Corte giust. UE, Sentenza del 8 giugno 1971, causa 78/70

I fatti che sono all'origine della presente causa si possono riassumere come segue:

1. La Deutsche Grammophon Gesellschaft (in prosieguo, D. G.) è una affiliata della Philips Gloeilampen-Fabrieken, Eindhoven (Olanda), e della «Siemens A.G.», Berlino e Monaco. Essa produce principalmente dischi fonografici, che distribuisce direttamente o tramite le sue affiliate aventi sede in vari Stati della CEE e dell'EFTA. Fra le altre, un'affiliata al 99,55 % è la ditta Polydor SA (in prosieguo, Polydor) di Parigi, con stabilimenti a Parigi e a Strasburgo. In Germania, la D.G. pone in vendita i suoi dischi direttamente tramite i dettaglianti, nonché due grossisti di libri. Il prezzo al rivenditore è di 12,33 DM (più l'imposta sul valore aggiunto), mentre il prezzo imposto per la vendita al pubblico è di 19 DM. I dischi sono ceduti soltanto a rivenditori che, firmando una lettera di garanzia (Revers), si sono impegnati a rispettare gli accordi in materia di prezzo. Negli altri paesi della CEE e nell'EFTA la D.G. distribuisce i suoi dischi in base a contratti di esclusiva conclusi con le proprie affiliate, o con quelle della N.V. Philips Phonographische Industrie di Baarn (Paesi Bassi) (anch'essa affiliata della Philips Gloeilampen-Fabrieken e della Siemens A.G.). In questi contratti è stipulato fra l'altro, al § 1, che la D.G. attribuisce al concessionario il diritto esclusivo di servirsi delle sue incisioni, nella zona di validità del contratto, secondo gli usi commerciali. Un contratto del genere è stato concluso dalla D.G. con la sua affiliata Polydor di Parigi. 2. Dal mese di aprile alla fine di ottobre 1969, la ditta Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. K.G. (in prosieguo, Metro) acquistava dischi Polydor dalla D.G. e, non essendo vincolata da alcun accordo sui prezzi, offriva i dischi alla sua clientela al prezzo di 14,85 DM nel maggio 1969 e di 13,50 DM nell'agosto 1969 (più l'imposta sul valore aggiunto). Nell'ottobre 1969, la D.G. constatava la mancanza dell'impegno scritto di rispettare il prezzo imposto, e rompeva le relazioni commerciali con la Metro, poiché questa si era rifiutata di firmare un simile impegno. In seguito a ciò, la Metro acquistava i dischi Polydor dalla ditta Rosner & Co. di Amburgo, e li metteva in vendita al prezzo di 11,95 DM (più l'imposta sul valore aggiunto) nel gennaio 1970 e di 12,95 DM (più l'imposta) nel febbraio 1970. Si trattava di dischi incisi dalla D.G. in Germania e da lei ceduti alla Polydor di Parigi. Parte di questi dischi era stata venduta dalla Polydor a un'impresa di un paese terzo, che a sua volta ne aveva venduto un certo numero alla Rosner & Co. Questa, infine, aveva ceduto i dischi alla Metro-SB-Großmärkte GmbH di Amburgo, socio responsabile della Metro. 3. La D.G. sostiene che la vendita dei suoi dischi da parte della suddetta società costituisce violazione del § 85 della legge tedesca relativa al diritto d'autore (URG) e quindi lede il suo diritto esclusivo di mettere in commercio i dischi in Germania. Essa sostiene inoltre di non aver «esaurito» questo diritto, ai sensi del § 17, n. 2, della legge summenzionata, in quanto le merci sono state poste in commercio all'estero, non già nel territorio nazionale. In forza del § 97 dell'URG, essa otteneva, il 20 marzo 1970, un provvedimento d'urgenza dal Landgericht di Amburgo, col quale si vietava alla Metro-SB-Großmärkte di vendere o comunque mettere in circolazione i dischi della D.G. recanti la denominazione «Polydor», e indicati nel catalogo sotto determinati numeri. Il 7 aprile 1970, la Metro sollecitava dal «Bundeskartellamt» un controllo del sistema di prezzi imposti applicato dalla D.G., chiedendo che nei contratti la relativa clausola venisse annullata perchè abusiva, e che fosse proibita l'eventuale reintroduzione di una clausola analoga. Contemporaneamente la Metro presentava alla Commissione delle CE un reclamo a norma dell'art. 3 del regolamento 17/62, affinché venisse constatata la violazione degli artt. 85 e 86 del trattato, e le ditte D.G., Polydor Nederland N.V. e Polydor France fossero invitate a por fine a tale violazione. Inoltre, poiché con sentenza 22 maggio 1970 veniva respinta l'opposizione fatta dalla Metro-SB-Großmärkte al provvedimento d'urgenza del Landgericht di Amburgo, la Metro interponeva appello dinanzi allo Hanseatisches Oberlandesgericht il quale, con ordinanza 8 ottobre 1970, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia, a norma dell'art. 177 del trattato, le seguenti questioni pregiudiziali: «a) Se sia in contrasto con l'art. 5, 2o comma, o con l'art. 85, n. 1, del trattato CEE l'interpretare i § § 97 e 85 della legge tedesca 9 settembre 1965 (relativa al diritto d'autore e diritti connessi; BGBl. I, pag. 1273) nel senso che un produttore tedesco di riproduzioni sonore può vietare, in base al suo diritto di mettere in commercio, la messa in circolazione nella Repubblica federale di Germania di tali riproduzioni da esso stesso precedentemente vendute ad una affiliata francese, giuridicamente autonoma, ma assolutamente dipendente sul piano economico. b) Se l'esercizio del diritto di mettere in commercio da parte del produttore di riproduzioni sonore possa essere considerato abusivo, qualora il prezzo di vendita imposto sia più elevato del prezzo del prodotto originale reimportato da un altro Stato membro, se al tempo stesso i principali interpreti sono vincolati al produttore mediante contratti di esclusiva (art. 86 del trattato CEE)». 4. L'ordinanza di rinvio è pervenuta in cancelleria il 7 dicembre 1970. Le parti nel giudizio principale, il governo della Repubblica federale di Germania e la Commissione delle Comunità europee hanno presentato osservazioni scritte, in forza dell'art. 20 del protocollo sullo statuto della Corte. Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di non procedere ad istruttoria. La Deutsche Grammophon Gesellschaft GmbH, con gli avvocati D. Ohlgart e M. Wolter, la Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG., con gli avvocati H. J. Bartholatus e V. Der Osten, il governo della Repubblica federale di Germania, rappresentato dal sig. E. Bülow, e la Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal suo consigliere giuridico sig. E. Zimmermann, hanno presentato le loro osservazioni orali nell'udienza del 31 marzo 1971. L'avvocato generale ha presentato le sue conclusioni all'udienza del 28 aprile 1971.

