Corte giust. UE, Sentenza del 12 febbraio 1974, causa 152/73

Gli antefatti e lo svolgimento del procedimento si possono così riassumere:

Con contratto del 23 marzo 1965, il sig. Giovanni Maria Sotgiu, cittadino italiano, veniva assunto come lavoratore qualificato dalla Deutsche Bundespost di Stoccarda.

Al Sotgiu, il cui contratto di impiego, in data 27 agosto 1965, è stato prorogato a tempo indeterminato, la retribuzione veniva calcolata sulla base del contratto collettivo dei dipendenti delle poste tedesche (Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost) del 6 gennaio 1955. Il suo rapporto contrattuale prevede ch'egli è soggetto direttamente all'insieme delle disposizioni di questo contratto collettivo.

La famiglia del Sotgiu conservava la propria residenza in Italia.

Fin dall'assunzione, il Sotgiu godeva di un'indennità di separazione di 7,50 DM al giorno, alla stessa stregua dei dipendenti cittadini tedeschi destinati ad una sede diversa dalla loro residenza.

A decorrere dal 1o aprile 1965, in forza di una circolare del ministro federale dell'interno del 31 marzo, l'indennità di separazione dei lavoratori destinati ad una sede diversa dalla loro residenza, purché questa fosse compresa nel territorio della Repubblica federale di Germania, veniva portata a 10 DM, mentre per i dipendenti la cui residenza, al momento della loro assunzione, era all'estero, l'importo dell'indennità di separazione restava fissato a 7,50 DM al giorno.

Il Sotgiu, dato che continuava a riscuotere l'indennità al tasso più basso, adiva l'Arbeitsgericht (tribunale del lavoro) di Stoccarda; a sostegno della sua doman da, egli assumeva, fra l'altro, di aver subito una discriminazione vietata dal regolamento del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori nell'ambito della Comunità (GU n. L 257, pag. 2).

L'Arbeitsgericht respingeva la domanda con sentenza 21 agosto 1970.

L'appello interposto dal Sotgiu dinanzi al Landesarbeitsgericht (Corte d'appello del lavoro del land) Baden-Württemberg, veniva respinto con decisione 21 aprile 1972.

Il 18 maggio 1972, il Sotgiu proponeva ricorso per cassazione dinanzi al Bundesarbeitsgericht (Corte di cassazione federale del lavoro) di Stoccarda.

La IV Sezione di questa corte, con ordinanza 28 marzo 1973, ha deciso, in conformità all'art. 177 del trattato CEE, di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

1. Se l'art. 48, n. 4, del trattato CEE vada interpretato nel senso che l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 non si applica a dipendenti dell'amministrazione postale della Repubblica federale di Germania il cui rapporto di lavoro sia soggetto a una disciplina privatistica. 2. In caso di soluzione negativa alla questione sub 1: Se l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 vada interpretato nel senso che l'indennità «di separazione» corrisposta in aggiunta alla retribuzione rientra nella nozione di «condizioni di lavoro». 3. In caso di soluzione positiva della questione sub 2: Se l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 vada interpretato nel senso ch'esso vieta ogni discriminazione dei lavoratori non solo in base alla cittadinanza, ma anche alla residenza in uno Stato membro diverso da quello in cui sono occupati.

L'ordinanza di remissione è pervenuta in cancelleria il 20 luglio 1973.

A norma dell'art. 20 del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia, allegato al trattato CEE, sono state presentate osservazioni scritte il 1o ottobre 1973 dal governo della Repubblica federale di Germania, il 2 ottobre dalla Commissione delle Comunità europee e I'11 ottobre dal governo della Repubblica italiana.

Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di passare alla fase orale senza procedere ad istruttoria.

Il governo della Repubblica federale di Germania e la Commissione hanno svolto le loro osservazioni orali e hanno risposto ai quesiti posti dalla Corte nell'udienza del 21 novembre 1973.

L'avvocato generale ha presentato le sue conclusioni all'udienza del 5 dicembre 1973.

