Direttiva 2006/73/CE della Commissione del 10 agosto 2006 recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

vista la direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio¹, in particolare l’articolo 4, paragrafo 2, l’articolo 13, paragrafo 10, l’articolo 18, paragrafo 3, l’articolo 19, paragrafo 10, l’articolo 21, paragrafo 6, l’articolo 22, paragrafo 3, e l’articolo 24, paragrafo 5,

La direttiva 2004/39/CE stabilisce il quadro per una regolamentazione dei mercati finanziari della Comunità, che disciplini tra l’altro le condizioni operative relative alla prestazione dei servizi di investimento e, laddove appropriato, dei servizi accessori e all’esercizio delle attività di investimento da parte delle imprese di investimento; i requisiti di organizzazione per le imprese di investimento che prestano tali servizi ed esercitano tali attività e per i mercati regolamentati; gli obblighi di comunicazione per le operazioni relative a strumenti finanziari; e i requisiti di trasparenza per le operazioni relative ad azioni ammesse alla negoziazione nei mercati regolamentati.

Le regole per l’esecuzione delle disposizioni riguardanti i requisiti di organizzazione, per le imprese di investimento che prestano servizi di investimento e, laddove appropriato, servizi accessori e che esercitano attività di investimento a titolo professionale e per i mercati regolamentati, devono essere coerenti con l’obiettivo della direttiva 2004/39/CE. Tali regole devono mirare ad assicurare un livello elevato di integrità, competenza e solidità alle imprese di investimento e alle entità che gestiscono i mercati regolamentati o gli MTF e devono essere applicate in modo uniforme.

È necessario specificare in concreto i requisiti di organizzazione e le procedure per le imprese di investimento che prestano tali servizi o esercitano tali attività. In particolare, occorre prevedere procedure rigorose in ambiti quali il controllo della conformità (compliance), la gestione del rischio, il trattamento dei reclami, le operazioni personali, l’esternalizzazione e l’identificazione, la gestione e la comunicazione dei conflitti di interesse.

I requisiti di organizzazione e le condizioni per l’autorizzazione delle imprese di investimento devono tradursi in un quadro di regole che assicuri l’applicazione uniforme delle disposizioni rilevanti della direttiva 2004/39/CE. Ciò è necessario per assicurare che le imprese di investimento abbiano pari accesso a tutti i mercati comunitari a condizioni equivalenti e per eliminare gli ostacoli connessi alle procedure di autorizzazione che intralciano le attività transfrontaliere nel settore dei servizi di investimento.

Le regole per l’esecuzione delle disposizioni riguardanti le condizioni operative per la prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori e per l’esercizio delle attività di investimento devono riflettere l’obiettivo di tali disposizioni. In altri termini, devono mirare ad assicurare un livello elevato di tutela degli investitori applicato in modo uniforme attraverso l’introduzione di standard e requisiti chiari che disciplinino la relazione tra l’impresa di investimento e la sua clientela. D’altro canto, per quanto riguarda la tutela degli investitori ed in particolare la comunicazione di informazioni agli investitori o la richiesta di informazioni agli investitori, si deve tenere conto della natura del cliente o potenziale cliente, ovvero della sua qualità di cliente al dettaglio o di cliente professionale.

La forma della direttiva è necessaria per consentire che le norme di esecuzione vengano adeguate alle specificità del mercato e dell’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro.

Per assicurare l’applicazione uniforme delle varie disposizioni della direttiva 2004/39/CE, è necessario stabilire una serie di requisiti armonizzati in materia di organizzazione e di esercizio dell’attività delle imprese di investimento. Di conseguenza gli Stati membri e le autorità competenti non devono aggiungere regole vincolanti supplementari all’atto del recepimento e dell’applicazione delle disposizioni contenute nella presente direttiva, salvo qualora quest’ultima lo preveda espressamente.

Tuttavia, in circostanze eccezionali, gli Stati membri devono avere la facoltà di imporre alle imprese di investimento requisiti aggiuntivi a quelli previsti nelle norme di esecuzione. Tale intervento deve essere però ristretto ai casi in cui vi siano rischi specifici per la tutela degli investitori o l’integrità del mercato, compresi quelli relativi alla stabilità del sistema finanziario, non adeguatamente affrontati dalla legislazione comunitaria, e deve essere strettamente proporzionato.

Gli eventuali obblighi aggiuntivi mantenuti o imposti dagli Stati membri in conformità della presente direttiva non devono limitare o influenzare altrimenti i diritti delle imprese di investimento di cui agli articoli 31 e 32 della direttiva 2004/39/CE.

I rischi specifici affrontati con gli eventuali obblighi aggiuntivi mantenuti dagli Stati membri alla data di applicazione della presente direttiva devono essere di particolare importanza per la struttura del mercato dello Stato in questione, compreso il comportamento delle imprese e dei consumatori in tale mercato. La valutazione di tali rischi specifici deve essere fatta nel contesto della regolamentazione posta in essere dalla direttiva 2004/39/CE e dalle relative disposizioni di applicazione. L’eventuale decisione di mantenere obblighi aggiuntivi deve essere presa tenendo adeguatamente conto degli obiettivi di tale direttiva di rimuovere gli ostacoli alla prestazione transfrontaliera di servizi di investimento armonizzando i requisiti in materia di autorizzazione iniziale ed esercizio dell’attività delle imprese di investimento.

Le imprese di investimento variano ampiamente quanto a dimensioni, struttura e natura dell’attività esercitata. La regolamentazione deve, da un lato, tenere conto di tale varietà, e, dall’altro, imporre taluni requisiti fondamentali che siano appropriati per tutte le imprese. Le entità regolamentate devono conformarsi ai loro obblighi di alto livello e devono concepire e adottare misure che siano adeguate alla loro particolare natura e alle loro particolari caratteristiche.