Le osservazioni presentate in forza dell'art. 20 del protocollo sullo statuto della Corte si possono riassumere come segue:

La «Deutsche Grammophon» sostiene che la prima questione, nella sua attuale formulazione, non rientra nell'ambito dell'art. 177 del trattato, in quanto implica l'interpretazione del diritto interno di uno Stato membro, non già del diritto comunitario. Inoltre, anche ammesso ch'essa sia intesa a stabilire se il § 85 dell'URG sia in contrasto con gli artt. 5, 2o comma, e 86, n. 1, del trattato o se questi articoli prevalgano sulle norme dell'URG, la questione sarebbe ugualmente inammissibile. Nel primo caso, infatti, essa riguarderebbe la validità di un atto di diritto interno, non già di diritto comunitario; nel secondo caso, riguarderebbe non solo l'interpretazione, ma anche l'applicazione del trattato. Ammesso che la prima questione possa essere «corretta» in senso conforme all'art. 177 del trattato, essa andrebbe quindi formulata nel modo seguente:

«Se sia in contrasto con gli artt. 5, 2o comma, e 85, n. 1, del trattato, il fatto che un produttore di riproduzioni sonore possa vietare, in base al diritto esclusivo di mettere in commercio attribuitogli dal diritto di uno Stato membro, la messa in circolazione in questo Stato, da parte di un terzo, di riproduzioni da esso stesso precedentemente vendute, in un altro Stato membro, ad una sua affiliata giuridicamente autonoma, ma assolutamente dipendente sul piano economico».

Ciò premesso, la D.G. osserva quanto segue:

L'art. 5, 2o comma, del trattato non ha il carattere di una norma «self-executing». Esso impone agli Stati membri un obbligo, la cui osservanza può essere garantita soltanto mediante il procedimento di cui all'art. 169 del trattato. L'art. 5 non può essere interpretato nel senso ch'esso intenda orientare o limitare la legislazione nazionale in materia di tutela della proprietà industriale, se non si vuole giungere ad una intollerabile incertezza giuridica. A questa interpretazione si oppone innanzitutto l'art. 36 del trattato, che va considerato come una «legge speciale» rispetto alla norma generale sopra ricordata e che, per l'appunto nella materia in esame, fa salve le eventuali disposizioni nazionali in senso contrario. Va precisato, d'altra parte, che la tutela dei diritti del produttore di registrazioni sonore non è un'innovazione successiva all'entrata in vigore del trattato, ma esisteva fin dal 1910 (cfr. perizia del prof. Philipp Möhring, prodotta in allegato).

