Corte giust. UE, Sentenza del 6 febbraio 1973, causa 48/72

I fatti che sono all'origine della controversia e le varie fasi del procedimento si possono riassumere come segue:

Nel 1963, la SA De Haecht stipulava coi convenuti nella causa principale tre contratti «de brasserie», secondo i quali i soci Wilkin-Janssen, gestori di una mescita, s'impegnavano a rifornirsi d birra e altre bevande esclusivamente presso la De Haecht; questa, a sua volta, forniva alla controparte gli arredi della mescita, a titolo di comodato, e le concedeva in mutuo una determinata somma. Poiché i soci Wilkin-Janssen non rispettavano l'esclusiva d'aquisto, il 9 settembre 1966 la De Haecht adiva il Tribunal de Commerce di Liegi per ottenere la risoluzione del mutuo, la restituzione dei beni comodati e il risarcimento del danno. Con sentenza 8 maggio 1967, il Tribunal de Commerce di Liegi proponeva a questa Corte una domanda di pronunzia pregiudiziale vertente sull'interpretazione dell'art. 85 del trattato CEE. La questione veniva risolta con sentenza 12 dicembre 1967 (causa 23-67, De Haecht/Wilkin-Janssen, Racc. 1967, pag. 480 e segg.).

Il 23 gennaio 1969, la De Haecht notificava alla Commissione un contratto-tipo del genere detto «de brasserie», nel quale erano contenute tutte le clausole dei contratti litigiosi stipulati nel 1963. Essa sostiene ora che con la notifica del contratto-tipo, effettuata il 23 gennaio 1969, è stato instaurato il procedimento dinanzi alla Commissione, ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17, e che, non essendo intervenuta una decisione negativa della Commissione in forza dell'art. 85, i contratti litigiosi sono provvisoriamente validi.

Essa ha chiesto perciò al Tribunal de Commerce di accogliere la domanda proposta il 9 settembre 1966.

Ritenendo che preliminarmente vanno ancora chiarite talune questioni relative al diritto comunitario, il tribunale ha sottoposto a questa Corte tre questioni pregiudiziali:

1. Se il procedimento ai sensi degli artt. 2, 3 e 6 del regolamento n. 17 debba considerarsi instaurato dalla Commissione nel momento in cui questa ha accusato ricevuta della domanda di attestato negativo o della notifica intesa ad ottenere l'esonero di cui all'art. 85, n. 3, del trattato. 2. Se la notifica di un contratto-tipo, che si riferisce a norme di legge del 1968, equivalga alla notifica di un contratto analogo, concluso nel 1963. 3. Se la nullità degli accordi esenti da notifica debba ritenersi accertata alla data in cui uno dei contraenti l'abbia legittimamente eccepita, ovvero solo alla data della sentenza (o della decisione della Commissione) con cui essa venga dichiarata.

La sentenza di rinvio 27 giugno 1972 è pervenuta in cancelleria l'11 luglio 1972. La De Haecht, rappresentata dagli avvocati Laine e Helm, i soci Wilkin-Janssen, rappresentati dall'avvocato Materne, il governo della Repubblica federale di Germania, il governo della Repubblica francese, e la Commissione, rappresentata dai suoi consiglieri, giuridici signori Theising e Dubois, hanno depositato osservazioni scritte, in forza dell'art. 20 dello statuto della Corte di giustizia allegato al trattato CEE.

Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di non procedere ad istruttoria.

Le osservazioni presentate in forza dell'art. 20 dello statuto della Corte di giustizia si possono riassumere come segue:

La De Haecht sostiene che, secondo la sentenza 9 luglio 1969 di questa Corte (causa 10-69, Portelange/Smith Corona Marchant International, Racc. 1969, pag. 316 e segg.), gli accordi notificati vanno considerati validi finché là Commissione non si sia pronunciata sulla deroga contemplata dall'art. 85, n. 3. Poiché la sentenza si riferisce chiaramente a tutti gli accordi, non si possono fare distinzioni fra gli accordi esenti da notifica e quelli che non lo sono.

Dalla suddetta sentenza si desume quindi che gli accordi notificati, anche se non soggetti all'obbligo di notifica, vanno considerati validi finché la Commissione non si sia pronunciata sulla deroga. Secondo la sentenza di questa Corte 18 marzo 1970 (causa 43-69, Bilger/Jehle, Racc. 1970, pag. 127 e segg.), gli accordi esenti da notifica e non notificati possono essere dichiarati nulli, senza tener conto della possibilità di deroga, ma unicamente ex nunc. Qualora una delle parti interessate voglia evitare detta conseguenza, essa dovrà notificare l'accordo alla Commissione e chiedere l'esonero a norma dell'art. 85, n. 3. Se essa avrà fatto tutto ciò che è in suo potere per ottenere la deroga all'art. 85, n. 1, l'accordo non potrà subire un trattamento meno favorevole di quello riservato a qualsiasi altro.

Per quanto riguarda la prima questione, non vi è quindi alcuna necessità d'interpretare la nozione di «inizio del procedimento» ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17, in quanto la ragione per cui gli organi amministrativi e giurisdizionali interni non possono dichiarare la nullità degli accordi esenti da notifica e tuttavia notificati risiede in particolare nella circostanza che, a norma dell'art. 9, n. 1, dello stesso regolamento, la Commissione ha competenza esclusiva per concedere l'esenzione.

La De Haecht propone quindi che la prima questione venga risolta nel seguente modo:

«Un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del trattato, esente da notifica e tuttavia notificato in conformità al regolamento n. 17, è pienamente efficace fino a che la Commissione non si sia pronunciata, a norma dell'art. 85, n. 3, e del regolamento n. 17».