Tuttavia una regolamentazione che comporti troppa incertezza per le imprese di investimento può ridurne l’efficienza. Le autorità competenti sono tenute ad emanare orientamenti interpretativi sulle disposizioni della presente direttiva, al fine di chiarire in particolare l’applicazione pratica dei requisiti della presente direttiva a particolari tipi di imprese e circostanze. Orientamenti non vincolanti di questa natura potrebbero tra l’altro chiarire in che modo le disposizioni della presente direttiva e quelle della direttiva 2004/39/CE si applichino alla luce degli sviluppi del mercato. Per assicurare un’applicazione uniforme della presente direttiva e della direttiva 2004/39/CE, la Commissione può emanare orientamenti tramite l’adozione di comunicazioni interpretative o altri mezzi. Anche il comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari può emanare orientamenti per assicurare un’applicazione convergente della presente direttiva e della direttiva 2004/39/CE da parte delle autorità competenti.

I requisiti di organizzazione stabiliti in applicazione della direttiva 2004/39/CE sono senza pregiudizio per i sistemi istituiti dal diritto nazionale in materia di registrazione delle persone che lavorano all’interno delle imprese di investimento.

Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che impongono alle imprese di investimento di adottare, applicare e mantenere una politica di gestione del rischio idonea, i rischi relativi alle attività, ai processi e ai sistemi dell’impresa devono includere i rischi connessi con l’esternalizzazione di funzioni essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento. Tali rischi devono includere quelli collegati alla relazione tra l’impresa e il fornitore del servizio e i rischi potenziali, esistenti qualora le attività esternalizzate di più imprese di investimento o di altre entità regolamentate siano concentrate presso un numero limitato di fornitori di servizi.

Il fatto che le funzioni di gestione del rischio e di controllo della conformità siano espletate dalla stessa persona non compromette necessariamente l’esercizio indipendente di ciascuna funzione. Il requisito che le persone incaricate della funzione di controllo della conformità non debbano essere altresì incaricate dello svolgimento delle funzioni che sono chiamate a controllare e che il metodo utilizzato per determinare la remunerazione di tali persone non debba essere tale da comprometterne l’obiettività potrebbe non essere proporzionato in caso di piccole imprese di investimento. Per contro, per le imprese più grandi tali condizioni sarebbero sproporzionate solo in circostanze eccezionali.

Alcune disposizioni della direttiva 2004/39/CE prescrivono alle imprese di investimento di raccogliere e conservare informazioni in merito ai clienti e ai servizi prestati ai clienti. Quando tra i requisiti previsti sono inclusi la raccolta e il trattamento di dati personali, le imprese devono garantire di rispettare le misure nazionali che attuano la direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati².

Qualora vengano eseguite operazioni personali consecutive per conto di una persona conformemente a istruzioni predeterminate impartite da tale persona, gli obblighi di cui alle disposizioni della presente direttiva relativi alle operazioni personali non si devono applicare separatamente a ciascuna operazione consecutiva se tali istruzioni restano valide e non vengono modificate. Analogamente, tali obblighi non devono applicarsi in caso di scadenza o ritiro di tali istruzioni, purché gli strumenti finanziari che erano stati in precedenza acquistati conformemente alle istruzioni non siano ceduti nello stesso momento in cui le istruzioni scadono o vengono ritirate. Tuttavia tali obblighi devono applicarsi in relazione ad un’operazione personale, o all’avvio di operazioni personali consecutive eseguite per conto della stessa persona, se tali istruzioni vengono modificate o se vengono emesse nuove istruzioni.

Le autorità competenti non devono subordinare l’autorizzazione a prestare servizi di investimento o ad esercitare attività di investimento ad un divieto generale di esternalizzazione di una o più funzioni essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento. Le imprese di investimento devono avere la possibilità di esternalizzare tali attività, purché gli accordi di esternalizzazione conclusi dall’impresa soddisfino talune condizioni.

Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che definiscono le condizioni riguardanti l’esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di attività o servizi di investimento, un’esternalizzazione che comporti una delega di funzioni di tale portata da ridurre l’impresa ad una scatola vuota deve essere considerata tale da compromettere l’adempimento delle condizioni che le imprese di investimento devono soddisfare per ottenere e conservare l’autorizzazione conformemente all’articolo 5 della direttiva 2004/39/CE.

L’esternalizzazione di servizi o attività di investimento o di funzioni essenziali o importanti può costituire una modifica rilevante delle condizioni cui è subordinata l’autorizzazione dell’impresa di investimento, ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE. Se gli accordi di esternalizzazione vengono stabiliti dopo l’ottenimento dell’autorizzazione da parte dell’impresa di investimento di cui alle disposizioni del titolo II, capo I, della direttiva 2004/39/CE, tali accordi devono essere notificati all’autorità competente nei casi previsti dall’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE.

Le imprese di investimento sono tenute, a norma della presente direttiva, a notificare preventivamente all’autorità competente responsabile qualsiasi accordo in materia di esternalizzazione della gestione del portafoglio di clienti al dettaglio che esse intendano eventualmente concludere con un fornitore di servizi situato in un paese terzo, qualora non siano soddisfatte determinate condizioni. Tuttavia le autorità competenti non sono tenute ad autorizzare o ad approvare in altro modo tali accordi o i relativi termini. L’obiettivo della notifica è piuttosto quello di assicurare che l’autorità competente abbia la possibilità di intervenire laddove opportuno. È responsabilità dell’impresa di investimento negoziare i termini degli accordi di esternalizzazione e assicurare che tali termini siano coerenti con gli obblighi imposti all’impresa dalla presente direttiva e dalla direttiva 2004/39/CE, senza che vi sia un intervento formale dell’autorità competente.