Nel procedimento dinanzi alla Corte, il governo della Repubblica federale di Germania era rappresentato dal sig. Martin Seidel, «Regierungsdirektor» presso il ministero federale dell'economia, in qualità di agente; il governo della Repubblica italiana dall'ambasciatore Adolfo Maresca, in qualità di agente, assistito dal sostituto avvocato generale dello Stato Giorgio Zagari; e la Commissione dal suo consigliere giuridico sig. Peter Karpenstein, in qualità di agente, assistito dal sig. Meinhard Hilf, membro del suo ufficio legale.

Le osservazioni scritte ed orali presentate alla Corte si possono riassumere come segue:

Secondo il governo della Repubblica federale di Germania, le norme che regolano l'indennità di separazione, su cui verte la lite nella causa principale, non comportano alcuna differenza di trattamento, basata sulla nazionalità, tra dipendenti che hanno la residenza nel paese, al momento della loro assunzione da parte delle poste federali tedesche: i lavoratori stranieri hanno, come i lavoratori tedeschi, diritto all'indennità di separazione più elevata. La diversità di trattamento dei lavoratori stranieri residenti all'estero, rispetto ai dipendenti residenti nel paese, viene giustificata da dati di fatto diversi: il dipendente tedesco o straniero che risiede nel paese al momento della sua assunzione gode dell'indennità di separazione soltanto qualora sia disposto a trasferire la propria residenza nella sede di lavoro, mentre il dipendente straniero che risiede all'estero non deve soddisfare questa condizione. I dipendenti che risiedono nel paese o i lavoratori tedeschi che risiedono all'estero riscuotono l'indennità di separazione soltanto in via temporanea: essi decadono dal beneficio al momento del loro trasloco o qualora essi si rifiutino di traslocare; i lavoratori stranieri residenti all'estero, invece, riscuotono l'indennità di separazione senza limitazioni di tempo. Tenuto conto di questo vantaggio, è giustificata la quota inferiore dell'indennità di separazione.

a) Quanto alla prima questione, è opportuno rilevare che le norme del trattato CEE, relative alla libera circolazione ed, in via conseguenziale, le disposizioni del regolamento n. 1612/68, non vanno applicate ai dipendenti delle poste federali, in quanto questi ultimi fanno parte dell'amministrazione pubblica; lo stesso vale quando i dipendenti sono assunti con un contratto di diritto privato. La libera circolazione dei lavoratori costituisce uno dei cardini della Comunità. Escludendo il settore della pubblica amministrazione, l'art. 48, n. 4, del trattato ha tenuto conto del fatto che la Comunità non è organizzata come uno Stato, ma si avvale delle organizzazioni statali degli Stati membri. Il trattato non definisce ciò che si debba intendere per pubblica amministrazione: gli obiettivi dell'art. 48, n. 4, impongono un'interpretazione basata sulla nozione e sul concetto nazionali di pubblica amministrazione. In quanto questa disposizione trova la sua ragion d'essere nella necessità di poter fare affidamento sulla particolare lealtà dei lavoratori nazionali al momento dell'assunzione del personale dalla pubblica amministrazione, il limite «ratione personae» della sfera d'applicazione dell'art. 48, n. 4, deve tener conto delle strutture — diverse — della pubblica amministrazione nei vari Stati membri. Tali sono i limiti degli obiettivi perseguiti dall'art. 48, n. 4; questo, in particolare, non persegue lo scopo di armonizzare le strutture amministrative nazionali né, per conseguenza, di rendere uniforme l'eccezione ch'esso contempla al principio della libera circolazione dei lavoratori. Questa concezione è condivisa dal Parlamento europeo che, in data 17 gennaio 1972, in una risoluzione sulla definizione delle nozioni di amministrazione pubblica e di pubbliche autorità negli Stati membri e sulle conseguenze di questa definizione in relazione all'art. 48, n. 4 e 55 del trattato CEE (GU n. C 10, pag. 4), ha rilevato che «l'art. 48, n. 4, può essere applicato ad ogni impiego che venga considerato da uno Stato membro come servizio pubblico, indipendentemente dal tipo di attività svolta nell'ambito di questo impiego», pur auspicando espressamente che, nella misura del possibile, gli Stati membri limitino l'applicazione del n. 4 dell'art. 48 agli impieghi che implichino l'esercizio di pubblici poteri. Per quanto riguarda più particolarmente la Repubblica federale di Germania, l'attività delle poste federali rientra indubbiamente nell'ambito della pubblica amministrazione: esse costituiscono parte integrante, a norma dell'art. 87 della «legge fondamentale», della stessa amministrazione della Federazione e, secondo l'opinione generalmente ammessa nella Repubblica federale, esercitano un'attività autonoma. L'impiego nelle poste federali tedesche è incontestabilmente un impiego nella pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 48, n. 4, del trattato CEE. L'art. 48, n. 4, non contiene alcun elemento di differenziazione relativo allo stato giuridico dell'impiegato; esso contempla l'attività del datore di lavoro, e non la posizione giuridica dell'impiegato. Il fatto che l'impiegato sia stato assunto in base ad un contratto di diritto privato non è in contrasto con la sua integrazione nella pubblica amministrazione, di cui fa parte alla stessa stregua di un dipendente di ruolo. Questa constatazione assume un particolare valore per la Repubblica federale di Germania, dove le attività che fanno parte dell'esercizio dei pubblici poteri possono venir esercitate non soltanto da dipendenti che godono di uno stato giuridico di diritto pubblico, ma anche da impiegati di diritto privato o da lavoratori. È opportuno quindi risolvere la prima questione sottoposta dal Bundesarbeitsgericht nel senso che l'art. 48, n. 4, del trattato CEE deve interpretarsi nel senso che l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 non va applicato nemmeno nei confronti dei lavoratori della Deutsche Bundespost assunti sulla base di un contratto di diritto privato. b) In considerazione della soluzione data alla prima questione, la seconda e la terza questione si svuotano di contenuto.

