Direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 47, paragrafo 2, e gli articoli 55 e 95,

vista la proposta della Commissione,

visto il parere del Comitato economico e sociale europeo¹,

deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del trattato2,

La sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro nei settori sia della difesa che della sicurezza.

La formazione progressiva di un mercato europeo dei materiali per la difesa è indispensabile al rafforzamento della base industriale e tecnologica di difesa europea e allo sviluppo delle capacità militari necessarie per attuare la politica europea di sicurezza e di difesa.

Gli Stati membri concordano sulla necessità di promuovere, sviluppare e sostenere una base industriale e tecnologica di difesa europea imperniata sulla capacità, competente e competitiva. Al fine di conseguire tale obiettivo, gli Stati membri possono avvalersi di strumenti diversi, in conformità del diritto comunitario, mirando ad un reale mercato europeo dei materiali per la difesa e ad instaurare condizioni uniformi a livello sia europeo che globale. Essi dovrebbero inoltre contribuire a sviluppare in profondità la diversificazione della base dei fornitori collegati alla difesa europea, in particolare sostenendo il coinvolgimento delle piccole e medie imprese (PMI) e dei fornitori non usuali nella base industriale e tecnologica di difesa europea, promuovendo la cooperazione industriale e incentivando i fornitori a livello inferiore efficienti e reattivi. In tale contesto, dovrebbero tener conto della comunicazione interpretativa della Commissione del 7 dicembre 2006 sull’applicazione dell’articolo 296 del trattato CE agli appalti pubblici della difesa e della comunicazione della Commissione del 5 dicembre 2007 su una strategia per un’industria europea della difesa più forte e competitiva.

Una condizione per la creazione di un mercato europeo dei materiali per la difesa è l’elaborazione di un quadro legislativo adeguato. Nel settore degli appalti ciò richiede un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti che soddisfi i requisiti di sicurezza degli Stati membri e gli obblighi derivanti dal trattato.

Per conseguire tale obiettivo, nella sua risoluzione del 17 novembre 2005 sul Libro verde «Gli appalti pubblici della difesa»³, il Parlamento europeo ha chiesto alla Commissione di elaborare una direttiva che tenga conto in particolar modo degli interessi degli Stati membri in materia di sicurezza, sviluppi ulteriormente la politica estera e di sicurezza comune, contribuisca al rafforzamento della coesione europea e salvaguardi il carattere di «potenza civile» dell’Unione.

Un miglior coordinamento delle procedure di aggiudicazione, ad esempio per gli appalti concernenti i servizi logistici, il trasporto e il deposito, è inoltre potenzialmente in grado di diminuire i costi nel settore della difesa e di ridurre considerevolmente l’impatto ambientale del settore.

Tali procedure dovrebbero riflettere l’approccio globale dell’Unione in materia di sicurezza, che risponde alle evoluzioni dell’ambiente strategico. Con l’emergere di minacce asimmetriche e transnazionali, il confine fra sicurezza interna ed esterna e militare e non militare diventa sempre meno netto.

Il materiale di difesa e di sicurezza è essenziale tanto per la sicurezza e la sovranità degli Stati membri quanto per l’autonomia dell’Unione. Di conseguenza, l’acquisto di beni e servizi nei settori della difesa e della sicurezza presenta spesso un carattere sensibile.

Ne risultano esigenze particolari, specialmente nei settori della sicurezza dell’approvvigionamento e della sicurezza delle informazioni. Tali esigenze riguardano soprattutto l’acquisto di armi, di munizioni e di materiale bellico, nonché i servizi e i lavori ad essi strettamente connessi, destinati alle forze armate, ma anche determinati acquisti particolarmente sensibili nel settore della sicurezza non militare. In tali settori l’assenza di regimi normativi a livello dell’Unione ostacola la trasparenza sui mercati della difesa e della sicurezza tra gli Stati membri. Occorre migliorare rapidamente questa situazione. Sarebbe particolarmente utile istituire un regime normativo a livello dell’Unione in materia di sicurezza delle informazioni, che comprenda il riconoscimento reciproco dei nulla osta nazionali di sicurezza e consenta lo scambio di informazioni classificate tra le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori e le imprese europee. Nel contempo, gli Stati membri dovrebbero adottare misure concrete per migliorare la sicurezza dell’approvvigionamento tra uno Stato membro e l’altro, puntando sulla progressiva istituzione di un sistema di garanzie appropriate.

Ai fini della presente direttiva, per materiale militare si dovrebbero intendere in particolare i tipi di prodotti compresi nell’elenco di armi, munizioni e materiale bellico adottato dal Consiglio con la decisione 255/58 del 15 aprile 1958⁴ e gli Stati membri possono limitarsi ad usare solo tale elenco per il recepimento della presente direttiva. Tale elenco comprende solo materiale progettato, sviluppato e prodotto a fini specificamente militari. L’elenco è tuttavia generico e va interpretato in senso lato, alla luce dell’evolvere della tecnologia, delle politiche in materia di appalti pubblici e delle esigenze militari che portano allo sviluppo di nuovi tipi di materiale, ad esempio sulla base dell’elenco comune delle attrezzature militari dell’Unione europea. Ai fini della presente direttiva, i «materiali militari» dovrebbero comprendere anche prodotti che, sebbene originariamente concepiti per uso civile, sono successivamente adattati a fini militari ed impiegati come armi, munizioni o materiale bellico.

Nel settore specifico della sicurezza non militare, la presente direttiva dovrebbe applicarsi agli appalti aventi caratteristiche simili a quelle degli appalti nel settore della difesa e che sono altrettanto sensibili. Può trattarsi, in particolare, di aree in cui forze militari e non militari cooperano per adempiere alle stesse missioni e/o in cui lo scopo dell’appalto è di proteggere la sicurezza dell’Unione europea e/o degli Stati membri sul loro territorio o al di là di esso da gravi minacce provenienti da attori non militari e/o non governativi. Ciò può comprendere, ad esempio, la protezione delle frontiere, le attività di polizia e le missioni per la gestione delle crisi.