Ai fini della trasparenza della regolamentazione e per assicurare un livello appropriato di certezza per le imprese di investimento, la presente direttiva prescrive a ciascuna autorità competente di pubblicare una dichiarazione sulla sua politica in materia di esternalizzazione della gestione dei portafogli al dettaglio a fornitori di servizi situati in paesi terzi. Tale dichiarazione deve contenere esempi di casi in cui è improbabile che l’autorità competente muova obiezioni a tale esternalizzazione e deve includere una spiegazione della ragione per cui in tali casi è improbabile che l’esternalizzazione metta a repentaglio la capacità dell’impresa di conformarsi alle condizioni generali previste dalla presente direttiva in materia di esternalizzazione. Nel fornire tale spiegazione, l'autorità competente deve sempre indicare le ragioni per cui l'esternalizzazione nei casi in questione non le impedirebbe un accesso efficace a tutte le informazioni riguardanti il servizio esternalizzato che sono necessarie affinché essa possa svolgere le proprie funzioni regolamentari nei confronti dell’impresa di investimento.

Quando l'impresa di investimento deposita fondi detenuti per conto di un cliente presso un fondo del mercato monetario riconosciuto, le quote di tale fondo devono essere detenute nel rispetto degli obblighi previsti in materia di detenzione di strumenti finanziari appartenenti a clienti.

Tra le circostanze che devono essere considerate tali da far sorgere un conflitto di interesse devono rientrare le situazioni nelle quali esista un conflitto tra gli interessi dell’impresa, o di taluni soggetti collegati all’impresa o al gruppo dell’impresa, e gli obblighi dell’impresa nei confronti della clientela; o tra gli interessi divergenti di due o più clienti nei confronti di ciascuno dei quali l’impresa ha degli obblighi. Non è sufficiente per rientrare in tali circostanze che l’impresa possa conseguire un utile se non vi sia nel contempo un possibile svantaggio per un cliente o che un cliente nei confronti del quale l’impresa ha degli obblighi possa conseguire un utile o evitare una perdita senza che vi sia una possibile perdita concomitante per un altro di tali clienti.

I conflitti di interesse devono essere oggetto di regolamentazione solo quando un servizio di investimento o un servizio accessorio è fornito da un’impresa di investimento. Lo status del cliente al quale il servizio è fornito (cliente al dettaglio, cliente professionale o controparte qualificata) è irrilevante a tal fine.

Nell’adempiere al proprio obbligo di elaborare una politica di gestione dei conflitti di interesse conformemente alla direttiva 2004/39/CE, che identifichi le circostanze che costituiscono o possono dare luogo ad un conflitto di interesse, l’impresa di investimento deve prestare particolare attenzione alle attività di ricerca e consulenza in materia di investimenti, negoziazione per conto proprio, gestione del portafoglio e prestazione di servizi finanziari alle imprese, ivi compresi la sottoscrizione o la vendita nel quadro di un’offerta di titoli e i servizi di consulenza in materia di fusioni e di acquisizioni. In particolare, tale attenzione è appropriata quando l’impresa o un soggetto che è collegato all’impresa, direttamente o indirettamente, da una relazione di controllo svolgono due o più attività predette.

Le imprese di investimento devono mirare ad identificare e a gestire i conflitti di interesse che insorgono in relazione ai loro diversi rami di attività e alle attività del loro gruppo nell’ambito di una politica globale di gestione dei conflitti di interesse. In particolare, la comunicazione dei conflitti di interesse da parte di un’impresa di investimento non deve esentarla dall’obbligo di mantenere e applicare le disposizioni organizzative e amministrative di cui all'articolo 13, paragrafo 3, della direttiva 2004/39/CE. Fermo restando che la comunicazione ai clienti di conflitti di interesse specifici è prescritta dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE, non è consentito un eccessivo affidamento sulla comunicazione senza un’adeguata considerazione di come tali conflitti possano essere adeguatamente gestiti.

La ricerca in materia di investimenti deve essere considerata come una sottocategoria del tipo di informazioni definite come raccomandazioni nella direttiva 2003/125/CE della Commissione, del 22 dicembre 2003, recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse³, ma si applica agli strumenti finanziari quali definiti nella direttiva 2004/39/CE. Le raccomandazioni, quali sopra definite, che non costituiscono ricerche in materia di investimenti ai sensi della presente direttiva sono comunque soggette alle disposizioni della direttiva 2003/125/CE per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico dei conflitti di interesse.

Le misure e le disposizioni adottate dall’impresa di investimento per gestire i conflitti di interesse che potrebbero sorgere a seguito della produzione e della divulgazione di materiale presentato come ricerche in materia di investimenti devono essere atte a tutelare l’obiettività e l’indipendenza degli analisti finanziari e della ricerca in materia di investimenti da loro prodotta. Tali misure e disposizioni devono garantire che gli analisti finanziari beneficino di un grado adeguato di indipendenza rispetto agli interessi delle persone di cui si possa ragionevolmente ritenere che le responsabilità o gli interessi professionali siano in conflitto con gli interessi delle persone presso le quali vengono diffuse le ricerche in materia di investimenti.

Tra le persone di cui si possa ragionevolmente ritenere che le responsabilità o gli interessi professionali siano in conflitto con gli interessi delle persone presso le quali vengono diffuse le ricerche in materia di investimenti rientrano il personale incaricato dei servizi finanziari alle imprese e il personale incaricato delle vendite e della negoziazione per conto dei clienti o dell’impresa.

Tra le circostanze eccezionali, nelle quali gli analisti finanziari e altre persone collegate con l’impresa di investimento che contribuiscono alla produzione di ricerche in materia di investimenti possono, previa autorizzazione scritta, realizzare operazioni personali su strumenti ai quali si riferisce la ricerca, devono rientrare le situazioni nelle quali, per motivi personali collegati a difficoltà finanziarie, gli analisti finanziari o le altre persone di cui sopra siano costretti a liquidare una posizione.