Il governo italiano tiene a sottolineare la notevole rilevanza che assumono le questioni di principio sollevate dal Bundesarbeitsgericht.

a) Quanto al primo quesito, esso ritiene che l'art. 48, n. 4, del trattato CEE, sia letteralmente, sia letto nel contesto normativo in cui si inserisce, è esplicito nel voler limitare l'esclusione dell'applicazione dei principi comunitari sui lavoratori migranti agli impieghi nella pubblica amministrazione, con il che sembra doversi intendere solo quei rapporti nei quali il dipendente si inserisce nella pubblica amministrazione e ne viene a far parte. Ben diversa è la situazione di un dipendente assunto da un ente pubblico con contratto di natura privatistica; in tale ipotesi il dipendente resta estraneo all'ente pubblico, nel quale non viene ad inserirsi con un rapporto organico, e in una tale situazione non sussistono le ragioni che stanno alla base del n. 4 dell' art. 48. Tale disposizione vuole salvaguardare la possibilità per gli Stati membri, di mantenere una particolare disciplina per quanto concerne la propria pubblica amministrazione; una simile esigenza non sussiste allorquando l'ente pubblico si limita ad utilizzare i servizi di dipendenti assunti con contratti di diritto privato. Al primo quesito occorre quindi dare risposta negativa. b) Quanto poi al secondo quesito, è evidente che la locuzione «le altre condizioni di lavoro» contenuta nell'art. 7, n. 4, del regolamento n. 1612/68, comprende concettualmente ogni sorta di indennità corrisposta ai lavoratori. Nel caso in esame, non sembra dubbio che l'indennità di separazione sia da ricomprendere nella nozione di «condizioni di lavoro», se non pure in quella di retribuzione, giacché l'indennità non è legata ad una situazione di disagio temporanea od occasionale, ma si riferisce ad una situazione che potrebbe protrarsi per l'intera durata del rapporto di lavoro. c) Quanto al terzo quesito, e opportuno osservare che il significato e la finalità dell'art. 7 del regolamento n. 1612/68 comportino il divieto di un trattamento differenziato dei lavoratori che si riferisca al luogo di assunzione, qualora questo luogo sia pur sempre nell'ambito comunitario. II criterio del luogo di assunzione potrebbe rivelarsi un mezzo per superare il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità: in punto di fatto, i lavoratori assunti in una località situata all'estero sono in genere di nazionalità straniera, ed un criterio di differenziazione di trattamento basato sul luogo di assunzione del lavoratore viene a risolversi in sostanza in un trattamento discriminatorio a carico dei lavoratori comunitari non nazionali. Tale criterio appare incompatibile con il principio stesso della libera circolazione. In proposito, sembra interessante ricordare che, in una diversa materia, lo stesso regolamento n. 1612/68, all'art. 3 dispone: «non sono applicabili le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o le pratiche amministrative di uno Stato membro… che, sebbene applicabili senza distinzioni di nazionalità, hanno per scopo o effetto esclusivo o principale di escludere cittadini degli altri Stati membri dall'impiego offerto». Al terzo quesito, pertanto, occorre dare risposta positiva.

