Regolamento delegato (UE) 2016/860 della Commissione del 4 febbraio 2016 che precisa ulteriormente le circostanze in cui è necessaria l'esclusione dall'applicazione dei poteri di svalutazione o conversione ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea,

vista la direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE) n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio¹, in particolare l'articolo 44, paragrafo 11,

Nel contesto di una risoluzione, è essenziale che le autorità di risoluzione dispongano di orientamenti adeguati per assicurare che lo strumento del bail-in sia applicato correttamente e in modo omogeneo in tutta l'Unione. Il principio secondo cui lo strumento del bail-in può essere applicato a tutte le passività tranne quelle espressamente escluse ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 2, della direttiva 2014/59/UE è un principio generale. Per questo motivo, nessuna passività dovrebbe essere considerata sempre esclusa dal bail-in qualora non figuri nell'elenco di passività espressamente escluse ai sensi di detta disposizione. Infatti, già nella fase di pianificazione della risoluzione e di valutazione delle possibilità di risoluzione, l'autorità di risoluzione dovrebbe mirare a ridurre al minimo le esclusioni dal bail-in, al fine di rispettare il principio secondo cui gli azionisti e i creditori assorbiranno i costi della risoluzione.

Un principio generale che disciplina la risoluzione è che gli azionisti e i creditori assorbano le perdite nella risoluzione secondo l'ordine di priorità dei loro crediti previsto nella procedura ordinaria di insolvenza. Inoltre, i creditori di una stessa classe ricevono pari trattamento. In questo contesto, la discrezionalità di cui godono le autorità di risoluzione per escludere, integralmente o parzialmente, talune passività dal bail-in e trasferire le perdite ad altri creditori o, se necessario, ai fondi di risoluzione deve essere definita in modo chiaro. Pertanto, le circostanze che consentono ai creditori di essere esclusi dal bail-in devono essere definite in modo preciso e le eventuali deroghe al principio di parità di trattamento dei creditori dello stesso rango (il cosiddetto principio pari-passu) devono essere proporzionate, giustificate dall'interesse generale e non discriminatorie.

È importante stabilire un quadro di riferimento per le autorità di risoluzione che esercitano il potere di escludere una passività o una classe di passività dal bail-in nelle circostanze eccezionali di cui all'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE, al fine di fornire maggiori precisazioni su uno specifico scenario di risoluzione. Occorre tuttavia garantire che le autorità di risoluzione godano della necessaria flessibilità per valutare, caso per caso, se le esclusioni siano strettamente necessarie e proporzionate.

La decisione di usare lo strumento del bail-in (o altri strumenti di risoluzione) dovrebbe essere adottata al fine di conseguire gli obiettivi di risoluzione di cui all'articolo 31, paragrafo 2, della direttiva 2014/59/UE. In quest'ottica, tali obiettivi di risoluzione dovrebbero informare anche le decisioni riguardanti l'uso dello strumento, compresa la decisione di escludere una passività o una classe di passività dall'applicazione del bail-in in una situazione specifica.

In linea con questi principi, la facoltà di escludere integralmente o parzialmente talune passività dall'applicazione dei poteri di svalutazione o di conversione ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UEdovrebbe essere limitata al minimo necessario per conseguire gli obiettivi che giustificano l'esclusione. A tal fine, ove possibile, si dovrebbe privilegiare la scelta di escludere parzialmente una passività limitando la portata della sua svalutazione, invece di escluderla completamente dal bail-in, qualora ciò sia sufficiente per conseguire l'obiettivo.

L'esercizio in circostanze eccezionali del potere di escludere, integralmente o parzialmente, una passività o una classe di passività non dovrebbe incidere sulla responsabilità delle autorità di risoluzione di assicurare che la risoluzione di un ente o gruppo sia possibile e che esso detenga fondi sufficienti per soddisfare il requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili al fine di assorbire le perdite nella risoluzione e assicurare la ricapitalizzazione secondo il piano di risoluzione. Infatti, ai sensi dell'articolo 45, paragrafo 6, lettera c), della direttiva 2014/59/UE, quando assicurano che un ente abbia una sufficiente capacità di assorbimento delle perdite e di ricapitalizzazione, le autorità di risoluzione competenti devono tenere conto di ogni possibile esclusione. Poiché l'esclusione di talune passività dal bail-in potrebbe ridurre notevolmente il livello di tale capacità disponibile nella risoluzione, l'autorità di risoluzione dovrebbe esaminare la probabile necessità di escluderle quando determina il requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili in conformità dell'articolo 45, paragrafo 6, lettera c), della direttiva 2014/59/UE.