Piccoli doni o manifestazioni di ospitalità per importi inferiori ad un determinato livello specificato nella politica di gestione dei conflitti di interesse seguita dall’impresa e menzionato nella descrizione sintetica di tale politica messa a disposizione dei clienti non devono essere considerati incentivi ai fini delle disposizioni relative alla ricerca in materia di investimenti.

Il concetto di diffusione delle ricerche in materia di investimenti ai clienti o al pubblico non deve includere la diffusione esclusiva a persone all’interno del gruppo dell’impresa di investimento.

Devono essere considerate raccomandazioni correnti le raccomandazioni contenute nelle ricerche in materia di investimenti che non sono state ritirate e che non sono scadute.

Gli stessi requisiti che si applicano alla produzione delle ricerche in materia di investimenti devono applicarsi alla modifica sostanziale delle ricerche in materia di investimenti prodotte da un terzo.

Gli analisti finanziari non devono partecipare ad attività diverse dalla preparazione della ricerca in materia di investimenti, se tale partecipazione è incompatibile con il mantenimento della loro obiettività. Le seguenti attività devono essere normalmente considerate incompatibili con il mantenimento dell’obiettività della persona: partecipare ad attività proprie di una banca d’investimenti, quali ad esempio la prestazione di servizi finanziari alle imprese e la sottoscrizione, o a manifestazioni per il lancio di nuove attività o di nuove emissioni di strumenti finanziari, o partecipare in altro modo alla preparazione del marketing dell’emittente.

Senza pregiudizio delle disposizioni della presente direttiva relative alla produzione o alla diffusione delle ricerche in materia di investimenti, si raccomanda ai produttori di tali ricerche che non siano imprese di investimento di adottare politiche e procedure interne intese ad assicurare che anch’essi rispettino i principi previsti dalla presente direttiva in materia di tutela dell’indipendenza e dell’obiettività di tali ricerche.

I requisiti imposti dalla presente direttiva, compresi quelli relativi alle operazioni personali, alla negoziazione con conoscenza della ricerca in materia di investimenti e alla produzione o diffusione della ricerca in materia di investimenti, si applicano senza pregiudizio degli altri requisiti della direttiva 2004/39/CE e della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato)⁴, e delle rispettive misure di esecuzione.

Ai fini delle disposizioni della presente direttiva riguardanti gli incentivi, la ricezione da parte dell’impresa di investimento di una commissione in relazione ad una consulenza in materia di investimenti o a raccomandazioni generali, in circostanze in cui la consulenza o le raccomandazioni non siano distorte a seguito della ricezione della commissione, deve essere considerata come volta a rafforzare la qualità della consulenza in materia di investimenti data al cliente.

La presente direttiva consente alle imprese di investimento di fornire o ricevere taluni incentivi solo a determinate condizioni, e purché essi siano resi noti al cliente, o siano dati al/dal cliente o a/da una persona per conto del cliente.

La presente direttiva prescrive alle imprese di investimento che forniscono servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti a nuovi clienti al dettaglio di concludere un accordo di base scritto con il cliente in cui vengano fissati i diritti e gli obblighi essenziali dell’impresa e del cliente. Tuttavia essa non impone nessun altro obbligo circa la forma, il contenuto e l’esecuzione dei contratti per la prestazione di servizi di investimento o accessori.

La presente direttiva definisce i requisiti per le comunicazioni di marketing solo per quanto attiene all’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE che le informazioni indirizzate ai clienti, comprese le comunicazioni di marketing, siano corrette, chiare e non fuorvianti.

La presente direttiva non obbliga le autorità competenti ad approvare il contenuto e la forma delle comunicazioni di marketing. Tuttavia essa non impedisce loro di farlo, nella misura in cui tale approvazione preliminare sia subordinata unicamente all’osservanza della regola prevista dalla direttiva 2004/39/CE che le informazioni ai clienti, comprese le comunicazioni di marketing, devono essere corrette, chiare e non fuorvianti.

Occorre prevedere dei requisiti di informazione appropriati e proporzionati che tengano conto dello status del cliente (cliente al dettaglio o professionale). L’obiettivo della direttiva 2004/39/CE è assicurare un giusto equilibrio tra la tutela degli investitori e gli obblighi di comunicazione che si applicano alle imprese di investimento. A tal fine è opportuno che la presente direttiva contenga obblighi specifici di informazione per i clienti professionali meno rigorosi di quelli che si applicano ai clienti al dettaglio. I clienti professionali, salvo poche eccezioni, dovrebbero poter individuare autonomamente le informazioni di cui necessitano per prendere una decisione informata e chiedere all’impresa di investimento di fornirgliele. Qualora tali richieste di informazione siano ragionevoli e proporzionate, le imprese di investimento devono fornire le informazioni aggiuntive.

Le imprese di investimento devono fornire ai clienti o potenziali clienti informazioni adeguate in merito alla natura degli strumenti finanziari e ai rischi connessi agli investimenti in tali strumenti, cosicché i loro clienti possano adottare ciascuna decisione di investimento sulla base di informazioni adeguate. Il livello di precisione di tali informazioni può variare in funzione della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale e della natura e del profilo di rischio degli strumenti finanziari che vengono offerti, ma non è ammissibile che siano così generali da omettere elementi essenziali. È possibile che per taluni strumenti finanziari saranno sufficienti solo le informazioni relative alla tipologia di strumento, mentre per altri le informazioni dovranno essere specifiche al prodotto.