La Commissione delle Comunità europee osserva che la presente causa verte essenzialmente sul se non si abbia qui una deroga al divieto di discriminazione di cui all'art. 48, n. 2, del trattato CEE ed all'art. 7 del regolamento n. 1612/68, dato che l'attore nella causa principale esercita un'attività nella pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 48, n. 4; trattasi quindi, in primo luogo, di interpretare la nozione di «impiego nella pubblica amministrazione».

a) Quest'ultima costituisce una nozione di diritto comunitario. Essa può senza dubbio, in senso lato, essere definita solo in relazione alla situazione giuridica nazionale; ma trattasi di una definizione autonoma, coniata dal trattato, il cui contenuto dev'essere determinato essenzialmente in relazione alle esigenze del diritto comunitario, e basarsi solo in via subordinata su criteri nazionali. Lasciare agli Stati membri il diritto di definire in maniera autonoma la sfera della pubblica amministrazione significherebbe attribuire agli obblighi, cui essi sono tenuti in forza del principio di libera circolazione, cioè uno dei principi fondamentali previsti dal trattato, una rilevanza molto diversa da uno Stato all'altro; la nozione d'impiego nella pubblica amministrazione può formularsi ed intendersi soltanto in maniera unitaria e nella prospettiva del diritto comunitario. Nella risoluzione 17 gennaio 1972, il Parlamento europeo ha ritenuto che l'obiettivo principale dell'art. 48, n. 4, sia quello di consentire agli Stati membri di riservare ai propri cittadini l'esercizio effettivo dei poteri pubblici; date queste premesse, esso ha auspicato che gli Stati membri limitino per quanto possibile la sua applicazione agli impieghi che comportano l'esercizio di un pubblico potere. Questo limite risponde ai principi basilari e agli obiettivi del trattato. Dato che lo stesso testo dell'art. 48, n. 4, i lavori preparatori ed il raffronto con gli artt. 55, 1o comma, e 66 del trattato, non contengono in sé elementi decisivi per l'interpretazione, bisogna ritenere, per quanto riguarda la sua natura ed i suoi obiettivi, che l'art. 48, n. 4, costituisce una eccezione al principio fondamentale della libera circolazione dei lavoratori e della generale abolizione di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità; non può dunque venir interpretato in senso estensivo. Alle argomentazioni addotte, sia in diritto interno sia in diritto internazionale, a sostegno del fatto che l'accesso alla pubblica amministrazione, quale che sia il contenuto delle attività ch'esso implica, è riservato esclusivamente ai cittadini dello Stato membro di cui trattasi, è opportuno, nell'ambito del trattato CEE e, in special modo, dopo oltre 20 anni d'integrazione europea, opporre le seguenti considerazioni: la libertà di circolazione, a differenza dei trattati tradizionali, bilaterali o plurilaterali, costituisce, nell'ambito del trattato CEE, la garanzia fondamentale di un diritto che, in vista dell'integrazione degli ordinamenti economici e sociali, ha carattere realmente costitutivo; l'art. 48, n. 4, costituisce, rispetto al principio d'integrazione una deroga che, in conformità ai principi generali, si deve interpretare restrittivamente; il trattato CEE è fondato sul principio dell'equivalenza e della parità di trattamento tra i cittadini dei diversi Stati membri; la tradizionale differenza verso i non-cittadini, tratta dal diritto internazionale classico, costituisce, nell'ambito del processo d'integrazione instaurato dal trattato, un elemento fondamentalmente eterogeneo ed antagonista; in considerazione dell'estendersi della pubblica amministrazione negli Stati membri, il principio fondamentale della libera circolazione dei lavoratori rischierebbe di essere spoglio di ogni contenuto qualora gli Stati membri fossero liberi di sottrarre alla sua applicazione tutti i posti che essi stessi, in forza del loro diritto interno, possono includere nel settore della pubblica amministrazione intesa in senso lato. La deroga dell'art. 48, n. 4, va quindi interpretata in senso restrittivo e la nozione di «impieghi nella pubblica amministrazione» è da intendere in maniera meno estensiva di quanto non avvenga nelle convenzioni internazionali classiche, relative alla libertà di circolazione dei lavoratori ed alla libertà di stabilimento. La clausola di riserva di cui all'art. 48, n. 4, deve, in primo luogo, limitarsi alle funzioni della pubblica amministrazione attinenti agli interessi dello Stato propriamente detti; ne fanno parte, senza dubbio, le funzioni che abilitano all'esercizio di un'attività autonoma nei confronti delle persone private, rendendo così possibile, in determinate circostanze, la violazione di diritti; trattasi qui di funzioni pubbliche nel senso classico della parola. In considerazione del fatto che l'art. 48, n. 4, si presta ad un'interpretazione più ampia rispetto all'art. 55, 1o comma, si può anche convenire che gli Stati membri hanno il diritto di disciplinare in maniera autonoma, non soltanto lo stesso esercizio dei poteri delle pubbliche autorità, ma anche tutte le attività della pubblica amministrazione che sono, sia pure indirettamente, in qualche modo collegate coi poteri di decisione dello Stato; l'eccezione di cui all'art. 48, n. 4, deve tuttavia trovare applicazione solo nei riguardi dei dipendenti che, nello svolgimento della loro attività nell'ambito dell'amministrazione, devono prendere in considerazione gli interessi nazionali, in materia di segretezza o di sicurezza pubblica. A questo proposito, assume scarsa rilevanza il fatto che la funzione sia esercitata nell'ambito d'un vincolo di diritto pubblico o sulla base di un contratto di diritto privato. L'eccezione contemplata dall'art. 48, n. 4, trova senza dubbio applicazione, in linea di massima, nei confronti dei dipendenti di ruolo, il cui specifico stato giuridico trova la sua precipua ragion d'essere nel fatto che essi sono generalmente investiti di attribuzioni che rientrano nell'esercizio dei pubblici poteri; tuttavia, dei dipendenti assunti a contratto, che non si giovano d'uno stato giuridico di diritto pubblico, possono del pari essere investiti di tali attribuzioni. È particolarmente difficile delimitare la sfera di applicazione dell'art. 48, n. 4, rispetto ad attività che, pur rientrando formalmente nella pubblica amministrazione, non hanno attinenza agli interessi nazionali; tale può essere il caso dell'impiego negli enti pubblici di carattere industriale e commerciale o nelle imprese nazionalizzate. In ultima analisi, è quindi indispensabile valersi anche di criteri materiali per interpretare, dal punto di vista del diritto comunitario, la nozione di «impiego nella pubblica amministrazione». Per concludere, la Commissione sostiene che la nozióne di «impieghi nella pubblica amministrazione», quale è contemplata dall'art. 48, n. 4, del trattato CEE, è una nozione di diritto comunitario, e non fa rinvio al diritto degli Stati membri. Essa dev'essere interpretata nel senso che vanno escluse dalla sfera d'applicazione dell'art. 48, le attività che sono in relazione diretta o indiretta con l'esercizio dei pubblici poteri, il che avviene sempre quando le attività riguardano un