La presente direttiva dovrebbe tener conto delle esigenze dell’autorità/dell’ente aggiudicatore per l’intero ciclo di vita dei prodotti, vale a dire ricerca e sviluppo, sviluppo industriale, produzione, riparazione, modernizzazione, modifica, manutenzione, logistica, formazione, prove, ritiro e smaltimento. Tali fasi comprendono, ad esempio, studi, valutazione, deposito, trasporto, integrazione, assistenza, smantellamento, distruzione e tutti gli altri servizi connessi al progetto originario. Taluni appalti possono comprendere la fornitura di parti, componenti e/o sottoassiemi da incorporare o apporre sui prodotti e/o la fornitura di strumenti specifici, impianti di prova o supporto.

Ai fini della presente direttiva, «ricerca e sviluppo» dovrebbe coprire la ricerca di base, la ricerca applicata e lo sviluppo sperimentale. La ricerca di base comprende lavori sperimentali o teorici svolti soprattutto per acquisire nuove conoscenze sui fondamenti di fenomeni e di fatti osservabili, senza che siano previste applicazioni o utilizzazioni pratiche particolari. Anche la ricerca applicata comprende lavori originali svolti per acquisire nuove conoscenze. Tuttavia, essa è diretta in primo luogo verso un fine o obiettivo pratico particolare. Lo sviluppo sperimentale comprende l’attività basata sulle conoscenze esistenti ottenute dalla ricerca e/o dall’esperienza pratica, al fine di iniziare la produzione di nuovi materiali, prodotti o dispositivi, mettere in atto nuovi processi, sistemi e servizi o migliorare considerevolmente quelli che già esistono. Lo sviluppo sperimentale può comprendere la realizzazione di dimostratori tecnologici, vale a dire dispositivi che consentono di dimostrare le prestazioni di un nuovo concetto o tecnologia in un ambiente idoneo o rappresentativo. «Ricerca e sviluppo» non comprende la costruzione e la qualificazione di prototipi di preproduzione, attrezzature e ingegneria industriale, progettazione o produzione industriale.

La presente direttiva dovrebbe tener conto delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice/dell’ente aggiudicatore per i lavori e i servizi che, sebbene non direttamente collegati alla fornitura di materiale militare o sensibile, sono necessari per soddisfare taluni requisiti militari o di sicurezza.

L’aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri da parte degli enti aggiudicatori di cui alla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali⁵, e da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi⁶, è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Gli obblighi in termini di trasparenza e concorrenza per gli appalti al di sotto delle soglie per l’applicazione della presente direttiva dovrebbero essere definiti dagli Stati membri nel rispetto di tali principi e tenendo conto, in particolare, delle fattispecie in cui è presente un interesse transfrontaliero. Spetta, in particolare, agli Stati membri stabilire le modalità più idonee per l’aggiudicazione di tali appalti. Per gli appalti con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate sui principi citati, in modo da garantirne gli effetti e l’apertura effettiva degli appalti alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme ed ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato.

Il trattato, agli articoli 30, 45, 46, 55 e 296, prevede eccezioni specifiche all’applicazione dei principi da esso stesso fissati e, di conseguenza, all’applicazione del diritto derivato da tali principi. Ne consegue che nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe impedire di imporre o applicare le misure che si rendessero necessarie per salvaguardare interessi riconosciuti come legittimi da tali disposizioni del trattato. Ciò significa, in particolare, che l’aggiudicazione di appalti che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva ne può essere esclusa per giustificati motivi di pubblica sicurezza o se ciò è necessario per la protezione di interessi essenziali di uno Stato membro in materia di sicurezza. Può trattarsi di appalti nei settori sia della difesa che della sicurezza che necessitano di così estremo rigore per la sicurezza dell’approvvigionamento o che sono talmente riservati e/o importanti per la sovranità nazionale che neppure le disposizioni specifiche della presente direttiva sono sufficienti per salvaguardare gli interessi essenziali degli Stati membri in materia di sicurezza, la cui definizione è di esclusiva competenza degli Stati membri.

Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, la possibilità di ricorrere a tali eccezioni dovrebbe essere interpretata in modo da non ampliarne l’effetto al di là di quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi legittimi che tali articoli permettono di salvaguardare. Pertanto, la mancata applicazione della presente direttiva deve, al contempo, essere proporzionata agli obiettivi perseguiti e ostacolare il meno possibile la libera circolazione delle merci e la libera prestazione di servizi.

Gli appalti di armi, munizioni e materiale bellico aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori che operano nel settore della difesa sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’accordo sugli appalti pubblici (AAP) concluso nel quadro dell’Organizzazione mondiale del commercio. Anche gli altri appalti disciplinati dalla presente direttiva sono esclusi dall’applicazione dell’AAP in virtù dell’articolo XXIII dello stesso. L’articolo 296 del trattato e l’articolo XXIII, paragrafo1, dell’AAP hanno un ambito di applicazione diverso e sono soggetti a norme diverse per il ricorso giurisdizionale. Gli Stati membri possono comunque fare riferimento all’articolo XXIII, paragrafo 1, dell’AAP nei casi in cui non sia possibile invocare l’articolo 296 del trattato. Le due disposizioni devono quindi rispettare condizioni d’applicazione diverse. Tale esclusione significa inoltre che, nel contesto specifico degli appalti della difesa e della sicurezza, gli Stati membri conservano la facoltà di decidere se le loro amministrazioni aggiudicatrici/i loro enti aggiudicatori possano o meno consentire ad operatori economici di paesi terzi di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti. Essi dovrebbero prendere tale decisione sulla base del rapporto qualità/prezzo, riconoscendo la necessità di una base industriale e tecnologica di difesa europea che sia globalmente competitiva, l’importanza di mercati aperti ed equi e il conseguimento di vantaggi reciproci. Gli Stati membri dovrebbero adoperarsi per una crescente apertura dei mercati. I loro partner dovrebbero inoltre fornire segnali di apertura, sulla base delle norme concordate a livello internazionale, in particolare per quanto riguarda una concorrenza aperta e leale.

