Decisione di esecuzione (UE) 2022/1296 della Commissione del 1o luglio 2022 relativa all’applicabilità dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio all’aggiudicazione di appalti per l’estrazione di petrolio greggio e gas naturale in Romania [notificata con il numero C(2022) 4485] (Il testo in lingua rumena è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea,

vista la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE1, in particolare l’articolo 35, paragrafo 3,

previa consultazione del comitato consultivo per gli appalti pubblici,

Le misure di cui alla presente decisione sono conformi al parere del comitato consultivo per gli appalti pubblici.

Il 2 novembre 2021 OMV Petrom SA («il richiedente») ha presentato una richiesta ai sensi dell’articolo 35, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE («la richiesta»). La richiesta è conforme alle disposizioni formali di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della decisione di esecuzione (UE) 2016/1804 della Commissione² e all’allegato I di tale decisione di esecuzione. Il richiedente ha presentato informazioni supplementari il 27 gennaio 2022 e il 25 febbraio 2022. Il 12 aprile 2022 la Commissione ha chiesto informazioni supplementari alla Romania. La Romania ha presentato informazioni supplementari il 2 maggio 2022.

Il richiedente è un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e può presentare una richiesta alla Commissione, ai sensi dell’articolo 35 di tale direttiva. Il richiedente opera nel settore della prospezione e produzione di petrolio e gas. Il capitale azionario del richiedente è suddiviso nel modo seguente: il 51 % è detenuto da OMV Aktiengesellschaft; il 21 % è detenuto dallo Stato rumeno; il 10 % è detenuto da Fondul Proprietatea SA e il 18 % è detenuto da persone fisiche e giuridiche.

La richiesta è accompagnata da una posizione motivata e giustificata recante data 10 febbraio 2021, adottata dal Consiglio rumeno della concorrenza. Ove la richiesta faccia riferimento al «parere» del Consiglio rumeno della concorrenza, il riferimento va inteso come la «posizione» del Consiglio rumeno della concorrenza. Conformemente alla richiesta la Commissione è invitata a stabilire che la direttiva 2014/25/UE non si applica alle attività di estrazione di petrolio greggio e di gas naturale in Romania.

Ai sensi dell’articolo 14, lettera a), della direttiva 2014/25/UE, tale direttiva si applica alle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica a fini di estrazione di petrolio o di gas.

La richiesta riguarda la produzione di petrolio greggio e di gas naturale in Romania.

Ai sensi del considerando 25 della direttiva 2014/25/UE, «l’“estrazione” dovrebbe essere considerata come la “produzione” di petrolio e gas. Conformemente alla prassi consolidata nei casi di fusione, la “produzione” dovrebbe essere considerata comprensiva anche dello “sviluppo”, ovvero della creazione di infrastrutture adeguate per la produzione futura (piattaforme, condotte, terminali ecc.)».

L’articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE dispone che gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività cui si applica tale direttiva non sono soggetti alla stessa se tale attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili nello Stato membro in cui è esercitata.

L’esposizione diretta alla concorrenza è valutata sulla base di criteri oggettivi che tengono conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato. Tale valutazione è tuttavia condizionata dall’obbligo di attenersi a una tempistica ravvicinata e dal doversi basare sulle informazioni a disposizione della Commissione. Queste ultime provengono da fonti già disponibili o dalle informazioni ottenute nel contesto della richiesta ai sensi dell’articolo 35 della direttiva 2014/25/UE e non possono essere integrate facendo ricorso a metodi che necessitano di un notevole dispendio di tempo, incluso, in particolare, il ricorso a inchieste pubbliche rivolte agli operatori economici interessati.

Occorre valutare l’esposizione diretta alla concorrenza su un determinato mercato in base a vari criteri, nessuno dei quali di per sé determinante. Ai fini della valutazione dell’esposizione degli operatori pertinenti alla concorrenza diretta sui mercati oggetto della presente decisione, i criteri di cui tener conto sono la quota di mercato delle principali imprese e il grado di concentrazione sui predetti mercati.

La presente decisione mira a stabilire se le attività oggetto della richiesta siano esposte (nei mercati liberamente accessibili ai sensi dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE) a un livello di concorrenza che garantisca che, anche in assenza della disciplina introdotta dalla dettagliata normativa sugli appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE, gli appalti per il perseguimento delle attività in questione saranno condotti in modo trasparente e non discriminatorio.