segreto di Stato o la sicurezza nazionale. La natura giuridica dei rapporti d'impiego può, in questo contesto, fornire elementi di valutazione rilevanti, ma non può costituire, di per sé stessa, un fattore decisivo. Non è possibile decidere, sulla base di questi canoni, se i dipendenti della Deutsche Bundespost esercitino un «impiego nella pubblica amministrazione», in quanto l'ordinanza di remissione non lascia chiaramente intendere quale relazione sussista tra la loro attività e l'esercizio dei pubblici poteri in senso sostanziale. b) Quanto poi alla seconda questione, occorre richiamarsi al divieto di qualsiasi discriminazione che discende dall'art. 48, n. 2, del trattato CEE, e dall'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68, e che si applica all'insieme delle condizioni d'impiego e di lavoro. Assume scarsa rilevanza, in proposito, se l'indennità di separazione, versata dalla Deutsche Bundespost, costituisca o meno un elemento della retribuzione; nei limiti in cui essa è stata versata in modo permanente ai lavoratori residenti in territorio estero, senza tener conto di un eventuale ulteriore spostamento, essa corrisponde ad una retribuzione suppletiva. L'indennità di separazione rientra, comunque, nelle «altre condizioni di lavoro», nozione alla quale, in considerazione della lettera e delle finalità della disposizione in oggetto, nonché della giurisprudenza della Corte, è opportuno dare una interpretazione in senso estensivo; assume scarsa rilevanza il se l'indennità di separazione costituisca l'oggetto di un accordo contrattuale, sia versata sua sponte o disciplinata da una norma di diritto pubblico. Al secondo quesito, pertanto, occorre dare risposta positiva. c) Il terzo quesito pone il problema della discriminazione dissimulata o indiretta. L'art. 48, n. 2, del trattato, nonché l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68, pongono il divieto generale, sancito dall' art. 7 del trattato, di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità. Le nozioni di discriminazione e cittadinanza vanno interpretate sulla base di criteri concreti; un concetto puramente astratto sarebbe inadeguato. Ora, una disciplina, fondata su altri criteri, come la residenza all'estero, la lingua, il luogo di nascita, la provenienza o l'adempimento degli obblighi militari nel paese, può dissimulare, invero, una discriminazione fondata sulla cittadinanza; questo è quanto accade ad esempio nell'ipotesi in cui l'applicazione di determinati criteri di differenziazione consegue il risultato che, in ogni caso o nella maggior parte di essi, vengono colpiti, senza un'obiettiva ragione, solo gli stranieri. Nel nostro caso, soltanto il Bundesarbeitsgericht è in grado in decidere se il regolamento di cui è causa e la discrepanza di trattamento ch'essa comporta, quasi esclusivamente per gli stranieri, siano obiettivamente giustificati. Il criterio della residenza all'estero, può non essere discriminatorio nell'ipotesi in cui, contrariamente a quanto avviene per i lavoratori assunti nel paese, i lavoratori assunti all'estero godono dell'indennità di separazione senza per questo essere costretti a trovare una residenza nel paese dove esplicano la loro attività o a traslocare, e nella misura in cui essi riscuotono l'importo più basso dell'indennità in maniera praticamente illimitata, durante tutta la durata della loro attività. È secondo il diritto interno che va risolta la questione se, per il suo oggetto e per i suoi effetti, questo regime implichi una discriminazione ovvero persegua il solo scopo di disciplinare obiettivamente una situazione particolare.

Con ordinanza 28 marzo 1973, pervenuta in cancelleria il 20 luglio 1973, il Bundesarbeitsgericht ha sottoposto a questa Corte, in forza dell'art. 177 del trattato CEE, tre questioni concernenti l'interpretazione dell'art. 48, n. 4, del trattato CEE e dell'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (GU 1968, n. L 257, pag. 2). Le questioni sono state sollevate nel corso di una causa intentata contro l'amministrazione federale delle poste da un cittadino italiano occupato come operaio presso la suddetta amministrazione, causa avente ad oggetto il versamento dell'«indennità di separazione» spettante, in presenza di determinati presupposti, ai lavoratori che prestano servizio in una località diversa da quella della loro residenza.

Con la prima questione si chiede se, in forza della deroga prevista nell'art. 48, n. 4, del trattato CEE, il divieto di discriminazione enunciato dall'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 possa non venire applicato nei confronti di lavoratori occupati presso la pubblica amministrazione di uno Stato membro — nella fattispecie l'amministrazione postale — mediante un contratto di lavoro di diritto privato.

L'art. 48 del trattato garantisce la libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità e prevede all'uopo (art. 48, n. 2) «l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro». L'art. 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68 precisa al riguardo che «il lavoratore cittadino di uno Stato membro non può ricevere sul territorio degli altri Stati membri, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello dei lavoratori nazionali per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione…». Il n. 4 del citato articolo recita: «Tutte le clausole di contratti colletivi o individuali o di altre regolamentazioni collettive concernenti l'accesso all'impiego, l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro e di licenziamento, sono nulle di diritto nella misura in cui prevedano o autorizzino condizioni discriminatorie nei confronti dei lavoratori cittadini degli altri Stati membri». In forza dell'art. 48, n. 4, del trattato, le disposizioni sovrammenzionate non si applicano tuttavia «agli impieghi nella pubblica amministrazione». È perciò necessario accertare la portata della suddetta deroga.

Tenuto conto del carattere fondamentale che assumono nel sistema del trattato i principi della libera circolazione e della parità di trattamento dei lavoratori all'interno della Comunità, alle deroghe ammesse dal n. 4 dell'art. 48 non può essere attribuita una portata più ampia di quella connessa al perseguimento del loro specifico scopo. Gli interessi, che la clausola di deroga permette agli Stati membri di tutelare, sono salvaguardati grazie alla libertà di assumere cittadini stranieri soltanto in certi settori e per certe attività della pubblica amministrazione. La citata norma non può invece giustificare discriminazioni in materia di retribuzione o di altre condizioni di lavoro nei confronti di lavoratori già entrati al servizio dell'amministrazione. L'avvenuta assunzione dimostra infatti, di per sé stessa, che non sono in causa gli interessi in difesa dei quali l'art. 48, n. 4, consente di derogare al principio di non-discriminazione.

Occorre, in secondo luogo, stabilire se la portata della deroga di cui all'art. 48, n. 4, possa dipendere dalla natura giuridica del rapporto di lavoro. In mancanza di qualsiasi distinzione nelle norme in esame, è irrilevante accertare se un lavoratore abbia la qualifica di operaio, impiegato privato o impiegato pubblico e se il suo rapporto di dipendenza sia disciplinato dal diritto pubblico oppure dal diritto privato. Le nozioni giuridiche utilizzate in questo campo variano a seconda dei singoli Stati e non possono perciò fornire alcun criterio d'interpretazione valido a livello del diritto comunitario.

L'art. 48, n. 4, del trattato va quindi interpretato nel senso che la deroga in esso prevista concerne esclusivamente l'accesso ad impieghi presso una pubblica amministrazione, senza alcun riguardo alla natura giuridica del rapporto che si instaura fra il lavoratore e detta amministrazione.

Con la seconda questione si chiede se l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 vada interpretato nel senso che l'indennità di separazione corrisposta in aggiunta alla retribuzione rientra nella nozione di «condizioni di lavoro». La questione riguarda tanto la natura della prestazione in esame, quanto la circostanza che, a norma delle leggi nazionali vigenti in materia, tale prestazione ha carattere facoltativo.