Un contratto può essere considerato un appalto di lavori solo se il suo oggetto mira specificamente a realizzare attività relative alla divisione 45 del «Vocabolario comune per gli appalti» previsto dal regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 novembre 2002, relativo al vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV)⁷ («CPV»), anche se il contratto comprende la prestazione di altri servizi necessari alla realizzazione di tali attività. Gli appalti di servizi possono, in determinati casi, includere dei lavori. Tuttavia, se tali lavori sono accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto e costituiscono, quindi, solo una conseguenza eventuale o un completamento del medesimo, il fatto che detti lavori facciano parte dell’appalto non può giustificare la qualifica di appalto di lavori per il contratto in questione.

Gli appalti della difesa e della sicurezza contengono spesso informazioni classificate, per le quali le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative in vigore nello Stato membro interessato, per motivi di sicurezza, richiedono la protezione da un accesso non autorizzato. Nel settore militare, gli Stati membri dispongono di sistemi di classificazione di tali informazioni per scopi militari. Tuttavia, nel settore della sicurezza non militare, esiste maggiore diversità tra le prassi degli Stati membri quando altre informazioni devono essere protette in modo simile. Occorre dunque ricorrere a un concetto che tenga conto della diversità delle prassi degli Stati membri e che consenta di inglobare sia il settore militare che quello non militare. In ogni caso, l’aggiudicazione degli appalti in questi settori non dovrebbe pregiudicare gli obblighi derivanti dalla decisione 2001/844/CE, CECA, Euratom della Commissione, del 29 novembre 2001, che modifica il suo regolamento interno⁸, o della decisione 2001/264/CE del Consiglio, del 19 marzo 2001, che adotta le norme di sicurezza del Consiglio⁹. Inoltre, l’articolo 296, paragrafo 1, lettera a), del trattato conferisce agli Stati membri la possibilità di escludere gli appalti nei settori della difesa e della sicurezza dalle disposizioni della presente direttiva se l’applicazione di quest’ultima li obbligasse a fornire informazioni la cui divulgazione sia da essi considerata contraria agli interessi essenziali della loro sicurezza. Questo può essere, in particolare, il caso di appalti talmente sensibili da richiedere che la loro stessa esistenza debba essere tenuta segreta.

Dovrebbe essere consentito alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori di far ricorso ad accordi quadro, con la conseguenza che è necessario prevedere una definizione degli accordi quadro e delle norme specifiche. Ai sensi di dette disposizioni un’amministrazione aggiudicatrice/un ente aggiudicatore che concluda un accordo quadro, conformemente alle disposizioni della presente direttiva, riguardante, in particolare, la pubblicità, i termini e le condizioni di presentazione delle offerte, può concludere, nel periodo di durata dell’accordo quadro, contratti basati su tale accordo quadro applicando le condizioni stabilite nell’accordo quadro stesso oppure, se non tutte le condizioni sono state fissate in anticipo, riaprendo il confronto competitivo tra le parti dell’accordo quadro. La riapertura del confronto competitivo dovrebbe rispettare alcune regole il cui obiettivo è quello di garantire la flessibilità richiesta nonché l’osservanza dei principi generali, in particolare il principio della parità di trattamento. Per tale ragione la durata massima degli accordi quadro dovrebbe essere limitata e non dovrebbe superare sette anni, tranne nei casi debitamente giustificati dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori.

Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono far uso delle tecniche di acquisto elettronico, purché il loro utilizzo avvenga nel rispetto delle norme stabilite dalla presente direttiva e dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Poiché l’uso della tecnica delle aste elettroniche è verosimilmente destinato a diffondersi, dovrebbe essere data una definizione comunitaria di dette aste ed esse dovrebbero essere disciplinate da norme specifiche per garantire che si svolgano nel pieno rispetto di tali principi. A tal fine dovrebbe essere previsto che le aste elettroniche riguardino soltanto appalti di lavori, forniture e servizi le cui specifiche possono essere definite in modo preciso. Ciò può avvenire in particolare nel caso di appalti di forniture, lavori e servizi ricorrenti. Allo stesso fine deve inoltre essere possibile stabilire la rispettiva classificazione degli offerenti in ogni momento dell’asta elettronica. Il ricorso alle aste elettroniche consente alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori di chiedere agli offerenti di presentare nuovi prezzi modificati al ribasso e, quando l’appalto è attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, anche di migliorare elementi dell’offerta diversi dal prezzo. Per garantire il rispetto del principio di trasparenza, possono essere oggetto di asta elettronica solo gli elementi che possono essere soggetti ad una valutazione automatica con mezzi elettronici, senza intervento e/o valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice/dell’ente aggiudicatore, ossia solo gli elementi quantificabili in modo tale da poter essere espressi in cifre o percentuali. Al contrario, gli aspetti delle offerte che implicano una valutazione di elementi non quantificabili non dovrebbero essere oggetto di aste elettroniche. Di conseguenza taluni appalti di lavori e di servizi che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, quali la progettazione di lavori, non dovrebbero essere oggetto di aste elettroniche.

Le tecniche di acquisto centralizzato contribuiscono ad aumentare la concorrenza e ad ottimizzare gli acquisti. Di conseguenza, agli Stati membri dovrebbe essere consentito stabilire che le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possano acquistare beni, lavori e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza. Pertanto dovrebbe essere stabilita una definizione comunitaria per le centrali di committenza nonché fissare le condizioni in base alle quali, nel rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori che acquistano lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza possono essere considerate in linea con la direttiva. Un’amministrazione aggiudicatrice/un ente aggiudicatore tenuto ad applicare la presente direttiva dovrebbe in ogni caso poter agire come centrale di committenza. Nel contempo, gli Stati membri dovrebbero essere liberi di designare enti pubblici europei non soggetti alla presente direttiva, come l’Agenzia europea per la difesa, quali centrali di committenza, purché questi enti applichino a tali acquisti norme d’appalto che rispettino tutte le disposizioni della presente direttiva.

Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono trovarsi a dover aggiudicare un unico appalto di forniture parzialmente disciplinato dalla presente direttiva, mentre la parte rimanente rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE o della direttiva 2004/18/CE, oppure non è soggetto alla presente direttiva, alla direttiva 2004/17/CE o alla direttiva 2004/18/CE. Ciò si verifica quando gli appalti in questione non possono, per ragioni obiettive, essere separati e aggiudicati con contratti separati. In questi casi, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori dovrebbero poter aggiudicare un unico appalto, purché la decisione in tal senso non sia stata presa allo scopo di escludere gli appalti dall’applicazione della presente direttiva, della direttiva 2004/17/CE o della direttiva 2004/18/CE.

L’esistenza di una pluralità di soglie di applicazione delle disposizioni coordinate genera complicazioni per le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori. Dato il valore medio degli appalti nei settori della difesa e della sicurezza, è opportuno allineare le soglie di applicazione della presente direttiva a quelle che le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori devono già rispettare per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE. Le soglie della presente direttiva dovrebbero essere riviste unitamente a quelle della direttiva 2004/17/CE, al momento della revisione di queste ultime soglie.

È opportuno inoltre prevedere casi in cui la presente direttiva non si applica a causa dell’applicabilità di norme specifiche di aggiudicazione degli appalti previste da accordi internazionali o da intese tra Stati membri e paesi terzi. Le norme contenute in taluni accordi relativi allo stazionamento di truppe di uno Stato membro in un altro Stato membro o in un paese terzo oppure lo stazionamento di truppe di un paese terzo in uno Stato membro dovrebbero altresì precludere l’impiego di procedure d’aggiudicazione previste dalla presente direttiva. La presente direttiva non dovrebbe applicarsi né ad appalti aggiudicati da organizzazioni internazionali per i propri fini né ad appalti che devono essere aggiudicati da uno Stato membro in conformità di norme applicabili specificatamente a tali organizzazioni.

Nei settori della difesa e della sicurezza, taluni appalti sono talmente sensibili che sarebbe inappropriato applicare la presente direttiva, nonostante la sua specificità. Ciò vale per gli approvvigionamenti forniti dei servizi di intelligence o per gli approvvigionamenti per tutti i tipi di attività d’intelligence, comprese le attività di controspionaggio, quali definite dagli Stati membri. Ciò vale anche per altri acquisti particolarmente sensibili che richiedono un livello di riservatezza estremamente elevato, come ad esempio taluni acquisti destinati alla protezione delle frontiere oppure a combattere il terrorismo o la criminalità organizzata, acquisti relativi alla cifratura, o acquisti destinati specificatamente ad attività d’infiltrazione o ad altre attività analogamente sensibili svolte dalla polizia e dalle forze di sicurezza.

Gli Stati membri conducono spesso programmi in cooperazione per sviluppare congiuntamente nuovi materiali per la difesa. Tali programmi sono particolarmente importanti in quanto aiutano a sviluppare nuove tecnologie e sostengono i costi elevati di ricerca e sviluppo di sistemi d’arma complessi. Alcuni di questi programmi sono gestiti da organizzazioni internazionali, in particolare dall’Organizzazione congiunta per la cooperazione in materia di armamenti (OCCAR) e dalla NATO (attraverso agenzie specifiche), o da agenzie dell’Unione, come l’Agenzia europea per la difesa, che aggiudicano poi gli appalti per conto degli Stati membri. La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a tali appalti. Per altri programmi in cooperazione gli appalti sono aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori di uno Stato membro anche per conto di un altro o di più Stati membri. Anche in questi casi la presente direttiva non dovrebbe applicarsi.

Nel caso in cui le forze armate o le forze di sicurezza degli Stati membri conducano operazioni al di fuori delle frontiere dell’Unione e ove richiesto da esigenze operative, è opportuno autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori dispiegati sul terreno di operazioni a non applicare le norme della presente direttiva quando aggiudicano appalti a operatori economici localizzati nell’area delle operazioni, anche per quanto riguarda forniture civili direttamente collegate alla condotta di tali operazioni.

Data la specificità del settore della difesa e della sicurezza, gli acquisti da parte di un governo di materiali, lavori e servizi da un altro governo dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva.

Nell’ambito dei servizi, gli appalti relativi all’acquisto o alla locazione di beni immobili o a diritti su tali beni presentano caratteristiche particolari che rendono inappropriata l’applicazione delle norme sugli appalti.

I servizi d’arbitrato e di conciliazione sono in genere prestati da organi o persone designate o selezionate secondo modalità che non possono essere disciplinate dalle norme sugli appalti.

Anche i servizi finanziari sono affidati a persone od organismi a condizioni che non sono compatibili con l’applicazione delle norme sugli appalti.

A norma dell’articolo 163 del trattato, la promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico costituisce uno dei mezzi per rafforzare le basi scientifiche e tecnologiche dell’industria comunitaria e l’apertura degli appalti di servizi contribuisce al conseguimento di questo obiettivo. La presente direttiva non dovrebbe disciplinare il cofinanziamento di programmi di ricerca e sviluppo. Gli appalti di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui benefici appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice/all’ente aggiudicatore perché li usi nell’esercizio della propria attività, a condizione che la prestazione dei servizi sia interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore, non sono quindi disciplinati dalla presente direttiva.

L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’inserimento nella società. In questo ambito i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’inserimento od il reinserimento dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti.

Ai fini dell’applicazione della presente direttiva agli appalti di servizi che rientrano nell’ambito di applicazione della stessa e a fini di monitoraggio, i servizi dovrebbero essere suddivisi in categorie che corrispondono a particolari voci della nomenclatura CPV ed essere riuniti in due allegati, a seconda del regime al quale sono soggetti. Per quanto riguarda i servizi di cui all’allegato II, le pertinenti disposizioni della presente direttiva dovrebbero far salva l’applicazione di norme comunitarie specifiche per i servizi in questione. Tuttavia, al fine di applicare le disposizioni della presente direttiva anziché quelle della direttiva 2004/17/CE o della direttiva 2004/18/CE, occorre stabilire che i pertinenti appalti di servizi rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

Per quanto concerne gli appalti di servizi, l’applicazione integrale della presente direttiva dovrebbe essere limitata, per un periodo transitorio, ad appalti per i quali le disposizioni della direttiva stessa consentiranno il pieno sfruttamento del potenziale di crescita degli scambi transfrontalieri. È necessario monitorare gli appalti degli altri servizi durante tale periodo transitorio prima che sia adottata una decisione sulla piena applicazione della presente direttiva.

