Decisione di esecuzione (UE) 2020/737 della Commissione del 27 maggio 2020 relativa all’applicabilità dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio agli appalti aggiudicati per attività relative alla fornitura di determinati servizi postali in Danimarca [notificata con il numero C(2020) 3335] (Il testo in lingua danese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea,

vista la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE1, in particolare l’articolo 35, paragrafo 3,

previa consultazione del comitato consultivo per gli appalti pubblici,

Il 19 dicembre 2019 la Danimarca («il richiedente») ha presentato tramite posta elettronica una richiesta alla Commissione a norma dell’articolo 35, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE («la richiesta»). La richiesta è conforme all’articolo 1, paragrafo 1, della decisione di esecuzione (UE) 2016/1804 della Commissione².

La richiesta riguarda determinati servizi postali in Danimarca. Nella richiesta i servizi in questione sono descritti come segue:

1. a) servizi di consegna pacchi nazionali dall’impresa al consumatore (business to consumer, B2C) – consegna di pacchi ordinari spediti da un’impresa con un contratto per la consegna in Danimarca a un consumatore (presso il suo indirizzo o presso un punto di ritiro in Danimarca);

2. b) servizi di consegna pacchi internazionali dall’impresa al consumatore (B2C):

   consegna di pacchi ordinari spediti da un’impresa con contratti per la consegna in Danimarca a un consumatore al di fuori della Danimarca (presso il suo indirizzo o presso un punto di ritiro);

   consegna di pacchi ordinari spediti da un’impresa internazionale a un consumatore danese (presso il suo indirizzo o presso un punto di ritiro in Danimarca).

L’Autorità danese per la concorrenza e la tutela del consumatore (Danish Competition and Consumer Authority, «la DCAA»), ente autonomo del ministero danese per l’Industria, le imprese e le finanze, ha presentato la richiesta per conto della Danimarca. La richiesta è stata effettuata da PostNord³, l’unico ente operativo nel settore postale in Danimarca soggetto alle norme in materia di appalti pubblici.

La richiesta includeva una posizione motivata e giustificata della DCAA. La DCAA, competente per le attività in questione, ha condotto un’analisi approfondita delle condizioni per l’applicabilità dell’articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE alle attività in questione, a norma dell’articolo 34, paragrafi 2 e 3, di tale direttiva. La posizione della DCAA è basata su un’indagine mediante questionario distribuito agli operatori presenti sul mercato e ai potenziali concorrenti nei mercati danesi dei servizi di consegna pacchi ordinari nazionali e internazionali dall’impresa al consumatore.

Il 3 febbraio 2020 la Commissione ha chiesto al richiedente ulteriori informazioni. La risposta del richiedente è pervenuta il 10 febbraio 2020. Il 16 marzo 2020 il richiedente ha presentato ulteriori informazioni sullo stato della concorrenza nel mercato dei servizi di consegna pacchi internazionali B2C.

A norma dell’allegato IV, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/25/UE, gli atti di esecuzione di cui all’articolo 35 devono essere adottati entro 90 giorni lavorativi se è possibile presumere il libero accesso a un determinato mercato in base all’articolo 34, paragrafo 3, primo comma, della medesima direttiva. A norma dell’allegato IV, punto 1, terzo comma, della direttiva 2014/25/UE, i termini per l’adozione degli atti di esecuzione decorrono dal primo giorno lavorativo successivo alla data in cui la Commissione riceve la domanda di cui all’articolo 35, paragrafo 1, della medesima direttiva o, qualora le informazioni che devono essere fornite all’atto della domanda siano incomplete, dal giorno lavorativo successivo alla data in cui essa riceve le informazioni complete. Il termine iniziale scadeva quindi l’11 maggio 2020⁴ ed è stato prorogato dalla Commissione, con il consenso del richiedente, al 29 maggio 2020.

La direttiva 2014/25/UE si applica agli appalti aggiudicati per lo svolgimento di attività relative alla fornitura di servizi postali, salvo che l’attività sia esonerata in forza dell’articolo 34 della medesima direttiva.