L'art. 7 del regolamento n. 1612/68 intende garantire la parità di trattamento dei lavoratori cittadini degli Stati membri in relazione a tutte le norme legali o contrattuali che disciplinano la loro situazione, ed in particolare i loro diritti pecuniari. L'indennità di separazione, in quanto serve a compensare il lavoratore per i disagi che il medesimo subisce in seguito alla separazione dalla propria famiglia, rappresenta una retribuzione aggiuntiva e rientra perciò nella nozione di «condizioni di lavoro» ai sensi del regolamento in esame. In proposito, è irrilevante accertare se tale indennità venga corrisposta in forza di una legge o di un obbligo contrattuale oppure venga versata dallo Stato (qui in veste di datore di lavoro) a titolo facoltativo. In sostanza, quando lo Stato fa uso di una simile facoltà a beneficio dei propri cittadini, esso è tenuto a farne uso anche a beneficio dei lavoratori, cittadini degli altri Stati membri, che si trovino nella stessa situazione.

L'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 va perciò interpretato nel senso che l'indennità di separazione corrisposta in aggiunta alla retribuzione, rientra nella nozione di «condizioni di lavoro», senza necessità di distinguere se essa venga versata a titolo facoltativo oppure in forza di una legge o di un obbligo contrattuale.

Con la terza questione si chiede se l'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68 vada interpretato nel senso ch'esso vieta ogni discriminazione dei lavoratori in base non solo alla cittadinanza, ma anche alla residenza in uno Stato membro diverso da quello in cui sono occupati.

Il principio della parità di trattamento, enunciato sia nel trattato, sia nel regolamento n. 1612/68, vieta non soltanto le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, ma altresì qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su altri criteri di riferimento, pervenga al medesimo risultato. Una simile interpretazione, necessaria a garantire l'efficacia di uno dei principi basilari della Comunità, è espressamente riconosciuta dal preambolo (5o considerando) del regolamento n. 1612/68, in cui si legge che la parità di trattamento dei lavoratori deve essere assicurata «di diritto e di fatto». Non è quindi escluso che i criteri basati sul luogo d'origine o sulla residenza di un lavoratore possano, in determinate circostanze, avere gli stessi effeti pratici della discriminazione proibita dal trattato e dal regolamento n. 1612/68.

Tuttavia, non è questo il caso dell'indennità di separazione, qualora ai fini della concessione e del versamento della medesima vengano prese in considerazione le differenze obiettive che possono esistere nella situazione dei lavoratori a seconda che, al momento dell'assunzione, essi abbiano la residenza nel territorio nazionale oppure all'estero. Sotto questo aspetto, la differenza nell'ammontare versato può essere giustificata dal fatto che i dipendenti residenti nel territorio nazionale godono dell'indennità di separazione per un periodo di tempo limitato e sono obbligati a trasferire la propria residenza nella sede di servizio, mentre i lavoratori, di qualunque nazionalità, con residenza all'estero non sono tenuti al trasloco e godono della indennità di separazione a tempo indeterminato. In conclusione, non si può parlare di una discriminazione contraria al trattato ed al regolamento n. 1612/68, se, confrontando i due sistemi d'indennità nel loro complesso, risulta che il lavoratore con residenza all'estero non è svantaggiato rispetto al lavoratore residente nel territorio nazionale.

II tener conto della residenza in un altro Stato membro ai fini dell'attribuzione dell'indennità di separazione può quindi, in determinati casi, costituire una discriminazione incompatibile coll'art. 7, nn. 1 e 4, del regolamento n. 1612/68. Non v'è però discriminazione se il sistema d'indennità tiene conto di differenze obiettive nella situazione dei lavoratori a seconda che, al momento dell'assunzione, essi risiedessero nel territorio nazionale oppure all'estero.

Le spese sostenute dal governo della Repubblica federale di Germania, dal governo della Repubblica italiana e dalla Commissione delle Comunità europee, che hanno sottoposto osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti, il presente procedimento ha il carattere di un incidente sollevato nel corso della causa pendente dinanzi al Bundesarbeitsgericht, cui spetta quindi statuire sulle spese.