È necessario che le specifiche tecniche definite dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori permettano l’apertura degli appalti alla concorrenza. A tal fine deve essere possibile presentare offerte che riflettono la varietà delle soluzioni tecniche. Pertanto le specifiche tecniche dovrebbero, da un lato, essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali. Dall’altro lato, in caso di riferimento alle norme europee o alle norme internazionali o nazionali, comprese le norme specifiche del settore della difesa, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori devono prendere in considerazione offerte basate su altre soluzioni equivalenti. Tale equivalenza può essere valutata in particolare rispetto ai requisiti di interoperatività e di efficienza operativa. Per dimostrare l’equivalenza, gli offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori, laddove decidano che in un determinato caso l’equivalenza non sussiste, devono essere in grado di motivare tale decisione. Esistono d’altronde degli accordi internazionali di normalizzazione che mirano a garantire l’interoperatività delle forze armate e che possono avere forza di legge negli Stati membri. Nei casi in cui si applica uno di questi accordi, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono esigere la conformità delle offerte alle norme descritte in detto accordo. Le specifiche tecniche dovrebbero essere chiaramente indicate, affinché tutti gli offerenti siano al corrente degli aspetti ricoperti dai requisiti fissati dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore.

I dettagli delle specifiche tecniche e le informazioni supplementari relative agli appalti devono essere indicati, com’è consuetudine negli Stati membri, nel capitolato d’oneri relativo a ciascun appalto o in un documento equivalente.

I subappaltatori potenziali non dovrebbero essere discriminati a motivo della nazionalità Nel contesto della difesa e della sicurezza può essere appropriato che le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori obblighino l’aggiudicatario ad organizzare una gara trasparente e non discriminatoria per l’attribuzione di subappalti a terzi. Tale obbligo può applicarsi a tutti i subappalti o solo a subappalti specifici, scelti dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore. Inoltre, appare opportuno integrare il diritto dell’offerente a subappaltare con l’opzione offerta allo Stato membro di consentire o imporre alle sue amministrazioni aggiudicatrici/ai suoi enti aggiudicatori di chiedere che i subappalti che rappresentano almeno una certa quota del valore dell’appalto siano attribuiti a terzi con l’intesa che le imprese collegate non devono essere considerate terzi. Qualora sia richiesta tale quota, l’aggiudicatario dovrebbe aggiudicare i subappalti sulla base di una gara trasparente e non discriminatoria, di modo che tutte le imprese interessate abbiano la stessa possibilità di beneficiare dei vantaggi del subappalto. Nel contempo, ciò dovrebbe avvenire senza compromettere il corretto funzionamento della catena di approvvigionamento dell’aggiudicatario. Pertanto, la percentuale che può essere subappaltata a terzi su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice/dell’ente aggiudicatore dovrebbe riflettere in modo appropriato l’oggetto e il valore del contratto. Durante una procedura negoziata o un dialogo competitivo con requisiti di subappalto, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore e gli offerenti possono discutere i relativi requisiti o raccomandazioni al fine di garantire che l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore sia pienamente informato dell’impatto delle diverse opzioni di subappalto, in particolare su costo, qualità o rischio. In ogni caso, i subappaltatori inizialmente proposti dall’aggiudicatario dovrebbero essere liberi di partecipare alle gare organizzate per l’aggiudicazione dei subappalti. Nel contesto dei mercati della difesa e della sicurezza gli Stati membri e la Commissione dovrebbero altresì incentivare lo sviluppo e la diffusione delle migliori prassi tra gli Stati membri e l’industria europea al fine di promuovere la libera circolazione e la competitività sui mercati del subappalto dell’Unione, nonché la gestione efficace di fornitori e PMI per ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo. Gli Stati membri dovrebbero comunicare a tutti gli aggiudicatari i vantaggi derivanti da appalti trasparenti e aperti alla concorrenza e dalla diversificazione dei fornitori per i subappalti, nonché sviluppare e diffondere la migliore prassi per la gestione della catena di approvvigionamento sui mercati della difesa e della sicurezza.

Le condizioni di esecuzione di un appalto sono compatibili con la presente direttiva a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.

In particolare, le condizioni di esecuzione dell’appalto possono contenere requisiti previsti dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori in materia di sicurezza delle informazioni e di sicurezza dell’approvvigionamento. Tali esigenze sono particolarmente importanti in considerazione del carattere sensibile del materiale oggetto della presente direttiva e riguardano tutta la catena di approvvigionamento.

Al fine di garantire la sicurezza delle informazioni le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono chiedere, in particolare, impegni sia agli aggiudicatari sia ai subappaltatori per la protezione delle informazioni classificate dall’accesso non autorizzato nonché informazioni sufficienti dalle quali risulti che sono in grado di farlo. In mancanza di un regime comunitario in materia di sicurezza delle informazioni, spetta alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori o agli Stati membri definire tali requisiti in conformità delle disposizioni legislative e regolamentari nazionali e determinare se considerano i nulla osta di sicurezza rilasciati in conformità della legislazione nazionale di un altro Stato membro equivalenti a quelli rilasciati dalle proprie autorità competenti.

La sicurezza dell’approvvigionamento può comportare una grande varietà di requisiti comprese, ad esempio, le regole interne fra filiale e casa madre in materia di diritti di proprietà intellettuale oppure la prestazione di servizi essenziali, le capacità in termini di manutenzione e revisione per garantire il supporto del materiale acquistato per tutto il ciclo di vita dello stesso.

In ogni caso, nessuna condizione di esecuzione dell’appalto può riguardare esigenze diverse da quelle connesse all’esecuzione stessa dell’appalto.