Le condizioni che le informazioni indirizzate dalle imprese di investimento ai clienti e potenziali clienti devono rispettare per essere corrette, chiare e non fuorvianti devono applicarsi alle comunicazioni destinate ai clienti al dettaglio in modo appropriato e proporzionato, tenuto conto, ad esempio, dei mezzi di comunicazione e delle informazioni che la comunicazione è intesa a trasmettere ai clienti o potenziali clienti. In particolare, non sarebbe appropriato applicare tali condizioni a comunicazioni di marketing composte unicamente da uno o più elementi seguenti: il nome dell’impresa, il logo o altra immagine associata all’impresa, un punto di contatto, un riferimento ai tipi di servizi di investimento forniti dall’impresa o alle sue competenze o commissioni.

Ai fini della direttiva 2004/39/CE e della presente direttiva, le informazioni devono essere considerate fuorvianti se hanno la tendenza a indurre in errore la persona o le persone alle quali sono indirizzate o dalle quali verranno probabilmente ricevute, indipendentemente dal fatto che la persona che le fornisca le consideri fuorvianti o voglia che esse lo siano.

Nel determinare in che cosa consista la comunicazione di informazioni in tempo utile prima di un termine specificato nella presente direttiva, l’impresa di investimento deve tenere conto, in funzione dell’urgenza della situazione e del tempo necessario perché il cliente assorba le informazioni specifiche fornite e vi reagisca, del periodo di tempo di cui il cliente necessita per poter leggere e comprendere tali informazioni prima di adottare una decisione di investimento. È probabile che, per esaminare le informazioni relative ad un prodotto o servizio semplice o standardizzato, o ad un prodotto o servizio di un tipo già acquistato in precedenza, il cliente necessiti di meno tempo che per un prodotto o servizio più complesso o che gli è poco familiare.

La presente direttiva non obbliga le imprese di investimento a fornire immediatamente e contemporaneamente tutte le informazioni richieste circa l’impresa di investimento, gli strumenti finanziari, i costi e gli oneri connessi o la tutela degli strumenti finanziari o dei fondi della clientela, purché esse rispettino l’obbligo generale di fornire le informazioni rilevanti in tempo utile prima del termine specificato nella presente direttiva. Purché le informazioni siano comunicate al cliente in tempo utile prima della prestazione del servizio, la presente direttiva non obbliga le imprese né a fornirle separatamente, nel quadro di una comunicazione di marketing, né ad incorporarle nel contratto con il cliente.

Laddove le imprese di investimento siano tenute a fornire informazioni ad un cliente prima della prestazione di un servizio, ciascuna operazione relativa allo stesso tipo di strumento finanziario non deve essere considerata come la prestazione di un servizio nuovo o diverso.

Laddove le imprese di investimento che prestano servizi di gestione del portafoglio siano tenute a fornire ai clienti al dettaglio o ai potenziali clienti al dettaglio informazioni sui tipi di strumenti finanziari che possono essere inclusi nel portafoglio del cliente e sui tipi di operazioni che possono essere eseguite su tali strumenti, tali informazioni devono indicare separatamente se l’impresa di investimento avrà il mandato per investire in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili; o per procedere a vendite allo scoperto, acquisti tramite fondi presi a prestito, operazioni di finanziamento tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pagamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di cambio.

La situazione in cui l’impresa di investimento fornisce al cliente una copia di un prospetto redatto e pubblicato conformemente alla direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE5, non deve essere trattata come la situazione in cui l’impresa fornisce informazioni al cliente ai fini delle disposizioni sulle condizioni operative di cui alla direttiva 2004/39/CE riguardanti la qualità e il contenuto di tali informazioni, se l’impresa non è responsabile a norma di tale direttiva per le informazioni date nel prospetto.

Le informazioni che l’impresa di investimento è tenuta a fornire al cliente al dettaglio per quanto concerne i costi e gli oneri connessi includono le informazioni circa le disposizioni in materia di pagamento o esecuzione del contratto per la prestazione di servizi di investimento e di qualsiasi altro accordo relativo ad uno strumento finanziario che venga offerto. A tal fine, le disposizioni in materia di pagamento sono rilevanti in generale se i contratti relativi a strumenti finanziari si concludono con un regolamento a pronti. Le disposizioni in materia di esecuzione sono rilevanti in linea di massima se, al momento della scadenza del contratto, uno strumento finanziario richiede la consegna di azioni, obbligazioni, warrant, lingotti o altro strumento o merce.

Per quanto riguarda gli organismi di investimento collettivo soggetti alla direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM)⁶, la presente direttiva non ha l’obiettivo di regolamentare il contenuto del prospetto semplificato quale definito dall’articolo 28 della direttiva 85/611/CEE. L’applicazione della presente direttiva non deve comportare l’aggiunta di alcuna informazione al prospetto semplificato.

In particolare, il prospetto semplificato fornisce informazioni sufficienti per quanto riguarda i costi e gli oneri connessi riguardanti l’OICVM stesso. Tuttavia le imprese di investimento che distribuiscono quote di OICVM devono informare i loro clienti anche in merito a tutti gli altri costi e oneri connessi alla loro prestazione di servizi di investimento in relazione a quote di OICVM.

È necessario prevedere regole distinte per le modalità pratiche della valutazione dell’adeguatezza di cui all’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE e della valutazione dell’appropriatezza di cui all’articolo 19, paragrafo 5, della predetta direttiva. Tali valutazioni hanno un ambito di applicazione diverso per quanto riguarda i servizi di investimento ai quali si riferiscono e hanno diverse funzioni e caratteristiche.

Ai fini dell’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE, un’operazione può non essere adatta per il cliente o potenziale cliente a causa dei rischi degli strumenti finanziari in questione, del tipo di operazione, delle caratteristiche dell’ordine o della frequenza delle negoziazioni. Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adatta se considerata isolatamente, può non essere adatta se la raccomandazione o le decisioni di negoziazione avvengono con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente. Nel caso della gestione del portafoglio, un’operazione può essere inadatta altresì quando produce un portafoglio inadatto.