Dato il carattere eccezionale del potere dell'autorità di risoluzione di escludere una passività o una classe di passività dal bail-in ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE, la valutazione dell'autorità di risoluzione deve essere fondata. Quando tali esclusioni comportano l'uso del fondo di risoluzione, l'autorità di risoluzione dovrebbe fornire una solida spiegazione delle circostanze eccezionali che determinano l'esclusione. Tale spiegazione è essenziale per consentire alla Commissione di adempiere al proprio mandato ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 12, della direttiva 2014/59/UE, in virtù del quale essa deve decidere, entro ventiquattro ore dalla notifica da parte dell'autorità di risoluzione della decisione di escludere talune passività, se vietare o chiedere di modificare l'esclusione proposta. La spiegazione fornita alla Commissione dall'autorità di risoluzione dovrebbe essere proporzionata e andrebbe tenuta in considerazione la necessità di procedere in modo opportuno sulla base delle circostanze specifiche del caso.

In caso di risoluzione, le passività computate ai fini del requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili in linea di principio dovrebbero sempre essere sottoposte a bail-in nella misura necessaria per assorbire le perdite e ricapitalizzare l'ente, in virtù del fatto che le autorità di risoluzione al momento della pianificazione della risoluzione prevedono effettivamente che tali passività contribuiscono in modo credibile e fattibile all'assorbimento delle perdite e alla ricapitalizzazione. Nei casi eccezionali in cui l'autorità di risoluzione deve applicare un'esclusione ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE che non è stata presa in considerazione durante la pianificazione della risoluzione e tale esclusione comporta l'uso del fondo di risoluzione, l'autorità di risoluzione dovrebbe spiegare quali circostanze eccezionali giustifichino l'esclusione e i motivi per cui non è stato possibile prevederle al momento della pianificazione della risoluzione. L'obbligo di spiegare questi fattori dovrebbe applicarsi in modo proporzionato e adeguato, alla luce della necessità di garantire una tempestiva azione di risoluzione.

Il potere di escludere talune passività dal bail-in ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE dovrebbe essere esercitato nel pieno rispetto dei principi generali del diritto dell'Unione, in particolare non dovrebbe compromettere le salvaguardie a tutela degli altri creditori, cioè il principio secondo cui nessun creditore dovrebbe sostenere perdite più ingenti di quelle che avrebbe subito se l'ente fosse stato liquidato secondo le procedure ordinarie di insolvenza (principio secondo cui nessun creditore può essere svantaggiato). Quando applicano esclusioni ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE e quando elaborano il piano di risoluzione, le autorità di risoluzione dovrebbero essere consapevoli della necessità di rispettare tali salvaguardie e del rischio di compensazione dei creditori associato alla loro violazione. Tuttavia il fatto che un giudice possa riesaminare la decisione dell'autorità di risoluzione di escludere una passività non dovrebbe essere l'unico motivo per ulteriori esclusioni. Ciò non dovrebbe impedire di tenere nella debita considerazione precedenti decisioni giudiziarie in materia di azioni di risoluzione pertinenti al caso specifico.

La facoltà generale dell'autorità di risoluzione di applicare esclusioni è limitata dal fatto che le perdite che non sono interamente assorbite dai creditori a causa delle esclusioni possono essere coperte dal meccanismo di finanziamento della risoluzione soltanto se gli azionisti e i creditori hanno fornito un contributo per un importo pari ad almeno l'8 % delle passività totali dell'ente, fondi propri compresi.

Le esclusioni dovrebbero essere esaminate caso per caso, analizzando le considerazioni pertinenti a ciascun potenziale motivo di esclusione di cui all'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE, piuttosto che esaminando la natura specifica degli enti interessati considerati isolatamente. Questo approccio dovrebbe assicurare un esame coerente delle circostanze eccezionali ed evitare inutili distorsioni della concorrenza. È opportuno tenere conto delle caratteristiche di un ente (quali le dimensioni, le interconnessioni o la complessità), se del caso, per valutare se ricorrano le circostanze che giustificano l'esclusione di una passività dal bail-in. Tali caratteristiche non dovrebbero tuttavia giustificare automaticamente le esenzioni delle passività di un ente dal bail-in.