Le disposizioni legislative, regolamentari e i contratti collettivi, sia nazionali che comunitari, in vigore in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro si applicano all’esecuzione di un appalto purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto comunitario. Nelle situazioni transfrontaliere, in cui lavoratori di uno Stato membro forniscono servizi in un altro Stato membro per la realizzazione di un appalto, la direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi¹⁰, stabilisce le condizioni minime che devono essere rispettate nel paese ospitante nei confronti di detti lavoratori distaccati. Se il diritto nazionale contiene disposizioni in tal senso, il mancato rispetto di tali obblighi può essere considerato una colpa grave o un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico e può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto.

Gli appalti regolamentati dalla presente direttiva sono caratterizzati da esigenze particolari in termini di complessità, di sicurezza delle informazioni o di sicurezza dell’approvvigionamento. Soddisfare tali esigenze richiede spesso negoziati approfonditi al momento dell’aggiudicazione degli appalti. Di conseguenza, per gli appalti di cui alla presente direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono utilizzare la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara oltre alla procedura ristretta.

Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori che realizzano progetti particolarmente complessi possono trovarsi nell’impossibilità oggettiva, non per carenze loro imputabili, di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare quali soluzioni tecniche e/o soluzioni giuridico/finanziarie il mercato può offrire. Tale situazione può presentarsi in particolare per l’esecuzione di progetti che richiedono l’integrazione o la combinazione di capacità tecnologiche o operative plurime, o la realizzazione di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica. In tal caso il ricorso alla procedura ristretta e alla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara non sarebbe praticabile, perché non sarebbe possibile definire l’appalto con precisione sufficiente per consentire ai candidati di formulare le loro offerte. È necessario, dunque, prevedere una procedura flessibile che salvaguardi la concorrenza fra gli operatori economici e consenta alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori di esaminare tutti gli aspetti dell’appalto con ciascun candidato. Tuttavia tale procedura non deve essere utilizzata in modo da limitare o distorcere la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte, imponendo nuovi requisiti sostanziali all’aggiudicatario ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello selezionato in quanto ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono, avvalendosi di un «dialogo tecnico», sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza.

Circostanze eccezionali potrebbero rendere impossibile o del tutto inappropriato il ricorso alla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara. Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori dovrebbero dunque avere la possibilità di ricorrere, in casi e circostanze ben precisi, alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara.

Talune circostanze dovrebbero essere in parte le stesse previste dalla direttiva 2004/18/CE. A tale proposito, è opportuno in particolare tenere conto del fatto che il materiale militare e di sicurezza è spesso tecnicamente complesso. Di conseguenza, l’incompatibilità e la sproporzione delle difficoltà tecniche di utilizzo e di manutenzione che giustificano il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara nel caso degli appalti di forniture per consegne addizionali dovrebbero essere valutate alla luce di tale complessità e delle esigenze di interoperatività e di normalizzazione del materiale connesso. Tale è il caso, ad esempio, dell’integrazione di nuove componenti nei sistemi esistenti o della modernizzazione di tali sistemi.

Può accadere che, per talune forniture rientranti nell’ambito di applicazione della presente direttiva, un solo operatore economico sia in grado di eseguire l’appalto perché titolare di diritti esclusivi o per ragioni tecniche. In tal caso, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore dovrebbe poter aggiudicare appalti o accordi quadro direttamente a quell’operatore economico. Tuttavia, le ragioni tecniche in base alle quali un solo operatore economico può eseguire un appalto dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Esse potrebbero comprendere, ad esempio, l’impossibilità rigorosamente tecnica che un candidato diverso dall’operatore economico selezionato consegua gli scopi richiesti o la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore dispone. Si può trattare, ad esempio, di modifiche o riconfigurazioni di materiale particolarmente complesso. Le ragioni tecniche possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilità o sicurezza che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento delle forze armate o delle forze di sicurezza.

Inoltre, la specificità degli appalti oggetto della presente direttiva mostra l’esigenza di prevedere nuove circostanze che possono presentarsi nei settori da essa disciplinati.

Le forze armate degli Stati membri possono essere chiamate ad intervenire in situazioni di crisi all’estero, ad esempio nel quadro di operazioni di mantenimento della pace. Al momento dell’avvio o nel corso di tale intervento, la sicurezza degli Stati membri e delle loro forze armate può rendere necessaria l’aggiudicazione di determinati appalti con una rapidità di esecuzione incompatibile con le consuete scadenze imposte dalle procedure di aggiudicazione previste dalla presente direttiva. Tali urgenze potrebbero verificarsi anche in relazione alle esigenze delle forze di sicurezza, ad esempio in caso di attacco terroristico nel territorio dell’Unione.

L’incoraggiamento alla ricerca e allo sviluppo costituisce un mezzo cruciale per rafforzare la base industriale e tecnologica di difesa europea e la liberalizzazione degli appalti contribuisce alla realizzazione di tale obiettivo. L’importanza della ricerca e dello sviluppo nel settore specifico giustifica la massima flessibilità nell’aggiudicazione degli appalti di forniture e servizi per la ricerca. Nel contempo, tuttavia, la flessibilità non dovrebbe ostacolare la concorrenza leale nelle fasi successive del ciclo di vita di un prodotto. Gli appalti nell’ambito della ricerca e dello sviluppo dovrebbero quindi comprendere attività solo fino alla fase in cui si può ragionevolmente valutare la maturità di nuove tecnologie e ritenerle prive di rischi. Gli appalti nell’ambito della ricerca e dello sviluppo non dovrebbero essere impiegati al di là di tale fase quale strumento per eludere le disposizioni della presente direttiva, compresa la predeterminazione dell’offerente per le fasi successive. D’altro canto, non è opportuno che l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore organizzi appalti separati per le fasi successive se l’appalto che copre le attività di ricerca comprende già un’opzione per tali fasi ed è stato aggiudicato mediante una procedura ristretta o una procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, o, se del caso, mediante il dialogo competitivo.