La presente decisione si basa sulla situazione di fatto e di diritto al novembre 2021, sulle informazioni presentate dal richiedente e dalle autorità della Romania e infine sulle informazioni a disposizione del pubblico. Essa può essere riesaminata qualora, a seguito di cambiamenti significativi della situazione di fatto o di diritto, le condizioni di applicabilità di cui all’articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE non siano più soddisfatte.

Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro ha attuato e applicato i pertinenti atti giuridici dell’Unione, aprendo un determinato settore o una sua parte. Tali atti giuridici sono elencati nell’allegato III della direttiva 2014/25/UE.

Ai sensi dell’allegato III, lettera G, della direttiva 2014/25/UE, la direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio³ costituisce la pertinente legislazione dell’Unione relativa all’apertura del mercato dell’estrazione di petrolio o di gas.

La Romania ha recepito⁴ e applicato la direttiva 94/22/CE. Pertanto il mercato dell’estrazione di petrolio greggio o gas naturale è considerato liberamente accessibile ai sensi dell’articolo 34, paragrafo 3, primo comma, della direttiva 2014/25/UE.

Il Consiglio rumeno della concorrenza riconosce che il mercato dell’estrazione di petrolio greggio e gas naturale in Romania è considerato liberamente accessibile ai sensi dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE5.

La Commissione ha già stabilito che un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro ha recepito e applicato le norme pertinenti della legislazione dell’Unione aprendo un determinato settore o parte di esso⁶. Di conseguenza, ai fini della richiesta in oggetto, non si ritiene necessaria una valutazione più dettagliata sull’accesso al mercato in questione, di fatto e di diritto.

In considerazione dei fattori esaminati ai considerando da 12 a 16, la Commissione concorda con il Consiglio rumeno della concorrenza sul fatto che il mercato dell’estrazione di petrolio greggio e gas naturale in Romania è considerato liberamente accessibile ai sensi dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE.

Per valutare se le attività pertinenti siano direttamente esposte alla concorrenza sui mercati liberamente accessibili, si deve tener conto della quota di mercato delle principali imprese e del grado di concentrazione sui predetti mercati, comprese le caratteristiche specifiche delle attività che sono oggetto della richiesta.

Il richiedente dichiara che i mercati rilevanti dei prodotti sono: a) il mercato della produzione di petrolio greggio; e b) il mercato della produzione di gas naturale⁷.

Il richiedente dichiara inoltre che la produzione di petrolio greggio e di gas naturale comprende: a) lo sviluppo, ossia la creazione di infrastrutture adeguate come piattaforme petrolifere, condotte e terminali per la produzione futura, e b) la produzione e la vendita, ossia lo sfruttamento delle riserve e la prima vendita (vendita all’ingrosso) di petrolio greggio e di gas naturale.

Nella pratica decisionale precedente la Commissione ha definito la fornitura all’ingrosso a monte di petrolio greggio come mercato separato dalla fornitura all’ingrosso a monte di gas naturale, poiché il gas e il petrolio greggio hanno applicazioni differenti e sono soggetti al variare dell’andamento dei prezzi nonché a limitazioni dei costi⁸. La Commissione ha osservato che il mercato della fornitura all’ingrosso a monte di petrolio greggio comprende le attività di sviluppo, produzione e vendita all’ingrosso di petrolio greggio⁹.

In considerazione di quanto sopra, per valutare le condizioni di cui all’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la normativa in materia di concorrenza dell’Unione, o l’applicazione di ogni altra normativa dell’Unione, la Commissione ritiene che il mercato rilevante del prodotto sia il mercato della produzione di petrolio greggio.

Nella sua pratica decisionale la Commissione ha riscontrato l’esistenza di un solo mercato rilevante del prodotto per la vendita all’ingrosso a monte di gas naturale¹⁰. La Commissione ha osservato che la fornitura all’ingrosso a monte di gas naturale comprende le attività di sviluppo, produzione e vendita all’ingrosso di gas naturale¹¹.

La Commissione ha anche considerato l’opportunità di suddividere la fornitura all’ingrosso a monte di gas naturale in due mercati distinti: uno per il gas naturale liquefatto («GNL») e uno per il gas collegato alla rete¹². Ai fini della presente decisione tale distinzione è irrilevante, poiché attualmente in Romania non esistono terminali per il GNL¹³. In considerazione di quanto sopra, per valutare le condizioni di cui all’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la normativa in materia di concorrenza dell’Unione, o l’applicazione di ogni altra normativa dell’Unione, la Commissione ritiene che il mercato rilevante del prodotto sia il mercato della produzione di gas naturale.

Il richiedente dichiara che il mercato della produzione di petrolio greggio ha portata mondiale.

La Commissione ha già concluso che il mercato della fornitura all’ingrosso a monte di petrolio greggio è un mercato mondiale¹⁴. Per alcuni clienti «difficili da raggiungere» come le raffinerie di alcuni paesi dello Spazio economico europeo (SEE) che non hanno sbocchi sul mare, la Commissione ha ritenuto che la portata geografica potesse limitarsi a uno specifico oleodotto di approvvigionamento come l’oleodotto Druzhba¹⁵.

Ai fini della valutazione delle condizioni di cui all’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la normativa in materia di concorrenza dell’Unione o l’applicazione di qualsiasi altra normativa dell’Unione, la Commissione ritiene che la portata geografica del mercato rilevante della produzione di petrolio greggio sia mondiale.

La richiedente sostiene che il mercato della produzione di gas naturale comprenda almeno il SEE assieme alla Russia e all’Algeria. La richiedente ritiene però che, ai fini della presente decisione, la questione della portata esatta possa essere lasciata aperta, poiché il mercato è direttamente esposto alla concorrenza anche secondo la più ristretta definizione possibile¹⁶¹⁷.

Nella sua pratica decisionale la Commissione non ha ancora adottato un’opinione definitiva in merito alla portata geografica della fornitura all’ingrosso a monte di gas naturale. Benché la Commissione ritenga che, dal punto di vista della domanda, si possa affermare che il mercato comprenda potenzialmente il SEE, l’Algeria e la Russia¹⁸, dal punto di vista dell’offerta, a seconda del livello della catena di approvvigionamento (importazione/ingrosso, vendita a clienti industriali e a produttori di energia elettrica, vendita a clienti domestici) in cui la fornitura ha luogo, oppure a causa delle limitate infrastrutture di interconnessione, o della carenza di capacità transfrontaliera disponibile, la Commissione ha concluso che in qualche caso la portata geografica del mercato può essere più ristretta (cioè può essere regionale, può estendersi ad alcuni Stati membri, o può essere soltanto nazionale¹⁹).

Ai fini della valutazione delle condizioni di cui all’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la normativa in materia di concorrenza dell’Unione o l’applicazione di qualsiasi altra normativa dell’Unione, la Commissione ritiene che il mercato geografico rilevante della produzione di gas naturale possa essere lasciato aperto.

Secondo le informazioni disponibili²⁰, la produzione giornaliera totale di petrolio nel mondo è stata di 82168 milioni di barili nel 2019 e di 76000 milioni di barili nel 2020. Nel 2019 OMV Petrom ha prodotto un totale di 65900 barili al giorno, pari ad una quota di mercato dello 0,08 %²¹. Nel 2020 OMV Petrom ha prodotto un totale di 63870 barili al giorno, pari alla stessa quota di mercato del 2019. Ai fini della presente analisi è importante considerare il grado di concentrazione ed il mercato rilevante nel suo insieme. In tale prospettiva la Commissione osserva che il mercato della produzione di petrolio greggio è caratterizzato dalla presenza di grandi società statali e di altre tre imprese private internazionali integrate verticalmente (le cosiddette super majors: BP, ExxonMobil e Shell, le cui quote di produzione di greggio nel 2019 ammontavano rispettivamente all’1 %, al 3 % e al 2 %)²² nonché di un certo numero di cosiddette majors²³. Questi fattori inducono a pensare che il mercato comprenda una serie di imprese capaci di esercitare una pressione concorrenziale sul mercato. Al contempo i fattori specifici di questo mercato, ossia la pratica di fissare i prezzi sulla base delle quotazioni internazionali, nonché l’assenza di ostacoli rilevanti nelle transazioni relative al petrolio greggio, corroborano l’idea di un mercato contraddistinto da un modesto livello di concentrazione, in cui sono attivi vari operatori tra i quali si può ipotizzare esista un’effettiva concorrenza.

La natura concorrenziale del mercato rilevante in Romania è confermata inoltre dal fatto che nella precedente gara per attività di prospezione, sviluppo e produzione nel settore petrolifero, svoltasi nel 2009/2010, sono stati conclusi accordi di concessione petrolifera con aziende non rumene tramite procedure di gara organizzate dall’Agenzia nazionale per le risorse minerarie²⁴. Si tratta di un’ulteriore conferma del fatto che il mercato è aperto alle imprese straniere, giacché gran parte delle entità elencate sono filiali di gruppi internazionali o hanno come azionisti di maggioranza società internazionali.