Conformemente all’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE, l’impresa è tenuta a valutare se i servizi di investimento e gli strumenti finanziari siano adeguati per un dato cliente solo quando gli fornisce una consulenza in materia di investimenti o ne gestisce il portafoglio. In caso di altri servizi di investimento, l’impresa è tenuta, a norma dell’articolo 19, paragrafo 5, di tale direttiva, a valutare se un servizio o prodotto di investimento sia appropriato per un cliente e comunque solo se l’offerta del prodotto non si limita esclusivamente all’esecuzione dell’ordine di cui all’articolo 19, paragrafo 6, di tale direttiva (che si applica ai prodotti non complessi).

Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che prescrivono alle imprese di investimento di valutare l’appropriatezza dei servizi o prodotti di investimento offerti o richiesti, si presume che un cliente che si è impegnato in un ciclo di contrattazioni aventi per oggetto un particolare tipo di prodotto o servizio iniziato prima della data di applicazione della direttiva 2004/39/CE abbia l’esperienza e le conoscenze necessarie per comprendere i rischi esistenti in relazione a tale prodotto o servizio di investimento. Quando un cliente si impegna in un ciclo di contrattazioni di tale tipo avvalendosi dei servizi di un’impresa di investimento, iniziati dopo la data di applicazione di tale direttiva, l’impresa non è tenuta a compiere una nuova valutazione in occasione di ciascuna singola operazione. Essa adempie all’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 5, di tale direttiva purché compia la necessaria valutazione dell’appropriatezza prima di iniziare a prestare tali servizi.

Una raccomandazione o una richiesta fatta, o una consulenza data, da un gestore di portafogli ad un cliente affinché quest’ultimo gli dia o modifichi il mandato, che definisce i limiti della sua discrezionalità, devono essere considerate come una raccomandazione ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE.

Per determinare se una quota di un organismo di investimento collettivo che non soddisfa i requisiti della direttiva 85/611/CEE, che è stato autorizzato a svolgere attività di marketing nei confronti del pubblico, debba essere considerata come non complessa, le circostanze in cui i sistemi di valutazione sono indipendenti dall’emittente debbono includere il fatto di essere sorvegliati da un depositario che è regolamentato come prestatore di servizi di depositario in uno Stato membro.

La presente direttiva non obbliga le autorità competenti ad approvare il contenuto dell’accordo di base tra l’impresa di investimento e i suoi clienti al dettaglio. Tuttavia essa non impedisce loro di farlo nella misura in cui tale approvazione sia subordinata unicamente all’osservanza, da parte dell’impresa, dell’obbligo di cui alla direttiva 2004/39/CE di agire in modo onesto, equo e professionale per servire al meglio gli interessi dei suoi clienti e di predisporre una registrazione in cui sono precisati i diritti e gli obblighi delle imprese di investimento e dei loro clienti e le altre condizioni alle quali l’impresa fornirà servizi ai clienti.

Le registrazioni che l’impresa di investimento è tenuta a effettuare devono essere adeguate al tipo di attività esercitata e alla gamma di servizi di investimento prestati e di attività di investimento esercitate, purché vengano rispettati gli obblighi in materia di tenuta delle registrazioni definiti nella direttiva 2004/39/CE e nella presente direttiva. Ai fini degli obblighi di comunicazione per quanto riguarda la gestione del portafoglio, un’operazione con passività potenziali è un’operazione che implica una qualsiasi passività effettiva o potenziale per il cliente, che superi il costo di acquisizione dello strumento.

Ai fini delle disposizioni in materia di comunicazione ai clienti, un riferimento alla tipologia dell’ordine va inteso come riferimento al suo status di ordine con limite di prezzo, ordine al prezzo di mercato o altro tipo specifico di ordine.

Ai fini delle disposizioni in materia di comunicazione ai clienti, un riferimento alla natura dell’ordine va inteso come riferimento ad ordini di sottoscrivere titoli o di esercitare un’opzione o ad ordini analoghi di clienti.

Quando stabilisce la propria strategia di esecuzione a norma dell’articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE, l’impresa di investimento deve determinare l’importanza relativa dei fattori menzionati all’articolo 21, paragrafo 1, della predetta direttiva, o almeno stabilire la procedura attraverso la quale determinare l’importanza relativa di tali fattori, in modo da poter fornire il migliore risultato possibile ai propri clienti. Per poter applicare efficacemente tale strategia, le imprese di investimento devono selezionare le sedi di esecuzione che consentono loro di ottenere in modo duraturo il migliore risultato possibile per quanto riguarda l’esecuzione degli ordini dei clienti. Le imprese di investimento devono applicare la loro strategia di esecuzione a ciascun ordine di clienti da loro eseguito, al fine di ottenere il migliore risultato possibile per il cliente conformemente a tale strategia. L’obbligo di cui alla direttiva 2004/39/CE di adottare tutte le misure ragionevoli per ottenere il miglior risultato possibile per il cliente non deve comportare che l’impresa di investimento sia tenuta ad includere nella sua strategia di esecuzione tutte le sedi di esecuzione disponibili.

Al fine di garantire che l’impresa di investimento ottenga il miglior risultato possibile per il cliente al dettaglio quando esegue un suo ordine in assenza di sue istruzioni specifiche, l’impresa deve prendere in considerazione tutti i fattori che le consentiranno di fornire il migliore risultato possibile in termini di corrispettivo totale, che è costituito dal prezzo dello strumento finanziario e dai costi connessi all’esecuzione. A fattori quali la rapidità, la probabilità di esecuzione e di regolamento, le dimensioni e la natura dell’ordine, l’impatto sul mercato ed altri costi impliciti dell’operazione può essere data precedenza rispetto alla considerazione immediata del prezzo e del costo, soltanto a condizione che essi servano a fornire il miglior risultato possibile in termini di corrispettivo totale per il cliente al dettaglio.