Al fine di garantire la trasparenza, è opportuno prevedere disposizioni in merito alla pubblicazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, delle pertinenti informazioni prima e al termine della procedura di aggiudicazione. Inoltre, dovrebbero essere fornite ulteriori informazioni specifiche ai candidati e agli offerenti sull’esito di tale procedura. Tuttavia, è opportuno consentire alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori di non divulgare alcune delle informazioni richieste qualora e nella misura in cui la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, leda gli interessi commerciali legittimi di operatori economici oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale fra tali operatori. Alla luce della natura e delle caratteristiche dei lavori, delle forniture e dei servizi disciplinati dalla presente direttiva, sono particolarmente rilevanti in tal senso i motivi legati all’interesse pubblico relativi al rispetto delle disposizioni nazionali cogenti in materia di ordine pubblico, segnatamente in relazione alla difesa e alla sicurezza.

Tenuto conto delle nuove tecnologie dell’informazione e delle comunicazioni e delle semplificazioni che esse possono apportare, è opportuno porre sullo stesso piano i mezzi elettronici e gli strumenti classici di comunicazione e di scambio di informazioni. Per quanto possibile, i mezzi e le tecnologie prescelti dovrebbero essere compatibili con le tecnologie utilizzate negli altri Stati membri.

Lo sviluppo di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici di cui alla presente direttiva richiede la pubblicità comunitaria dei bandi di gara redatti dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori degli Stati membri. Le informazioni contenute in tali bandi devono permettere agli operatori economici della Comunità di valutare se gli appalti proposti li interessano. A tal fine deve essere fornita loro una sufficiente conoscenza dell’oggetto dell’appalto e delle relative condizioni. È opportuno dunque garantire una migliore visibilità dei bandi pubblicati mediante strumenti adeguati, come i formulari standard di bandi di gara e il CPV che costituisce la nomenclatura di riferimento per gli appalti.

Nel quadro della presente direttiva, alla trasmissione di informazioni per via elettronica si dovrebbero applicare la direttiva 1999/93/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 1999, relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche¹¹, e la direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»)¹². Le procedure di aggiudicazione degli appalti richiedono un livello di sicurezza e riservatezza maggiore di quello previsto dalle suddette direttive. Di conseguenza, i dispositivi per la ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione dovrebbero soddisfare requisiti specifici aggiuntivi. A questo scopo, l’uso delle firme elettroniche e, in particolare, della firma elettronica avanzata, dovrebbe essere incoraggiato il più possibile. Inoltre, l’esistenza di schemi di accreditamento volontari potrebbe creare un quadro favorevole per il miglioramento del livello di qualità dei servizi di certificazione per questi dispositivi.

L’uso di mezzi elettronici comporta un risparmio di tempo. Di conseguenza, si dovrebbe prevedere una riduzione dei termini minimi per il ricevimento delle offerte e delle domande di partecipazione, in caso di utilizzazione di mezzi elettronici, a condizione, tuttavia, che i mezzi elettronici utilizzati siano compatibili con le modalità di trasmissione specifiche previste a livello comunitario.

La verifica dell’idoneità dei candidati e la loro selezione dovrebbero essere effettuate in condizioni di trasparenza. A tale scopo, è opportuno che siano indicati i criteri non discriminatori che le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono utilizzare per la selezione dei candidati e i mezzi di cui gli operatori economici possono avvalersi per dimostrare di ottemperare a tali criteri. In questa prospettiva di trasparenza l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore dovrebbe essere tenuto a indicare, fin dall’avvio del confronto competitivo, i criteri di selezione cui si atterrà, nonché il livello di competenza specifica degli operatori economici che può, ove appropriato, pretendere da loro prima di ammetterli alla procedura di aggiudicazione dell’appalto.

L’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore può limitare il numero di candidati nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con la pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo. La riduzione del numero di candidati dovrebbe essere effettuata sulla base di criteri oggettivi indicati nel bando di gara. Per quanto riguarda i criteri relativi alla situazione personale degli operatori economici, può essere sufficiente un riferimento generico, nel bando di gara, alle ipotesi che figurano nella presente direttiva.

Nel dialogo competitivo e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, tenuto conto della flessibilità che può essere necessaria nonché dei costi elevati connessi a tali metodi di aggiudicazione degli appalti, occorre consentire alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori di prevedere uno svolgimento della procedura in fasi successive in modo da ridurre progressivamente, in base a criteri di aggiudicazione preliminarmente indicati, il numero di offerte che continueranno a essere discusse o negoziate. Tale riduzione dovrebbe assicurare, fintanto che il numero di soluzioni o di candidati appropriati lo consente, una reale concorrenza.

Le pertinenti norme comunitarie in materia di reciproco riconoscimento di diplomi, certificati e altri documenti atti a comprovare una qualifica formale sono applicabili quando si esiga la prova del possesso di una particolare qualifica per partecipare a una procedura d’appalto.

È opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari delle Comunità europee, di riciclaggio di capitali o di finanziamento di atti terroristici o di reati terroristici o legati al terrorismo. All’occorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori dovrebbero richiedere ai candidati/offerenti i documenti appropriati e, in caso di dubbi sulla loro situazione personale, potrebbero chiedere la cooperazione delle autorità competenti dello Stato membro interessato. L’esclusione di detti operatori economici dovrebbe intervenire non appena l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore venga a conoscenza di una sentenza relativa a tali reati, emessa conformemente al diritto nazionale e avente autorità di cosa giudicata. Se il diritto nazionale contiene disposizioni in tal senso, il mancato rispetto della normativa degli appalti in materia di accordi illeciti, che sia stato oggetto di una sentenza definitiva o di una decisione avente effetti equivalenti, può essere considerato un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico interessato o una colpa grave. Dovrebbe inoltre essere possibile escludere gli operatori economici se l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore dispone di informazioni, se del caso fornite da fonti protette, dalle quali si evince che tali operatori non sono sufficientemente affidabili da escludere rischi per la sicurezza degli Stati membri. Tali rischi potrebbero derivare da talune caratteristiche dei prodotti forniti dal candidato o dalla struttura azionaria del candidato.

Il mancato rispetto delle disposizioni nazionali che attuano la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro¹³, e la direttiva 76/207/CEE del Consiglio, del 9 febbraio 1976, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro¹⁴, che sia stato oggetto di una sentenza definitiva o di una decisione avente effetti equivalenti, può essere considerato un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico o una colpa grave.