La natura concorrenziale del mercato rumeno è confermata altresì dal fatto che il trattamento di petrolio greggio negli impianti del richiedente non si limita alla produzione propria²⁵. Il richiedente tratta petrolio greggio sia nazionale che importato. Nel periodo 2017-2019 il petrolio greggio importato ha rappresentato rispettivamente il 20,13 %, il 9,58 % e il 14,28 % del totale di petrolio greggio trattato in Romania²⁶.

Per quanto riguarda le esportazioni di petrolio greggio, il richiedente osserva che non esistono ostacoli alle esportazioni tra la Romania e gli altri Stati membri, neppure all’esterno dell’Unione, nel contesto del mercato globale. In pratica, come suggerisce il richiedente, la produzione nazionale annuale di petrolio greggio non copre i volumi che essa tratta a valle²⁷.

In base alle informazioni disponibili²⁸, la produzione totale di gas nell’Unione ammontatava a 70 miliardi di Sm3²⁹ nel 2019 e quella del SEE per lo stesso anno a 185 miliardi di Sm3. Nel 2019 la produzione di OMV Petrom ammontava a 4,33 miliardi di Sm3, ossia a una quota di mercato a livello di Unione pari al 6,22 %³⁰. Per il 2019 le produzioni di Russia e Algeria ammontavano rispettivamente a 678 e 88 miliardi di Sm3³¹. La produzione totale del SEE più Russia e Algeria era pertanto pari a un totale di 950 miliardi di Sm3; la quota di OMV Petrom corrispondeva allo 0,46 %³². Anche tale riduzione nella quota del richiedente, rispetto ai due anni precedenti, illustra la pressione concorrenziale esercitata nel mercato da alcuni concorrenti.

Il grado di concentrazione del mercato della produzione di gas naturale è modesto, in considerazione della presenza delle super majors (ExxonMobil e TotalEnergies con quote di mercato rispettivamente dell’1,59 % e del 3,86 %), delle majors (come Equinor con una quota di mercato del 4,39 %), e delle due società statali Gazprom e Sonatrach (con quote di mercato rispettivamente del 48,80 % e del 12,99 %)³³. La Commissione rileva che, alla luce della dichiarata intenzione dell’Unione di diversificare le fonti di approvvigionamento del gas, le quote di mercato dei produttori di gas del SEE sono prevedibilmente destinate a mutare sensibilmente nei prossimi anni. La prevista diversificazione dell’approvvigionamento dovrebbe condurre all’ingresso di nuovi operatori, diminuendo in tal modo la concentrazione del mercato. Questo elemento è un ulteriore indice dell’esposizione diretta alla concorrenza.

Secondo la richiedente, le esportazioni di gas naturale rumene sono state storicamente modeste a causa della limitata capacità infrastrutturale. La limitazione sul lato delle esportazioni ha esercitato una pressione sulle imprese nazionali, spingendole a competere per capitalizzare la propria produzione a livello nazionale³⁴. Negli ultimi tre anni tuttavia le quantità effettivamente esportate mostrano una tendenza crescente e positiva. Le esportazioni hanno registrato una crescita: nei primi sette mesi del 2021 le esportazioni corrispondevano al triplo delle esportazioni totali di gas naturale del 2020. Le esportazioni rumene di gas naturale del 2020 erano pari a quasi sei volte le esportazioni di gas del 2017³⁵. A questa tendenza positiva delle esportazioni ha contribuito la costruzione di nuove infrastrutture³⁶. Gli sviluppi in corso per quanto riguarda la capacità infrastrutturale migliorano i flussi di esportazione e accentuano ancor più l’esposizione alla concorrenza dei produttori rumeni di gas naturale.

Sulla base dei fattori esaminati ai considerando da 4 a 37, si può ritenere che la condizione dell’esposizione diretta alla concorrenza, fissata dall’articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, sia rispettata in Romania per le seguenti attività:

1. a) estrazione di petrolio greggio;

2. b) estrazione di gas naturale.

Poiché si considera soddisfatta la condizione dell’accesso libero al mercato, non si deve applicare la direttiva 2014/25/UE quando gli enti aggiudicatori attribuiscono contratti destinati a consentire l’esecuzione in Romania delle attività di cui al considerando 38, lettere a) e b), della presente decisione, né quando si organizzano concorsi di progettazione per l’esercizio di tale attività in queste aree geografiche.

La presente decisione non pregiudica l’applicazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza, né delle disposizioni del diritto dell’Unione in altri settori. In particolare, i criteri e la metodologia usati per valutare l’esposizione diretta alla concorrenza a norma dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono necessariamente identici a quelli usati per la valutazione a norma degli articoli 101 o 102 del trattato o a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio³⁷, come confermato dal Tribunale³⁸,