Quando le imprese di investimento eseguono un ordine seguendo le istruzioni specifiche del cliente, si deve considerare che abbiano soddisfatto i loro obblighi in materia di esecuzione alle condizioni migliori soltanto per la parte o l’aspetto dell’ordine ai quali si riferiscono le istruzioni del cliente. Il fatto che il cliente abbia dato istruzioni specifiche riguardanti una parte o un aspetto dell’ordine non solleva l’impresa di investimento dai suoi obblighi di esecuzione alle condizioni migliori per quanto riguarda le eventuali altre parti o gli eventuali altri aspetti dell’ordine del cliente di cui tali istruzioni non trattano. L’impresa di investimento non deve indurre il cliente a darle istruzioni al fine di eseguire un ordine in un determinato modo, indicando espressamente o suggerendo implicitamente il contenuto delle istruzioni al cliente, quando l’impresa dovrebbe ragionevolmente sapere che istruzioni in tal senso le impedirebbero probabilmente di ottenere il migliore risultato possibile per tale cliente. Tuttavia ciò non deve impedire all’impresa di invitare il cliente a scegliere tra due o più sedi di negoziazione specifiche, purché tali sedi siano in linea con la strategia di esecuzione dell’impresa.

La negoziazione per conto proprio con i clienti da parte dell’impresa di investimento deve essere considerata come l’esecuzione degli ordini dei clienti e pertanto deve essere soggetta agli obblighi di cui alla direttiva 2004/39/CE e alla presente direttiva ed in particolare agli obblighi inerenti all’esecuzione alle condizioni migliori. Tuttavia, se l’impresa d’investimento presenta un’offerta ad un cliente e tale offerta soddisferebbe gli obblighi dell’impresa d’investimento di cui all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2004/39/CE qualora l’impresa eseguisse tale offerta nel momento in cui viene presentata, l’impresa soddisferà questi stessi obblighi se esegue la sua offerta dopo che il cliente la accetta, purché, tenendo conto delle condizioni mutevoli del mercato e del tempo trascorso tra l’offerta e la sua accettazione, l’offerta non sia manifestamente superata.

L’obbligo di ottenere il miglior risultato possibile quando si eseguono gli ordini dei clienti si applica in relazione a tutti i tipi di strumenti finanziari. Tuttavia, date le differenze tra le strutture dei mercati o degli strumenti finanziari, può essere difficile identificare ed applicare uno standard ed una procedura uniformi per l’esecuzione alle condizioni migliori che siano validi ed efficaci per tutte le categorie di strumenti. Pertanto l’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori deve essere applicato in modo da tenere conto delle diverse circostanze collegate all’esecuzione degli ordini relativi a particolari tipi di strumenti finanziari. Ad esempio, le operazioni aventi per oggetto uno strumento finanziario OTC personalizzato, che comportano una relazione contrattuale particolare adattata alle caratteristiche del cliente e dell’impresa di investimento, possono non essere comparabili, ai fini dell’esecuzione alle condizioni migliori, con le operazioni aventi per oggetto azioni negoziate in sedi di esecuzione centralizzate.

Ai fini della determinazione della migliore esecuzione in caso di ordini di clienti al dettaglio, i costi relativi all'esecuzione devono includere le commissioni o competenze proprie all’impresa applicate al cliente per scopi limitati, nei casi in cui più di una sede inclusa nella strategia di esecuzione dell'impresa sia in grado di eseguire un determinato ordine. In tali casi, le commissioni proprie all’impresa e i costi da essa applicati per l’esecuzione dell’ordine in ciascuna delle sedi di esecuzione ammissibili devono essere presi in considerazione per valutare e comparare i risultati per il cliente che sarebbero raggiunti eseguendo l’ordine in ciascuna di tali sedi. Tuttavia non si intende prescrivere all’impresa di comparare i risultati che sarebbero raggiunti per i suoi clienti sulla base della sua strategia di esecuzione e delle sue commissioni e competenze con i risultati che potrebbero essere raggiunti per lo stesso cliente da qualsiasi altra impresa di investimento sulla base di una diversa strategia di esecuzione o di una diversa struttura di commissioni o competenze. Né si intende prescrivere all’impresa di comparare le differenze tra le proprie commissioni dovute a differenze nella natura dei servizi che l’impresa fornisce ai clienti.

Le disposizioni della presente direttiva che prevedono che i costi di esecuzione includono le commissioni o competenze proprie all’impresa di investimento applicate al cliente per la prestazione di un servizio di investimento non devono applicarsi al fine di determinare quali sedi di esecuzione devono essere incluse nella strategia di esecuzione dell’impresa ai fini dell’articolo 21, paragrafo 3, della direttiva 2004/39/CE.

Se l’impresa di investimento diversifica le proprie commissioni o gli spread applicati ai clienti a seconda della sede di esecuzione e tale differenza non riflette effettive differenze di costo dell’esecuzione tra una sede e l’altra, si deve considerare che essa strutturi o applichi le sue commissioni in un modo che configura una discriminazione scorretta tra sedi di esecuzione.

Le disposizioni della presente direttiva riguardanti la strategia di esecuzione sono senza pregiudizio dell’obbligo generale delle imprese di investimento di cui all’articolo 21, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE di controllare l’efficacia dei loro dispositivi e strategia di esecuzione degli ordini e di valutare periodicamente le sedi di esecuzione previste nella loro strategia di esecuzione.