La nozione di «accordo fra imprese» che ricorre in questo articolo non si applica nella fattispecie, in quanto essa presuppone la possibilità di limitare la concorrenza esistente fra le imprese di cui trattasi. Ora, fra la D.G. e la sua affiliata Polydor fanno per l'appunto difetto i rapporti di concorrenza: ci si trova, piuttosto, di fronte ad una suddivisione dei compiti nell'ambito di uno stesso complesso economico. Né si deve perdere di vista il fatto che l'azione della D.G. contro la Metro non è fondata sul contratto di esclusiva concluso con la Polydor, ma si basa esclusivamente sulle disposizioni dell'URG.

Infatti, nel caso del diritto d'autore e dei diritti connessi, è la stessa legge nazionale che pone determinati limiti.

Allo stesso modo, non si può ravvisare nella fattispecie una «pratica concordata» ai sensi dell'art. 85, n. 1, del trattato, in quanto l'azione della D.G. contro la Metro è fondata unicamente sulla tutela offerta dall'URG. Essa non costituisce l'azione concordata di almeno due imprese, bensì un atto unilaterale. In altri termini, da quanto precede risulta che il rispetto del diritto di mettere in commercio in Germania non è garantito, nella fattispecie, dall'esistenza di uno dei tipi d'intesa di cui all'art. 85, n. 1, del trattato.

L'art. 86 dev'essere innanzitutto interpretato in relazione agli artt. 36 e 222 del trattato. L'art. 36 ammette talune limitazioni della libera circolazione delle merci, in deroga agli artt. 30-34 del trattato, per motivi di tutela della proprietà industriale; non vi è dubbio che il diritto d'autore rientri nell'ambito del regime della proprietà industriale ai sensi di questo articolo. Quanto all'art. 222, esso precisa espressamente che il trattato lascia impregiudicato il regime della proprietà esistente negli Stati membri; ed è anche certo che la proprietà industriale rientra in questo regime.

Va escluso, d'altra parte, che l'esistenza di una posizione dominante sia provata, nella fattispecie, dai contratti di esclusiva stipulati con artisti o interpreti. In proposito si devono richiamare anzitutto il § 61 dell'URG e il § 11 del «Wahrnehmungsgesetz» (che vietano i contratti di esclusiva fra l'autore, o le società di autori, e i produttori di dischi), come pure il § 78 dell'URG, che prevede in materia una specie di esclusiva obbligatoria. Comunque, a prescindere da quest'ultima disposizione, pur se il produttore di dischi ha il diritto, in base a un contratto di esclusiva, di vietare ai suoi concorrenti «l'immissione» nel mercato dello stesso prodotto, egli non può loro vietare la registrazione di uno stesso brano musicale in una interpretazione diversa.

Il posto ch'egli occupa sul mercato non ha quindi nulla in comune con la nozione di «posizione dominante». Per di più, nella fattispecie i solisti che hanno partecipato alle registrazioni non sono — per la maggior parte dei dischi — legati da contratti di esclusiva. Qualora la Corte decidesse d'esaminare la situazione della D.G. per quanto riguarda ogni singolo disco, si dovrebbe procedere a una valutazione di fatto su questo punto, la qual cosa rientra nell'applicazione, non già nell'interpretazione dell'art. 86 del trattato, e non è perciò consentita alla Corte.

Quanto all'«abuso» di posizione dominante, questa possibilità è esclusa anzitutto in quanto il titolare del diritto si avvale unicamente dell'esclusiva attribuitagli dalla legge nel proprio ambito di applicazione.

Inoltre, la D.G. non può essere tenuta a garantire l'uniformità dei prezzi, finché esistano differenze fra le varie legislazioni nazionali in materia fiscale.

Nella fattispecie, del resto, il prezzo al consumo dei dischi in Francia era appena inferiore a quello praticato in Germania, e gli scarti esistenti erano dovuti principalmente alla rivalutazione e svalutazione delle monete. Nei prezzi al consumo non esistono differenze sostanziali fra gli Stati membri (la D.G. indica, mediante esempi in cifre, in che cosa consista l'interesse di un'intermediario ad importare in Germania dischi acquistati in Francia).

Infine, l'abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 è escluso, nella fattispecie, in quanto in Germania è in vigore un sistema di prezzi imposti che non esiste in Francia.

Dopo aver precisato che, secondo il § 17, 2o comma, dell'URG, ciò che determina «l'esaurimento» del diritto di messa in commercio è il consenso del titolare all'immissione stessa, non già il fatto ch'essa sia avvenuta nel territorio nazionale o all'estero, la Metro osserva quanto segue:

L'interpretazione dei § 85 e 17 dell'URG nel senso ch'essi vietino la reimportazione di dischi posti in commercio col consenso della D.G. è in contrasto con l'art. 5, 2o comma del trattato, che s'impone non solo al legislatore, ma anche al giudice nazionale. D'altra parte, il legislatore tedesco, nell'emanare l'URG dopo la ratifica del trattato CEE, non ha inteso violare il principio della libertà dei mercati, in quanto ha considerato che la circostanza che l'immissione in commercio abbia avuto luogo in territorio nazionale o all'estero non ha alcuna influenza sull'esaurimento del diritto.