A norma della direttiva 2014/25/UE gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività che rientra nell’ambito di applicazione di tale direttiva non sono soggetti alle disposizioni ivi contenute se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’esposizione diretta alla concorrenza è valutata in base a criteri oggettivi, tra i quali possono figurare le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l’esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell’offerta, i prezzi e la presenza di più fornitori dei prodotti o servizi in questione.

Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro interessato ha attuato e applicato le pertinenti norme della legislazione dell’Unione, aprendo alla concorrenza un determinato settore o una sua parte. Tali atti giuridici figurano nell’elenco di cui all’allegato III della direttiva 2014/25/UE che, per quanto attiene ai servizi postali, comprende la direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio⁵.

In base alle informazioni a disposizione della Commissione, e come confermato dal richiedente⁶, la Danimarca ha recepito⁷ e applica la direttiva 97/67/CE. Pertanto il mercato in questione è considerato liberamente accessibile in conformità all’articolo 34, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE.

L’esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a vari indicatori, nessuno dei quali è di per sé determinante. Per quanto riguarda i mercati interessati dalla presente decisione, la quota di mercato degli operatori principali in un determinato mercato è un criterio da tenere presente. Poiché le condizioni per le diverse attività contemplate dalla richiesta variano, la valutazione della situazione della concorrenza dovrebbe tenere conto dei diversi contesti nei mercati pertinenti.

La presente decisione non pregiudica l’applicazione delle norme sulla concorrenza né altri ambiti del diritto dell’Unione. In particolare, i criteri e la metodologia utilizzati per valutare l’esposizione diretta alla concorrenza a norma dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono necessariamente identici a quelli usati per la valutazione a norma degli articoli 101 o 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea o del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio⁸, come confermato dal Tribunale⁹.

Obiettivo della presente decisione è stabilire se le attività interessate dalla richiesta siano esposte a un livello di concorrenza, nei mercati liberamente accessibili ai sensi dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, che garantirà, anche in assenza della disciplina introdotta dalle dettagliate norme in materia di appalti di cui alla direttiva citata, uno svolgimento trasparente e non discriminatorio degli appalti per l’esercizio delle attività oggetto della richiesta, sulla base di criteri che consentano agli acquirenti di individuare la soluzione complessivamente più vantaggiosa sotto il profilo economico.

In questo contesto, è importante ricordare che nei mercati interessati non tutti gli operatori sono soggetti alle norme in materia di appalti pubblici. Nei mercati oggetto della richiesta soltanto PostNord è un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e, in quanto tale, è soggetto alle norme in materia di appalti pubblici. Operando in tali mercati, le società non soggette a tali norme avrebbero generalmente la possibilità di esercitare pressioni concorrenziali sugli operatori di mercato soggetti alle norme in materia di appalti pubblici.

In precedenti decisioni la Commissione ha sostenuto¹⁰ che il mercato dei servizi di consegna pacchi può essere segmentato in servizi espressi e ordinari (chiamati anche «deferred»). La segmentazione tiene conto del fatto che i servizi espressi sono più veloci e affidabili del servizio ordinario, che ciascuno di questi servizi richiede un’infrastruttura diversa e che i servizi espressi comprendono elementi di valore aggiunto, quali la tracciabilità, e in genere sono più costosi.

In una precedente decisione¹¹ la Commissione ha tracciato inoltre una distinzione tra servizi di consegna pacchi nazionali e internazionali. La Commissione ha sostenuto che i servizi di consegna pacchi nazionali sono erogati da società che gestiscono reti di distribuzione nazionali, mentre i servizi di consegna pacchi internazionali consistono nella raccolta di pacchi da trasportare e consegnare all’estero e sono erogati da società che hanno accesso alle reti di distribuzione nei paesi di destinazione.

In precedenti decisioni la Commissione ha sostenuto che i servizi di consegna pacchi ordinari erogati ai consumatori privati (C2X, ossia C2C e C2B) e alle imprese (B2X, ossia B2B e B2C) rappresentano mercati del prodotto diversi. L’offerta di servizi ai consumatori (C2X) e alle imprese (B2X) richiede infrastrutture diverse (e, in particolare, una rete di uffici postali accessibile ai consumatori privati)¹².