La presente direttiva non è intesa ad imporre una duplicazione degli sforzi, ai fini dell’esecuzione alle condizioni migliori, sia a carico dell’impresa di investimento che fornisce il servizio di ricezione e trasmissione di ordini o gestione del portafoglio, sia a carico dell’impresa di investimento alla quale la prima trasmette i suoi ordini a fini di esecuzione.

L’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori previsto dalla direttiva 2004/39/CE impone alle imprese di investimento di adottare tutte le misure ragionevoli per ottenere il migliore risultato possibile per i loro clienti. La qualità dell’esecuzione, che include aspetti quali la rapidità e la probabilità di esecuzione (fill rate) e la disponibilità e l’incidenza del miglior prezzo, è un fattore importante per poter assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori. La disponibilità, la comparabilità e il consolidamento dei dati relativi alla qualità dell’esecuzione offerta dalle varie sedi di esecuzione è fondamentale per consentire alle imprese di investimento e agli investitori di identificare le sedi di esecuzione che offrono la migliore qualità di esecuzione per i loro clienti. La presente direttiva non prescrive alle sedi di esecuzione di pubblicare i dati relativi alla qualità della loro esecuzione, in quanto le sedi di esecuzione e i fornitori di dati devono avere la possibilità di sviluppare soluzioni per quanto concerne la presentazione di tali dati. La Commissione deve presentare una relazione, entro il 1o novembre 2008, sugli sviluppi intervenuti in questo settore a seguito dell’azione del mercato, al fine di valutare la disponibilità, la comparabilità ed il consolidamento a livello europeo delle informazioni relative alla qualità dell’esecuzione.

Ai fini delle disposizioni della presente direttiva relative alla gestione degli ordini dei clienti, la riassegnazione delle operazioni deve essere considerata dannosa per il cliente se, a seguito di essa, viene data precedenza in modo scorretto all’impresa di investimento o ad un altro cliente.

Senza pregiudizio della direttiva 2003/6/CE, ai fini delle disposizioni della presente direttiva relative alla gestione degli ordini dei clienti, tali ordini non devono essere trattati come ordini per il resto comparabili se sono ricevuti tramite canali diversi e non sarebbe possibile eseguirli in successione. Agli altri fini di tali disposizioni, l’eventuale uso da parte dell’impresa di investimento di informazioni relative ad ordini pendenti di clienti ai fini della negoziazione per conto proprio degli strumenti finanziari ai quali si riferiscono tali ordini o di strumenti finanziari collegati deve essere considerato un abuso di tali informazioni. Tuttavia il mero fatto che i market maker o gli organismi autorizzati ad agire come controparti si limitino alla legittima attività di acquistare e vendere strumenti finanziari o che le persone autorizzate ad eseguire ordini per conto di terzi si limitino ad eseguirli come di dovere non deve di per sé essere considerato come un abuso di informazioni.

La consulenza in merito a strumenti finanziari fornita in un quotidiano, giornale, rivista o in qualsiasi altra pubblicazione destinata al pubblico in generale (incluso tramite Internet) o trasmissione televisiva o radiofonica non deve essere considerata come una raccomandazione personalizzata ai fini della definizione di «consulenza in materia di investimenti» di cui alla direttiva 2004/39/CE.

La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in particolare dall’articolo 11 della stessa e dall’articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Sotto questo profilo, la presente direttiva non impedisce in alcun modo agli Stati membri di applicare le proprie regole costituzionali riguardanti la libertà di stampa e la libertà di espressione nei media.

Una consulenza generica in merito ad un tipo di strumento finanziario non è una consulenza in materia di investimenti ai fini della direttiva 2004/39/CE, in quanto la presente direttiva specifica che, ai fini della direttiva 2004/39/CE, la consulenza in materia di investimenti è limitata alla consulenza in merito a determinati strumenti finanziari. Tuttavia se l’impresa di investimento fornisce una consulenza generica ad un cliente in merito ad un tipo di strumento finanziario che essa presenta come adatto per tale cliente, considerate le sue particolari caratteristiche, e tale consulenza non è in realtà adeguata per tale cliente o non è basata sulla considerazione delle sue caratteristiche, in funzione delle circostanze di ciascun caso, è probabile che tale impresa violi l’articolo 19, paragrafo 1 o 2, della direttiva 2004/39/CE. In particolare, è probabile che l’impresa che fornisce ad un cliente tale consulenza violi l’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 1, di agire in modo onesto, equo e professionale per servire al meglio gli interessi dei suoi clienti. Analogamente o alternativamente, tale consulenza sarebbe probabilmente in contrasto con il requisito di cui all’articolo 19, paragrafo 2, che le informazioni indirizzate dalle imprese di investimento ai clienti siano corrette, chiare e non fuorvianti.

Gli atti compiuti dall’impresa di investimento che siano preparatori alla prestazione di un servizio di investimento o allo svolgimento di un’attività di investimento devono essere considerati come parte integrante di tale servizio o attività. Tra tali atti rientra ad esempio la prestazione di consulenza generica da parte dell’impresa di investimento a clienti o potenziali clienti prima o nel corso della prestazione di consulenza in materia di investimenti o di qualsiasi altro servizio o attività di investimento.

La prestazione di una raccomandazione generale (vale a dire destinata a canali di distribuzione o al pubblico) in merito ad un’operazione su uno strumento finanziario o un tipo di strumento finanziario costituisce la prestazione di un servizio accessorio di cui all’allegato I, sezione B, punto 5), della direttiva 2004/39/CE e di conseguenza la direttiva 2004/39/CE e le sue protezioni si applicano alla prestazione di tale raccomandazione.

Il comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari istituito con la decisione 2001/527/CE della Commissione⁷, è stato consultato e ha prestato la propria consulenza tecnica.

Le misure previste nella presente direttiva sono conformi al parere del comitato europeo dei valori mobiliari,