La clausola del contratto di concessione che vieta al concessionario francese di vendere i dischi al di fuori della zona di esclusiva (Francia), non è affatto indispensabile alla tutela del diritto attribuito dall'URG, e non si fonda sulla tutela attribuita al diritto esclusivo di mettere in commercio.

Una limitazione del genere non può avere altro scopo che quello di impedire l'esaurimento del diritto ai sensi del § 17, 2o comma, della suddetta legge.

Oltre al contratto di esclusiva, fra la D.G. e la Polydor esiste una pratica concordata nel senso di evitare che i dischi esportati in Francia vangano reimportati in Germania. In entrambi i casi, la D.G. ha voluto garantire l'osservanza del proprio sistema di distribuzione dei prodotti e d'imposizione dei prezzi, nonché il mantenimento di prezzi elevati in Germania. Tanto la clausola contrattuale summenzionata quanto la pratica concordata violano l'art. 85, n. 1, del trattato.

Poche imprese hanno una posizione veramente dominante nel campo delle riproduzioni sonore. La D.G. si trova in questa posizione, e ne approfitta per impedire, sotto l'egida del § 85 dell'URG, la reimportazione dei suoi prodotti in Germania, il che pregiudica il commercio fra Stati membri.

La D.G. è inoltre in grado d'imporre nei vari paesi prezzi di vendita eccessivamente elevati, né i commercianti hanno alcuna possibilità di sottrarsi a questa situazione, giacché gli interpreti più noti sono vincolati da contratti di esclusiva (cfr. in allegato le precisazioni sulla «celebrità» degli artisti di cui trattasi).

Stando così le cose, l'esercizio del diritto di mettere in commercio costituisce un abuso di posizione dominante, vietato dall'art. 86 del trattato CEE.

Secondo il governo tedesco non è certo, innanzitutto, che la sola interpretazione possibile del § 17 dell'URG sia quella fondata sul principio di «territorialità», al quale sembra ispirarsi il giudice a quo. In proposito, lo stesso governo ricorda che la dottrina sostiene pure un'altra interpretazione, secondo cui il diritto esclusivo si estinguerebbe anche qualora le riproduzioni vengano poste in commercio all'estero dal titolare stesso del diritto, o da un terzo concessionario anche per il territorio nazionale.

Il governo tedesco osserva inoltre, per quanto riguarda la competenza della Corte, che non osta all'applicazione dell'art. 177 del trattato il fatto che il procedimento principale sia un procedimento d'urgenza. Tuttavia, la prima questione non è ammissibile nella sua attuale formulazione, in quanto, attenendosi al testo, la Corte dovrebbe esercitare il suo sindacato sulla legge nazionale. La questione andrebbe quindi intesa nel seguente modo:

«Se sia in contrasto con l'art. 5, 2o comma, o con l'art. 85, n. 1, del trattato CEE il fatto che un produttore di riproduzioni sonore, fondandosi su un diritto analogo al diritto d'autore, vieti la rivendita di tali riproduzioni da esso precedentemente vendute ad una sua affiliata giuridicamente autonoma, ma assolutamente dipendente sul piano economico, e reimportate dallo Stato membro in cui questa ultima ha sede».

L'art. 5, 2o comma, del trattato non è una norma «self-executing». D'altro canto, il governo tedesco non ha violato questo articolo nell'adottare il § 85 dell'URG. Infatti, come risulta fra l'altro dagli artt. 36 e 222 del trattato, gli Stati membri hanno conservato il potere di definire autonomamente il regime della proprietà industriale ed hanno quindi la facoltà, nell'ambito di questo potere, di tutelare situazioni in precedenza non previste o disciplinate in modo diverso.

Il governo tedesco si chiede innanzitutto se un contratto stipulato da una data società con una sua affiliata — assolutamente dipendente dalla prima dal punto di vista economico — si possa qualificare come «accordo» ai sensi dell'art. 85, n. 1, del trattato. Poiché in generale la società madre può impartire alla sua affiliata istruzioni obbligatorie, l'applicazione dell'art. 85, n. 1, va esclusa per il semplice fatto che le due società non sono in concorrenza. Anche ammesso ch'esse possano concludere accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, del trattato, si deve verificare in concreto se ricorrano i presupposti per l'applicazione del suddetto articolo. Così pure, si deve accertare se l'esercizio del diritto esclusivo nei confronti dei prodotti reimportati in Germania si fondi effettivamente su una «pratica concordata», cioè su un'uniformità d'azione e di comportamento che non sia accidentale, ma voluta e cosciente.