Inoltre, in precedenti decisioni la Commissione ha sostenuto che le consegne B2B e B2C non sono sostituibili. Dal punto di vista dell’offerta, la consegna B2C necessita di una rete più capillare per raggiungere i destinatari privati, mentre le imprese destinatarie spesso sono concentrate in raggruppamenti a maggiore densità. Pertanto fra le imprese destinatarie intercorrono distanze minori rispetto a quelle che separano i consumatori privati. Le ripercussioni in termini di costi e copertura della rete possono essere molto rilevanti, con una conseguente differenziazione dei mercati di consegna pacchi B2B e B2C¹³.

La definizione del mercato del prodotto formulata dal richiedente è coerente con la prassi precedente della Commissione.

In base ai considerando da 15 a 19, ai fini della valutazione nell’ambito della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, si può ritenere che i pertinenti mercati del prodotto siano i seguenti:

1. a) il mercato dei servizi di consegna pacchi ordinari B2C nazionali;

2. b) il mercato dei servizi di consegna pacchi ordinari B2C internazionali.

Nella prassi precedente¹⁴ la Commissione ha ritenuto che i mercati della consegna pacchi B2C fossero di portata nazionale, indipendentemente dalla distinzione tra servizi di consegna nazionali o internazionali. La posizione del richiedente è coerente con la prassi della Commissione.

In assenza di indicazioni di una diversa portata del mercato geografico, ai fini della valutazione nell’ambito della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, la Commissione ritiene che la portata geografica dei servizi di consegna pacchi B2C nazionali e internazionali corrisponda al territorio della Danimarca.

La Commissione osserva che, come è avvenuto nella maggioranza degli Stati membri, negli ultimi anni il mercato danese ha registrato un notevole aumento dei volumi dei pacchi, dovuto soprattutto all’impatto del commercio elettronico. Secondo le informazioni disponibili, tra il 2016 e il 2018 la quota di mercato di PostNord è calata […]¹⁵, passando dal […]% in termini di valore e dal […]% in termini di volume al […]% in termini di valore¹⁶ e al […]% in termini di volume¹⁷.

Nel periodo considerato si è verificata una contrazione delle quote di mercato di PostNord e, parallelamente, un aumento del […] delle quote di mercato di […] concorrenti. Tra il 2016 e il 2018 le quote di mercato del […] concorrente, […], sono aumentate dal […]% al […]% in termini di valore e dal […]% al […]% in termini di volume¹⁸. Analogamente, nel medesimo periodo le quote di mercato di […] hanno riportato un aumento dal […]% al […]% in termini di valore e dal […]% al […]% in termini di volume¹⁹. […]. Su queste basi, si può desumere che tali operatori (ossia […]) sarebbero in grado di esercitare una notevole pressione concorrenziale su PostNord. In questo contesto è importante osservare anche che […] è riuscita a espandere il proprio mercato […] in un periodo piuttosto breve, il che suggerisce che […] esercita una pressione concorrenziale significativa su PostNord.

La Commissione osserva inoltre che negli ultimi cinque anni sono entrati nel mercato nuovi operatori: DAO365 e Burd Delivery²⁰ e […] negli ultimi tre anni.

Ai fini della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, i fattori descritti ai considerando 23, 24 e 25, dovrebbero essere considerati come un’indicazione dell’esposizione di tale attività alla concorrenza in Danimarca. Pertanto, poiché le condizioni di cui all’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE sono soddisfatte, è opportuno stabilire che la direttiva 2014/25/UE non dovrebbe applicarsi agli appalti destinati a permettere lo svolgimento dell’attività in questione in Danimarca.

La Commissione osserva che, analogamente a quanto riscontrato nel mercato della consegna pacchi B2C nazionali, negli ultimi anni il mercato della consegna pacchi B2C internazionali ha registrato una crescita significativa. Tuttavia, contrariamente agli sviluppi concorrenziali osservati nel mercato della consegna pacchi B2C nazionali, negli ultimi tre anni la quota di PostNord nel mercato della consegna pacchi B2C internazionali è rimasta relativamente stabile in termini sia di valore²¹ ([…]% nel 2016, […]% nel 2017 e […]% nel 2018) sia di volume²² ([…]% nel 2016, […]% nel 2017 e […]% nel 2018)²³.