Alcuni fattori generali, come le condizioni del mercato, le circostanze del dissesto o il livello delle perdite subite dall'ente, potrebbero incidere sulla probabilità che emergano circostanze eccezionali, quali quelle definite all'articolo 44, paragrafo 3, della direttiva 2014/59/UE. Tuttavia tali fattori generali non dovrebbero costituire ulteriori motivi indipendenti di esclusione, oltre a quelli elencati all'articolo 44, paragrafo 3, lettere da a) a d), della direttiva 2014/59/UE.

Quando esamina se ricorrano una o più delle circostanze che giustificano l'esclusione dal bail-in, l'autorità di risoluzione dovrebbe calcolare il periodo di tempo dopo il quale il dissesto imminente di un ente non potrà più essere gestito in modo ordinato. Una volta definiti i piani di risoluzione e i requisiti di fondi propri e passività ammissibili per ciascun ente e affrontati gli impedimenti alla risoluzione, l'ente dovrebbe disporre della capacità necessaria per assorbire le perdite ed essere ricapitalizzato. Infatti, il programma di risoluzione dovrebbe applicare il piano di risoluzione, compresa la strategia di risoluzione, a meno che l'autorità di risoluzione reputi, alla luce delle specifiche circostanze, che gli obiettivi di risoluzione sarebbero raggiunti più efficacemente attuando azioni non previste in tale piano.

Nel periodo durante il quale i piani di risoluzione e i requisiti di fondi propri e passività ammissibili non sono ancora stati adottati, e se il tempo a disposizione dell'autorità di risoluzione per decidere in merito all'attuazione dettagliata della strategia di risoluzione è limitato, è più probabile che si presentino casi in cui non è possibile applicare lo strumento del bail-in a tutte le passività ammissibili entro un tempo ragionevole. La determinazione del «tempo ragionevole» dovrebbe essere collegata alla rapidità e alla certezza necessarie per perfezionare il bail-in entro una certa data al fine di stabilizzare efficacemente l'impresa. Qualora non sia possibile eseguire entro tale data tutti i compiti necessari per sottoporre a bail-in talune passività, si dovrà considerare impossibile applicare lo strumento del bail-in «entro un tempo ragionevole». La decisione in merito a quando «difficile» equivalga a «impossibile» dovrebbe essere adottata sulla base dei criteri che definiscono un «tempo ragionevole».

Le passività disciplinate dal diritto di un paese terzo possono essere in via di principio oggetto di bail-in se non ne sono espressamente escluse a norma dell'articolo 44, paragrafo 2, della direttiva 2014/59/UE. Il meccanismo previsto all'articolo 55 della medesima direttiva è volto a aumentare la probabilità che tali passività possano essere sottoposte a bail-in entro un tempo ragionevole. Altrettanto importante è il fatto che l'articolo 67 della direttiva 2014/59/UE conferisca alle autorità di risoluzione la facoltà di esigere che l'amministratore, il curatore o ogni altra persona che esercita il controllo sull'ente soggetto a risoluzione adottino tutte le misure necessarie affinché la svalutazione o la conversione delle passività disciplinate dal diritto di un paese terzo acquistino efficacia. Poiché tali passività non sono disciplinate dal diritto dell'UE, resta tuttavia il rischio che, in casi eccezionali e nonostante il massimo impegno dell'autorità di risoluzione, anche sotto forma di esercizio della facoltà conferitale da detto articolo 67, si ponga il problema dell'impossibilità di sottoporre le passività a bail-in entro un tempo ragionevole.

Un ostacolo pratico al bail-in di alcune passività può essere dovuto al fatto che l'importo della passività non sia determinato o sia difficile da determinare nel momento in cui l'autorità di risoluzione applica lo strumento del bail-in. Ciò può verificarsi in caso di passività garantite che superano il valore della relativa garanzia o di passività vincolate a eventi futuri, per esempio voci fuori bilancio o margini non utilizzati. Questi ostacoli possono essere superati mediante un'adeguata valutazione, per esempio cancellando la passività e stimando il valore, adottando una metodologia di valutazione adeguata o applicando un coefficiente di haircut «virtuale».

Sebbene in alcuni casi anche il bail-in dei derivati possa risultare difficile, l'articolo 49 della direttiva 2014/59/UE stabilisce chiaramente come i derivati debbano essere sottoposti a bail-in, cioè dopo la liquidazione per close-out. Il fatto che possa risultare difficile determinare in tempi brevi l'importo compensato in seguito alla liquidazione per close-out non dovrebbe comportare l'esclusione automatica, in quanto il problema si può risolvere anche mediante metodologie di valutazione adeguate, come previsto dalla Commissione all'articolo 49, paragrafo 5, della direttiva 2014/59/UE, soprattutto nella fase di valutazione provvisoria. In quest'ottica, gli enti dovrebbero essere tenuti a dimostrare che sono in grado di fornire le informazioni necessarie per condurre una valutazione ai fini della risoluzione. In particolare, le autorità di risoluzione dovrebbero assicurare che gli enti siano in grado di produrre le informazioni aggiornate richieste nel lasso di tempo previsto dalla strategia di risoluzione, segnatamente per sostenere una valutazione credibile prima e durante la risoluzione, ai sensi dell'articolo 36 della direttiva 2014/59/UE. Gli orientamenti stabiliscono inoltre che le autorità di risoluzione dovrebbero valutare se imporre agli enti di cedere le attività che pregiudicano considerevolmente la fattibilità della valutazione.

L'articolo 2 della direttiva 2014/59/UE definisce la nozione di funzioni essenziali e di linee di business principali. La Commissione ha il potere di adottare un atto delegato per precisare ulteriormente le circostanze in cui talune attività, servizi e operazioni possono rientrare nella definizione di funzione essenziale o linea di business principale. A questo proposito, la redditività di una linea di business non è di per sé un motivo sufficiente per escludere dal bail-in le relative passività. L'esclusione può tuttavia essere giustificata se il mantenimento di una linea di business principale è essenziale per conseguire gli obiettivi di risoluzione, compreso il mantenimento delle funzioni essenziali, qualora siano agevolate dalla prosecuzione di operazioni, servizi e transazioni chiave.

Le autorità di risoluzione possono escludere le passività necessarie ai fini della gestione dei rischi (copertura) nel contesto delle funzioni essenziali soltanto se la gestione dei rischi (copertura) è riconosciuta a fini prudenziali ed è essenziale per il mantenimento di operazioni connesse alle funzioni essenziali, dimodoché, se la copertura fosse liquidata, la continuità della funzione essenziale sarebbe gravemente compromessa.

Inoltre le autorità di risoluzione possono escludere le passività necessarie ai fini della gestione dei rischi (copertura) nel contesto delle funzioni essenziali soltanto se, qualora la misura di gestione dei rischi fosse liquidata, l'ente non avrebbe la possibilità di sostituirla a condizioni ragionevoli entro il periodo necessario per il mantenimento della funzione essenziale, per esempio a causa di spread o di incertezze nella valutazione.

Un altro obiettivo della risoluzione che può giustificare un'esclusione dall'applicazione dello strumento del bail-in è la prevenzione del contagio al fine di evitare effetti negativi significativi sul sistema finanziario. In ogni caso, l'esclusione sulla base di questo obiettivo dovrebbe avvenire soltanto se è strettamente necessaria e proporzionata, ma anche se la gravità del contagio è tale che esso si diffonderebbe e perturberebbe gravemente il funzionamento dei mercati finanziari in un modo che potrebbe determinare una grave perturbazione dell'economia di uno Stato membro o dell'Unione.

L'applicazione dello strumento del bail-in può comportare un rischio intrinseco di contagio. La decisione legislativa di inserire lo strumento del bail-in nella direttiva 2014/59/UE quale principale strumento di risoluzione, insieme con il principio che i creditori e gli azionisti sopportano le perdite, significa che il rischio intrinseco di contagio che il bail-in può comportare non dovrebbe essere considerato automaticamente un motivo per escludere le passività. Le autorità di risoluzione dovrebbero quindi valutare accuratamente questi motivi e giustificare l'esclusione di una passività dal bail-in sulla base della maggiore probabilità che essa provochi un ampio contagio del tipo descritto all'articolo 44, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2014/59/UE rispetto a quelle non escluse. A tal fine, le autorità di risoluzione dovrebbero fondare la loro valutazione su metodologie adeguate, comprendenti l'analisi quantitativa per determinare la gravità e il rischio di ampio contagio e di grave perturbazione dell'economia di uno Stato membro o dell'Unione.