Il governo tedesco conclude che la situazione descritta nella prima questione non è in contrasto con l'art. 5, 2o comma, del trattato. Essa non è in contrasto neppure con l'art. 85, n. 1, se il controllo economico esercitato dalla società madre sull'affiliata è tale da escludere qualsiasi rapporto di concorrenza fra di loro. In caso contrario, tutto dipende dal contenuto del contratto di concessione e dalle altre circostanze del caso.

Il governo tedesco non esclude che si possa avere una posizione dominante nel settore in questione, ma la considera come un'ipotesi eccezionale, dipendente del resto da un complesso di fattori, quali il contenuto di ciascun contratto di esclusiva, il genere — leggero o classico — della musica di cui trattasi, ecc.

Anche il problema del se un produttore di riproduzioni sonore «abusi» o meno della sua posizione dominante à legato a diverse circostanze. Le differenze fra i prezzi di vendita nei vari Stati membri non costituiscono di per sé la prova di un abuso del genere; è necessario indagare se esse non trovino una giustificazione nelle differenze di costo di produzione, di carichi fiscali, ecc. Si dovrebbe inoltre accertare se il prezzo al pubblico sia attualmente lo stesso negli Stati membri di cui è causa.

Il governo tedesco conclude che le differenze di prezzo, come pure la stipulazione di contratti di esclusiva, non danno luogo, di per sé stessi, ad un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86, n. 1, del trattato CEE. Tale abuso presuppone il verificarsi di altre circostanze concrete.

La Commissione espone le ragioni che, a suo avviso, hanno indotto il giudice tedesco ad applicare l'art. 177 del trattato, benché il giudizio principale costituisca un procedimento sommario.

Dopo aver osservato che la prima questione può sembrare intesa ad ottenere una pronunzia in merito al diritto tedesco, essa rileva che la Corte è tuttavia competente a metterne in luce i punti che hanno maggior rilievo ai fini dell'interpretazione del trattato.

Dopo aver ricordato quanto disposto dai § 17, 2o comma, e 85, 1o comma, dell'URG, la Commissione constata la mancanza di ogni certezza e unanimità circa la portata del § 17, 2o comma. È inconferente, al riguardo, il richiamo al principio di «territorialità» che, interpretato correttamente, implica soltanto che la tutela attribuita nel territorio nazionale dev'essere valutata secondo le norme del diritto interno, e non vieta in alcun modo allo Stato di subordinare detta tutela a circostanze verificatesi all'estero. Previo esame delle norme vigenti in materia in altri paesi, la Commissione nota che il principio di territorialità attribuisce al titolare del diritto la facoltà di vietare le «importazioni parallele»; le conseguenze della sua applicazione sono quindi la ripartizione e l'isolamento dei mercati. Esse sono tanto più notevoli nel caso del diritto d'autore, rispetto al diritto di brevetto o di marchio, in quanto l'ambito di applicazione del primo può estendersi ad altri paesi senza alcuna formalità.

Il fatto d'impedire l'importazione o la distribuzione dei prodotti importati è in contrasto, fra l'altro, coi principi enunciati alle lettere a) e f) dell'art. 3 del trattato, relativi alla libera circolazione delle merci e alla creazione di un regime inteso a garantire la libera concorrenza nell'ambito del mercato comune.

Il trattato non ha inteso vietare le restrizioni della concorrenza eventualmente derivanti dal regime della proprietà industriale o della proprietà letteraria e artistica. Tuttavia, all'art. 36, esso traccia un limite fra l'esistenza di questi diritti, di cui si riconosce la legittimità, e l'esercizio dei diritti stessi, che può essere in contrasto con uno degli scopi fondamentali del trattato. Ora, la facoltà attribuita al titolare del diritto esclusivo di vietare nel territorio di uno Stato la distribuzione delle merci che sono oggetto della tutela, poste regolarmente in commercio in un altro Stato, implica esercizio del diritto in modo non conforme ai suddetti scopi, in quanto ha l'effetto di ostacolare la libera circolazione delle merci fra gli Stati membri.

Nella fattispecie non sembra esistere un provvedimento legislativo che sancisca un divieto del genere, contravvenendo direttamente agli artt. 30 e seguenti del trattato. Il § 85 dell'URG non disciplina direttamente la questione e si limita, comunque, ad attribuire ai titolari del diritto una semplice facoltà, lasciandoli liberi di avvalersene. Pertanto, se non si possono applicare gli artt. 30 e seguenti del trattato, in quanto la legge tedesca non sancisce alcun divieto d'importare che non sia fatto salvo dall'art. 36, resta il fatto che l'interpretazione contestata dalla Commissione è in contrasto con l'obbligo degli Stati di astenersi da qualsiasi misura atta a compromettere gli obiettivi del trattato.