In parallelo, la quota di mercato aggregata […] in termini di valore e […] in termini di volume. A questi livelli non si può concludere né che tali concorrenti sarebbero in grado di esercitare una notevole pressione concorrenziale su PostNord né che la situazione di mercato possa cambiare nel breve termine, tenuto conto delle quote di mercato relativamente stabili di PostNord nel periodo considerato.

Il richiedente sostiene che una quota importante dei servizi di consegna pacchi B2C internazionali è […]. Stando alla richiesta²⁴, sembra che […].

Tuttavia, anche con l’approccio conservativo […], la quota di mercato di PostNord in termini di volume è comunque […]. Poiché […], è improbabile che la situazione della concorrenza cambi nel prossimo futuro.

Il richiedente indica²⁵ che […]. Suggerisce inoltre che, tenuto conto del crescente mercato del commercio elettronico in Danimarca e in Europa, si prevede un aumento della domanda di servizi di consegna pacchi B2C internazionali. Da ultimo, il 16 marzo 2020 il richiedente ha comunicato alla Commissione che PostNord ha individuato ulteriori fornitori di servizi di consegna pacchi B2C internazionali.

Tuttavia il richiedente ha chiarito che, sulla base delle informazioni fornite da PostNord, alcuni di questi fornitori (ossia Prime Cargo, Blue Water, Scan Logistics, GTX Logistics and Link Logistics) non erogano direttamente servizi di consegna pacchi, bensì offrono soluzioni di logistica, ivi inclusa la vendita dei servizi di distributori di pacchi quali PostNord. Sembra inoltre che altri fornitori (ossia United Broker, Shipmondo e pakke.dk) offrano «servizi di consolidamento», cioè piattaforme e soluzioni informatiche. Il richiedente ha riconosciuto inoltre la portata limitata del mercato danese in termini di dimensioni, il che può limitare il numero dei fornitori di servizi di consegna pacchi.

La Commissione osserva che un nuovo concorrente, DAO 365, è entrato nel mercato della consegna pacchi B2C internazionali nel 2019, ma non sono ancora disponibili dati relativi alle sue prestazioni in questo mercato. Operatori come quelli citati nel considerando 32, pur non offrendo direttamente servizi di consegna pacchi B2C internazionali, possono esercitare una certa pressione concorrenziale su PostNord ma, sulla base delle informazioni fornite dal richiedente, non si può concludere che di fatto ciò avvenga. La portata di tale possibile pressione concorrenziale è particolarmente incerta dal momento che, come indicato nel considerando 27, nel periodo considerato la quota di mercato di PostNord è rimasta stabile in termini sia di volume sia di valore.

Tenuto conto dei fattori presi in esame nei considerando da 27 a 33, non si può concludere che in Danimarca i servizi di consegna pacchi B2C internazionali siano direttamente esposti alla concorrenza. Pertanto è opportuno continuare ad applicare la direttiva 2014/25/UE agli appalti destinati a permettere lo svolgimento di tali attività in Danimarca.

La presente decisione si basa sulla situazione di diritto e di fatto nel periodo compreso tra dicembre 2019 e marzo 2020, come risulta dalle informazioni presentate dal richiedente e dalle informazioni pubblicamente disponibili²⁶. Essa può essere rivista qualora non siano più soddisfatte le condizioni per l’applicabilità dell’articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, a seguito di cambiamenti rilevanti della situazione di diritto o di fatto.

Poiché i servizi legati ai servizi di consegna pacchi B2C internazionali dovrebbero continuare a essere soggetti alla direttiva 2014/25/CE, si ricorda che i contratti di appalto che riguardano più attività dovrebbero essere trattati conformemente all’articolo 6 di tale direttiva. Ciò significa che quando un ente aggiudicatore tratta appalti «misti», ossia appalti che riguardano sia attività esonerate dall’applicazione della direttiva 2014/25/UE sia attività ad essa soggette, è necessario considerare le principali attività alle quali l’appalto è destinato. In caso di appalto misto, se il fine principale è sostenere attività non esonerate dall’applicazione della direttiva 2014/25/UE, le disposizioni della direttiva devono essere applicate. Nel caso in cui sia oggettivamente impossibile stabilire la principale attività cui l’appalto è destinato, esso deve essere aggiudicato conformemente alle norme di cui all’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE,