ungheria il mercato dei servizi pallet nazionali è il secondo più piccolo nel settore corriere, espressi e pacchi e, data la sua importanza marginale, ha solo pochi operatori permanenti. La quota di mercato di Magyar Posta è diminuita in valore dal 67,6 % nel 2008 al 38,7 % nel 2010, per poi aumentare nel 2011 al 56,7 %. Il primo concorrente ha aumentato costantemente la quota di mercato tra il 2008 e il 2011. La quota di mercato complessiva del secondo e del terzo concorrente si situava tra il 20 % e il 49 % nel periodo 2008-2011, un livello al quale essi sarebbero in grado di esercitare una pressione concorrenziale significativa su Magyar Posta.

Inoltre la richiesta di Magyar Posta si riferisce solo ai servizi forniti nel settore corriere, espressi e pacchi. Inoltre, i servizi pallet sono forniti anche da imprese estranee al settore corriere, espressi e pacchi.

I fattori contenuti nei due considerando precedenti sono considerati pertanto indicativi di un’esposizione diretta di Magyar Posta alla concorrenza, in linea con il parere delle autorità ungheresi²⁷.

La quota di mercato di Magyar Posta in questo segmento è inferiore all’1 %. Il mercato è caratterizzato da un ampio numero di operatori²⁸ ed è considerato assai dinamico. Occorre pertanto considerare questi fattori indicativi di un’esposizione diretta alla concorrenza.

Sulla base dei fattori esaminati ai considerando da 2 a 34, si può ritenere che la condizione dell’esposizione diretta alla concorrenza fissata dall’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE sia rispettata in Ungheria per i seguenti servizi:

1. a) pacchi postali ordinari nazionali per le aziende (B2X);

2. b) servizi pacchi espressi nazionali;

3. c) servizi pacchi via corriere nazionali;

4. d) servizio trasporto merci combinato;

5. e) logistica contrattuale.

Dato che la condizione della libera accessibilità del mercato si considera rispettata, la direttiva 2004/17/CE non deve applicarsi quando gli enti aggiudicatori attribuiscono contratti destinati a consentire la prestazione in Ungheria dei servizi menzionati alle lettere da a) a e) del considerando 35 né quando si organizzano concorsi di progettazione ai fini dell’esercizio di tale attività in questo paese.

La presente decisione è basata sulla situazione di diritto e di fatto esistente tra ottobre 2012 e gennaio 2013, quale risulta dalle informazioni presentate da Magyar Posta e dalle autorità ungheresi. Essa potrà essere rivista, qualora cambiamenti significativi della situazione di diritto e di fatto comportino il venir meno del rispetto delle condizioni di applicabilità dell’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE.

Nondimeno, si può ritenere che la condizione dell’esposizione diretta alla concorrenza fissata dall’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE non sia rispettata per quanto riguarda i servizi pacchi ordinari nazionali per i consumatori nel territorio dell’Ungheria.

Poiché i servizi pacchi ordinari nazionali per i consumatori continuano ad essere disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, si ricorda che i contratti di appalto riguardanti diverse attività devono essere gestiti conformemente all’articolo 9 della stessa. Ciò significa che quando un ente aggiudicatore tratta appalti «misti», ossia appalti che riguardano sia attività esonerate dalla direttiva 2004/17/CE sia attività non esonerate, è necessario prendere in considerazione le attività per le quali l’appalto è principalmente destinato. In caso di appalto misto, se il fine è principalmente quello di sostenere i servizi pacchi ordinari nazionali per i consumatori, si devono applicare le disposizioni della direttiva 2004/17/CE. Quando sia obiettivamente impossibile determinare le attività alle quali l’appalto è principalmente destinato, il contratto dev’essere aggiudicato conformemente all’articolo 9, paragrafi 2 e 3, della medesima direttiva.

Le misure previste dalla presente decisione sono conformi al parere del comitato consultivo per gli appalti pubblici,