Si pone perciò il problema della violazione o meno dell'art. 5, 2o comma, del trattato. Dopo aver sottolineato la portata e gli scopi di quest'articolo, la Commissione ricorda che l'obbligo di osservarlo è imposto a tutte le autorità nazionali, compresi i giudici. L'interpretare il § 85 dell'URG nel senso che al titolare del diritto d'autore spetti la facoltà di cui trattasi significherebbe inoltre ignorare che detta norma è stata adottata dopo l'entrata in vigore del trattato.

i) Quanto ai contratti di esclusiva, la Commissione ritiene, basandosi sul testo degli stessi, ch'essi si mantengano entro i limiti dei diritti spettanti alla D.G. D'altro canto, dai fatti controversi non è possibile desumere se limitazioni della concorrenza siano state decise di comune accordo o siano oggetto di una pratica concordata. I suddetti contratti non ricadono sotto l'art. 85, n. 1, del trattato, in quanto sono stati stipulati fra una società madre e le sue affiliate, cui essa partecipa per la quasi totalità del capitale sociale. L'art. 85, n. 1, potrebbe esser preso in considerazione qualora venisse assodato che i contratti stessi contengono clausole re strittive della concorrenza, che le affiliate sono obbligate ad inserire negli accordi con i propri clienti. Ciò non può desumersi con certezza dai contratti di esclusiva in questione. ii) Quanto agli accordi in materia di prezzi imposti (Revers), la Commissione richiama l'attenzione su una clausola (la II, 2), che a suo avviso equivale ad un divieto d'importazione atto a pregiudicare il commercio fra Stati membri e a restringere la concorrenza nel mercato comune. Certo, nella fattispecie l'azione della D.G. contro la Metro non si fonda su una clausola del genere, bensì direttamente sul § 85 dell'URG. Tuttavia, tenuto conto del fatto che la D.G. ha imposto il prezzo al consumo in Germania, ha praticamente vietato alla clientela nazionale la reimportazione di dischi D.G. senza la sua autorizzazione, e si è impegnata, da parte sua, a vigilare affinché siano rispettati i prezzi imposti come pure a perseguire immediatamente qualsiasi violazione di cui abbia notizia, si deve necessariamente concludere che, nella fattispecie, essa si richiama al § 85 dell'URG solo per dare esecuzione ad un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del trattato.

Dopo aver espresso il suo parere circa la nozione di «posizione dominante», la Commissione* espone i criteri secondo cui il giudice a quo dovrà valutare la posizione della D.G. sul mercato tedesco. Essa esamina la situazione della suddetta società su questo mercato, e le particolarità del mercato delle riproduzioni sonore concludendo che la D.G. occupa, con un'altra impresa (la Phonogram Ton GmbH), una posizione dominante su tale mercato.

Quanto al problema dello sfruttamento «abusivo» del mercato, la Commissione sottolinea quanto disposto dall'art. 86, lettere a) e d); e cioè, per quanto riguarda la lettera a), l'importanza di una notevole differenza fra i prezzi (alla produzione) che non trova una spiegazione obiettiva e, per quanto riguarda la lettera d), l'onere imposto agli altri contraenti per il fatto che il prezzo di vendita molto più elevato praticato in Germania impedisce ai rivenditori tedeschi, in particolare a quelli che si trovano in prossimità della frontiera francese, di vendere dischi D.G. in Francia. Secondo la Commissione, infine, lo sfruttamento abusivo di posizione dominante è atto, nella fattispecie, a pregiudicare il commercio fra Stati membri.

In base a queste osservazioni, la Commissione propone che le questioni deferite alla Corte vengano risolte nel modo seguente:

1. Il fatto che la legislazione di uno Stato membro (o la sua interpretazione in sede giurisdizionale) attribuisca al titolare di un diritto di esclusiva per riproduzioni sonore la facoltà di vietare l'importazione o la distribuzione nel territorio nazionale di riproduzioni che il titolare del diritto stesso (o un'impresa da lui dipendente) abbia messo in commercio in un altro Stato membro, compromette la realizzazione degli scopi del trattato. Un diritto del genere non è giustificato da motivi di tutela della proprietà industriale o commerciale, ai sensi dell'art. 36 del trattato. Una pronunzia giurisdizionale che riconosca tale diritto è in contrasto con l'obbligo imposto agli Stati membri dall'art. 5, 2o comma, del trattato. 2. L'art. 85 del trattato si applica qualora, in forza di un diritto esclusivo di produrre e porre in vendita riproduzioni sonore, venga vietata la reimportazione da un altro Stato membro di riproduzioni che il titolare del diritto stesso (o un'impresa da lui dipendente) abbia messo in commercio in un altro Stato membro, e il titolare del diritto abbia concluso con operatori commerciali del paese importatore accordi che impongano loro l'obbligo di distribuire i prodotti importati solo col suo consenso e al prezzo imposto. 3. Il produttore di riproduzioni sonore, titolare di un diritto analogo al diritto d'autore, non occupa una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato per il solo fatto che può vietare a terzi di produrre tali riproduzioni e di distribuirle sul territorio di uno Stato membro.

Si ha una posizione dominante qualora il titolare del diritto, da solo o con altre imprese appartenenti allo stesso gruppo, venda una percentuale rilevante delle merci di cui trattasi in una parte sostanziale del mercato comune, mentre gli altri offerenti di prodotti analoghi occupano sul mercato una posizione molto più debole. Al riguardo, può essere importante il fatto che il produttore di riproduzioni sonore abbia vincolato a sé i principali interpreti, mediante contratti di esclusiva.

Si deve ritenere che vi sia sfruttamento abusivo di posizione dominante qualora il titolare del diritto applichi, nello Stato membro in cui occupa tale posizione, prezzi notevolmente superiori a quelli da lui praticati in altri Stati membri, senza che tale differenza si possa spiegare con ragioni obiettive (spese di trasporto, oneri fiscali, ecc.). In tali circostanze, il divieto di reimportazione dei prodotti originali da altri Stati membri costituisce anch'esso una pratica abusiva.

Con ordinanza 8 ottobre 1970, pervenuta in cancelleria il 7 dicembre 1970, lo Hanseatisches Oberlandesgericht di Amburgo ha sottoposto a questa Corte, a norma dell'art. 177 del trattato CEE, delle questioni relative all'interpretazione degli artt. 5, 2o comma, 85 n. 1 e 86 dello stesso trattato.

8/10 I principi da prendere in considerazione in questa ipotesi sono quelli sanciti — al fine della realizzazione di un mercato unico comune agli Stati membri — nella seconda parte del trattato, dedicata ai fondamenti della Comunità, sotto la rubrica «libera circolazione delle merci», e in secondo luogo dall'art. 3 f) del trattato, il quale contempla la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune. D'altro canto, nell'ammettere (all'art. 36) determinati divieti o restrizioni degli scambi fra Stati membri, il trattato ha tassativamente disposto che tali deroghe non devono costituire «un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata del commercio tra gli Stati membri». Alla luce di queste norme, in particolare degli artt. 36, 85 e 86, si deve quindi stabilire in quali casi l'esercizio di un diritto connesso al diritto d'autore, attribuito dalle leggi di uno Stato membro, possa ostare alla messa in circolazione di prodotti provenienti da altri Stati membri.

Con la prima questione si chiede alla Corte se sia in contrasto con gli artt. 5, 2o comma, o 85 n. 1 del trattato CEE l'interpretare i § § 97 e 85 della legge tedesca 9 settembre 1965 (relativa al diritto d'autore ed ai diritti connessi) nel senso che un produttore di riproduzioni sonore può valersi del proprio diritto esclusivo di metterle in commercio per vietare la messa in circolazione nella Repubblica federale di Germania di riproduzioni del genere da lui stesso precedentemente vendute ad una affiliata francese, giuridicamente autonoma, ma assolutamente dipendente sul piano economico.

A norma dell'art. 177 la Corte, in un procedimento pregiudiziale, può pronunziarsi sull'interpretazione del trattato e degli atti emanati dalle istituzioni della Comunità, o sulla loro validità, ma non può statuire sull'interpretazione di una norma nazionale. Essa può tuttavia desumere dalla domanda del giudice proponente, tenendo conto degli elementi da esso forniti, i punti che rientrano nell'interpretazione del trattato.

Dagli elementi forniti dal giudice a quo risulta che la questione deferita verte essenzialmente sul se il diritto esclusivo di mettere in commercio la merce di cui trattasi — diritto attribuito dalle leggi nazionali al fabbricante di riproduzioni sonore — possa, senza ledere il diritto comunitario, impedire la messa in circolazione nel territorio nazionale di prodotti regolarmente messi in commercio dal fabbricante stesso, o col suo consenso, nel territorio di un altro Stato membro. Questa Corte è invitata quindi a stabilire, in base all'art. 5, 2o comma, o all'art. 85 n. 1 del trattato, il contenuto e la portata della norma comunitaria da applicarsi.

A termini dell'art. 5, 2o comma, del trattato, «gli Stati membri si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato». Questa disposizione stabilisce un obbligo generale degli Stati membri, il cui contenuto concreto dipende, in ciascun caso particolare, dalle disposizioni del trattato o dai principi generali in esso impliciti.