Tenuto conto della natura sensibile dei settori della difesa e della sicurezza, l’affidabilità degli operatori economici che si aggiudicano gli appalti è essenziale. Tale affidabilità dipende in particolare dalla loro capacità di soddisfare i requisiti dell’amministrazione aggiudicatrice/dell’ente aggiudicatore in materia di sicurezza dell’approvvigionamento e sicurezza delle informazioni. Inoltre, nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe impedire a un’amministrazione aggiudicatrice/a un ente aggiudicatore di escludere un operatore economico in qualsiasi momento del processo di aggiudicazione dell’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore dispone di informazioni secondo le quali l’aggiudicazione dell’intero appalto o di parte di esso a tale operatore economico potrebbe mettere a rischio gli interessi essenziali di tale Stato membro in materia di sicurezza.

In assenza di un regime comunitario che disciplini la sicurezza delle informazioni, spetta alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori o agli Stati membri definire il livello di capacità tecnica richiesto in questo settore per partecipare ad una procedura di aggiudicazione e valutare se i candidati hanno raggiunto il livello di sicurezza richiesto. In molti casi, gli Stati membri hanno stipulato accordi bilaterali in materia di sicurezza, contenenti norme sul riconoscimento reciproco dei nulla osta nazionali di sicurezza. Le capacità degli operatori economici di altri Stati membri nel settore della sicurezza delle informazioni possono essere verificate anche nel caso in cui esistano siffatti accordi; tale verifica dovrebbe avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità.

L’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che assicurino che la valutazione delle offerte si svolga in modo trasparente e obiettivo in condizioni di effettiva concorrenza. Di conseguenza, è opportuno il ricorso a due soli criteri di aggiudicazione: quello del «prezzo più basso» e quello dell'«offerta economicamente più vantaggiosa».

Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti è opportuno prevedere l’obbligo, che è stato sancito dalla giurisprudenza, di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato sui criteri e sulle modalità che saranno applicati per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Spetta quindi alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri e questo in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte. Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono derogare all’indicazione della ponderazione dei criteri di aggiudicazione in casi debitamente motivati, che devono essere in grado di giustificare, quando detta ponderazione non può essere stabilita preliminarmente, in particolare a causa della complessità dell’appalto. In questi casi essi dovrebbero indicare l’ordine decrescente d’importanza di tali criteri.

Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori, quando scelgono di aggiudicare l’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo. A tal fine, stabiliscono i criteri economici e di qualità che, nel loro insieme, consentono di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore. La determinazione di tali criteri dipende dall’oggetto dell’appalto in quanto essi devono consentire di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità/prezzo di ciascuna offerta.

Il rispetto degli obblighi di trasparenza e competitività dovrebbe essere garantito da un efficace sistema di ricorso, basato sul sistema previsto dalle direttive del Consiglio 89/665/CEE15 e 92/13/CEE16, modificate dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio¹⁷, per gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Occorre, in particolare, prevedere la possibilità di contestare la procedura di aggiudicazione prima della firma del contratto, oltre alle garanzie necessarie ai fini dell’efficacia del ricorso, come il termine sospensivo. Dovrebbe essere altresì possibile contestare le aggiudicazioni dirette illegali o i contratti stipulati in violazione della presente direttiva.

Tuttavia, le procedure di ricorso dovrebbero tener conto della tutela degli interessi in materia di difesa e di sicurezza in relazione alle procedure degli organi di ricorso, la scelta di provvedimenti provvisori o le sanzioni per le violazioni degli obblighi di trasparenza e competitività. In particolare, gli Stati membri dovrebbero poter prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui alla presente direttiva, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che le circostanze eccezionali del caso in questione richiedono il rispetto di talune esigenze imperative connesse ad un interesse generale. Alla luce della natura e delle caratteristiche dei lavori, delle forniture e dei servizi disciplinati dalla presente direttiva, tali esigenze imperative dovrebbero riguardare innanzitutto gli interessi generali degli Stati membri nell’ambito della difesa e della sicurezza. Ciò può avvenire, ad esempio, laddove l’inefficacia di un contratto possa compromettere seriamente non solo la realizzazione del progetto specifico oggetto del contratto, ma l’esistenza stessa di un programma più ampio di difesa e/o di sicurezza di cui il progetto fa parte.

Occorre che talune condizioni tecniche, e segnatamente quelle riguardanti i bandi, i prospetti statistici, nonché la nomenclatura utilizzata e le condizioni di riferimento a tale nomenclatura, siano adottate o modificate in funzione dell’evolversi delle esigenze tecniche. In tale prospettiva appare quindi opportuno prevedere una procedura di adozione flessibile e rapida.

Le misure necessarie all’esecuzione della presente direttiva devono essere adottate a norma della decisione 1999/468/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione¹⁸.

In particolare, la Commissione dovrebbe avere il potere di rivedere gli importi delle soglie degli appalti allineandoli alle soglie stabilite dalla direttiva 2004/17/CE e di modificare determinati numeri di riferimento della nomenclatura CPV e le modalità di riferimento nei bandi e negli avvisi per posizioni specifiche della suddetta nomenclatura nonché le modalità e caratteristiche tecniche dei dispositivi di ricezione elettronica. Tali misure di portata generale e intese a modificare elementi non essenziali della presente direttiva devono essere adottate secondo la procedura di regolamentazione con controllo di cui all’articolo 5 bis della decisione 1999/468/CE.

Ove, per imperativi motivi d’urgenza, i termini ordinari della procedura di regolamentazione con controllo non possano essere osservati, la Commissione dovrebbe poter applicare la procedura d’urgenza prevista dall’articolo 5 bis, paragrafo 6, della decisione 1999/468/CE ai fini dell’adozione di tali misure.

Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare meglio»¹⁹, gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e a rendere pubblici, nell’interesse proprio e della Comunità, prospetti indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento.

La Commissione dovrebbe effettuare una valutazione periodica per esaminare se il mercato degli equipaggiamenti per la difesa funzioni in modo aperto, trasparente e competitivo, incluso l’impatto della presente direttiva sul mercato, ad esempio sul coinvolgimento delle PMI,