Le condizioni del mercato al momento del bail-in potrebbero influire sulla necessità di un'esclusione sulla base del rischio di ampio contagio, in particolare quando il dissesto dell'impresa si verifica in un momento in cui il sistema finanziario è in condizioni di notevole stress o risente di una mancanza di fiducia. Il rischio che l'applicazione degli strumenti e dei poteri di risoluzione possa provocare, direttamente o indirettamente, un effetto negativo significativo sulla stabilità finanziaria e sulla fiducia del mercato dovrebbe essere affrontato nell'ambito della valutazione della possibilità di risoluzione, come prescritto nella sezione C, punto 26, dell'allegato della direttiva 2014/59/UE. Pertanto, quando esclude una passività dal bail-in ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, di detta direttiva sulla base del rischio di ampio contagio, l'autorità di risoluzione dovrebbe spiegare perché gli ostacoli al bail-in non siano stati affrontati durante la pianificazione della risoluzione, se tali esclusioni rappresentano un impedimento alla possibilità di risoluzione. L'autorità di risoluzione dovrebbe inoltre valutare se l'effetto di contagio risulti o sia notevolmente aggravato dall'applicazione dello strumento del bail-in alle passività in questione, o sia di fatto dovuto al dissesto dell'ente in sé e di per sé.

Il rischio di ampio contagio può essere diretto, quando le perdite dirette che le controparti dell'ente soggetto a risoluzione devono subire portano al default o a gravi problemi di solvibilità delle controparti stesse e, di conseguenza, delle loro controparti. La possibilità che uno o più enti finanziari si ritrovino in dissesto o in difficoltà in diretta conseguenza del bail-in non dovrebbe determinare l'esclusione automatica delle passività dal bail-in. Le decisioni in materia di esclusioni dovrebbero essere prese in funzione dei rischi sistemici cui potrebbe dare luogo il contagio.

Il rischio di ampio contagio può anche essere indiretto, per esempio a causa della perdita di fiducia di alcuni partecipanti al mercato, quali i depositanti, o degli effetti sui prezzi delle attività. Un'importante via di contagio indiretto può essere la perdita di fiducia nei mercati del finanziamento (al dettaglio e all'ingrosso): prosciugamento dell'offerta, costituzione di margini più elevati imposta in generale o agli istituti con caratteristiche analoghe a quelle dell'ente in dissesto, o svendita di attività da parte di enti con carenze di liquidità.

Quando si sottopongono alcune passività a bail-in, può verificarsi una distruzione di valore se tali passività fanno parte di una linea di business efficiente che altrimenti apporterebbe un notevole valore aggiunto alla banca, per esempio in caso di vendita a un acquirente del settore privato. Affinché l'autorità di risoluzione escluda una passività o una classe di passività dal bail-in, il valore preservato dovrebbe essere sufficiente per ottenere un (potenziale) miglioramento della situazione dei creditori non esclusi, rispetto a quella in cui si troverebbero se le passività in questione non fossero escluse dal bail-in. Le autorità di risoluzione possono pertanto escludere una passività dal bail-in ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2014/59/UE nel caso in cui i vantaggi dell'esclusione per gli altri creditori siano superiori al contributo che le passività fornirebbero all'assorbimento delle perdite e alla ricapitalizzazione in assenza dell'esclusione. Ciò è possibile, per esempio, nel caso in cui il valore preservato possa essere chiaramente individuato da un aumento proporzionale del corrispettivo versato da un acquirente del settore privato.

Nel contesto della valutazione dei potenziali vantaggi di un'esclusione dal bail-in in termini di mantenimento del valore, l'articolo 36, paragrafo 16, e l'articolo 49, paragrafo 5, della direttiva 2014/59/UE conferiscono rispettivamente alla Commissione il potere di adottare norme tecniche di regolamentazione per la valutazione ai fini della risoluzione e per la valutazione dei derivati. In funzione della metodologia applicabile, perdite aggiuntive possono derivare dalla liquidazione per close-out dei derivati ed eccedere il potenziale di bail-in della passività corrispondente, causando ulteriori perdite che possono accrescere l'onere del bail-in per altri creditori dell'ente soggetto a risoluzione. Le perdite aggiuntive possono derivare dai costi di sostituzione sostenuti dalla controparte, o dai costi sostenuti dall'ente soggetto a risoluzione per ricostituire le coperture rimaste aperte che non sono prese in considerazione nel valore in caso di cessione totale dei derivati. In queste circostanze, l'autorità di risoluzione dovrebbe valutare se tale riduzione di valore significhi che le perdite sostenute dai creditori non esclusi sarebbero più ingenti rispetto a se la passività in questione fosse esclusa dal bail-in. L'aspettativa puramente ipotetica di un potenziale aumento di valore potrebbe non essere idonea a motivare l'esclusione,