A termini dell'art. 85 n. 1 del trattato, «sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione d'imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune». L'esercizio del diritto esclusivo di cui trattasi potrebbe ricadere sotto il divieto sancito dalla citata disposizione tutte le volte che risultasse essere l'oggetto, il mezzo o la conseguenza di un'intesa la quale, vietando le importazioni da altri Stati membri di prodotti lecitamente messi in commercio in detti Stati, avesse come effetto di mantenere separati i vari mercati.

Nel caso poi che detto esercizio non fosse connesso ad un'intesa ai sensi della citata disposizione, si dovrebbe stabilire se l'esercizio stesso non sia in contrasto con altre disposizioni del trattato, relative in particolare alla libera circolazione delle merci.

Fra i divieti o restrizioni (della libera circolazione delle merci) ammessi, l'art. 36 contempla quelli relativi alla tutela della proprietà industriale e commerciale. Benché queste disposizioni possano riguardare un diritto connesso al diritto d'autore, da detto articolo si evince tuttavia che, quantunque il trattato faccia salva l'esistenza dei diritti attribuiti dalle leggi di uno Stato membro in materia di proprietà industriale e commerciale, l'esercizio di questi diritti può ciò nondimeno ricadere sotto i divieti sanciti dal trattato. Mentre consente dei divieti o restrizioni della libera circolazione dei prodotti per motivi di tutela della proprietà industriale e commerciale, l'art. 36 ammette delle deroghe a detta libertà solo nella misura in cui appaiono indispensabili per la tutela dei diritti che costituiscono oggetto specifico di detta proprietà.

Se un diritto connesso al diritto d'autore viene fatto valere per vietare la messa in circolazione in uno Stato membro di prodotti messi in commercio dal suo titolare, o col suo consenso, nel territorio di un altro Stato membro, per la sola ragione che tale messa in commercio non è stata effettuata nel territorio nazionale, un divieto siffatto, che contribuisca all'isolamento dei vari mercati nazionali, è in contrasto con lo scopo essenziale del trattato, il quale tende alla fusione di detti mercati in un mercato unico. Questo scopo non può essere raggiunto se, valendosi dei diversi regimi giuridici degli Stati membri, i cittadini di questi hanno la possibilità di isolare il mercato e di porre in essere delle discriminazioni arbitrarie o delle restrizioni dissimulate nel commercio fra gli Stati membri.

Di conseguenza, il fabbricante di riproduzioni sonore che si vale del diritto esclusivo di metterle in commercio — diritto attribuitogli dalle leggi di uno Stato membro — onde vietare la messa in circolazione in questo Stato di prodotti da lui stesso (o col suo consenso) smerciati in un altro Stato membro, adducendo come unico motivo che la messa in commercio non è avvenuta nel territorio del primo Stato membro, agisce in modo incompatibile con le norme relative alla libera circolazione delle merci nel mercato comune.

15/16 Questo articolo vieta, «nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo». Se ne desume che la fattispecie vietata presuppone l'esistenza di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte rilevante di questo. Il fabbricante di riproduzioni sonore non occupa, per il solo fatto di esercitare il proprio diritto esclusivo di metterle in commercio, una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato.

Con la seconda questione si chiede alla Corte se il produttore di riproduzioni sonore abusi del suo diritto esclusivo di metterle in commercio qualora il prezzo al pubblico imposto sia, nel territorio nazionale, superiore al prezzo del prodotto originale reimportato da un altro Stato membro e gl'interpreti delle riproduzioni siano legati al produttore stesso da contratti d'esclusiva. Detta questione, nella quale si parla di «abuso di diritto», riguarda l'abuso di posizione dominante di cui all'art. 86 del trattato.

Dato che questo articolo esige che detta posizione riguardi una «parte sostanziale» del mercato comune, è inoltre necessario che detto fabbricante, da solo o congiuntamente ad altre imprese facenti parte dello stesso gruppo, abbia la possibilità di ostacolare una concorrenza effettiva in una parte rilevante del mercato di cui trattasi, tenendo conto in ispecie dell'eventuale esistenza di produttori di merci analoghe e della loro posizione sul mercato.

Qualora gli interpreti delle riproduzioni siano legati al fabbricante da contratti di esclusiva, si deve aver riguardo, fra l'altro, al favore di cui godono presso il pubblico, alla durata e al contenuto degl'impegni contratti, come pure delle possibilità offerte ai concorrenti di procurarsi prestazioni analoghe in fatto d'interpretazione.

Perché ricada sotto l'art. 86, la posizione dominante deve inoltre essere sfruttata abusivamente. La differenza tra il prezzo imposto e il prezzo del prodotto reimportato da un altro Stato membro, benché non sia di per sé sufficiente come prova dell'abuso, può tuttavia divenirlo, in considerazione della sua entità, ove non appaia obiettivamente giustificata.

Le spese sostenute dal governo della Repubblica federale di Germania e dalla Commissione delle Comunità europee, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale, il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, al quale spetta quindi pronunziarsi sulle spese.