Qualora la Corte non intendesse far propria la soluzione proposta, la De Haecht sostiene che il procedimento è «iniziato» ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17, nel momento in cui la Commissione accusa ricevuta della notifica. Questa interpretazione trova conferma nel fatto che la notifica su modulo A/B costituisce formalmente una domanda: non si può supporre che la Commissione, dopo averla ricevuta, non la prenda sollecitamente in considerazione.

La De Haecht deduce altri due argomenti a sostegno della sua tesi:

1. questa è conforme al principio della certezza del diritto, in quanto in numerosi casi la ricevuta costituisce l'unico riscontro dato dalla Commissione alla notifica; 2. mediante la notifica le parti contraenti hanno fatto tutto ciò che era necessario per ottenere la deroga. Sarebbe illogico che gli organi amministrativi e giurisdizionali interni avessero sempre la facoltà di dichiarare nulli gli accordi notificati, senza che le imprese interessate abbiano la possibilità di influire sull'iter del procedimento dinanzi alla Commissione.

La questione sottoposta alla Corte potrebbe essere risolta come segue:

«La Commissione inizia il procedimento ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17, nel momento in cui accusa ricevuta di una notifica ai sensi dello stesso regolamento».

Qualora la Corte dovesse respingere anche questa seconda soluzione, la De Haecht sostiene inoltre che nella fattispecie la Commissione ha iniziato il procedimento con la decisione, in data 9 ottobre 1969, di effettuare — nel settore della produzione di birra — un'inchiesta ai sensi dell'art. 12 del regolamento n. 17. Vi è un manifesto rapporto fra la sentenza della Corte 12 dicembre 1967 e detta inchiesta.

Dalle osservazioni da essa svolte nella causa in cui è stata pronunciata la suddetta sentenza risulta, del resto, che la Commissione era ben informata dei problemi economici e giuridici del settore di cui trattasi. Si deve quindi ritenere ch'essa abbia iniziato il procedimento esatto. Il governo della Repubblica federale di Germania e la Commissione ritengono che la questione vada risolta in senso negativo. Essi deducono i seguenti argomenti:

1. Secondo la lettera e lo spirito dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17, è necessario che la Commissione manifesti espressamente la volontà di adottare una decisione in seguito alla notifica, di guisa da evitare un procedimento parallelo a quello eventualmente pendente dinanzi agli organi nazionali. 2. Nelle sentenze 14 luglio 1972 (cause 48 e 49-69 e 51 — 56-69, I.C.I. a altri/ Commissione (coloranti), Racc. 1972, pag. 619 e segg.), la Corte ha implicitamente riconosciuto che è necessaria una decisione espressa affinché il procedimento possa considerarsi instaurato.

La De Haecht, il governo della Repubblica federale di Germania e la Commissione sono d'accordo circa la soluzione da dare alla esconda questione. Alla luce della giurisprudenza della Corte nella causa 1-70, s'impone la conclusione secondo cui la notifica di un contratto-tipo effettuata nel gennaio 1969, con riferimento a norme di legge del 1968, equivale alla notifica dei contratti analoghi, conclusi nel 1963 dalla De Haecht e dai soci Wilkin-Janssen.

La De Haecht osserva inoltre che, se è vero che la notifica del 1969 non ha effetto retroattivo al 1963, ciò è irrilevante, in quanto i contratti litigiosi erano esenti da notifica.

La De Haecht sostiene che la presente questione è già stata in gran parte risolta dalla sentenza 43-69, secondo cui la dichiarazione di nullità di contratti esenti da notifica ha effetto solo ex nunc. La circostanza cui allude il Tribunal de Commerce di Liegi, e cioè che i soci Wilkin-Janssen sostengono già da anni la nullità dei contratti litigiosi, non ha nulla di nuovo rispetto ai fatti dedotti nella causa 43-69.

Dalla motivazione della sentenza 43-69 si desume che le istituzioni comunitarie hanno concesso una specie di esonero limitato a determinati tipi di accordi che, a norma del regolamento n. 17, sono esenti da notifica.

Questo trattamento preferenziale può venir meno solo qualora venga accertata una violazione dell'art. 85, non già per il solo fatto che una delle parti sostiene l'esistenza di tale violazione.

La tesi contraria altera il significato delle norme europee sulla concorrenza, in quanto la tutela della libertà degli scambi intracomunitari non può dipendere dal fatto che una delle imprese partecipanti all'accordo restrittivo della concorrenza invochi, in qualsiasi momento, la nullità dell'accordo stesso.

L'unica dirrerenza rispetto alla causa 43-69 consiste nel fatto che attualmente la De Haecht, pur non essendovi obbligata, ha notificato i contratti alla Commissione, mentre nella causa 43-69 si trattava di accordi esenti da notifica e «che non erano stati notificati».

Il fatto che la dichiarazione di nullità degli accordi esenti da notifica possa avere unicamente effetto ex nunc non dipende dalla circostanza che gli accordi non sono stati notificati, bensì dal trattamento preferenziale di cui fruiscono in forza del regolamento n. 17. È quindi evidente che la notifica volontaria non può rendere meno favorevole il regime giuridico di un contratto che non è soggetto a notifica.

Dalle considerazioni svolte sulla prima questione risulta che la Commissione ha competenza esclusiva per adottare decisioni a norma dell'art. 85 del trattato CEE. Essa tuttavia non ha la facoltà di dichiarare nulli con effetto retroattivo accordi esenti da notifica. La ragione per cui accordi del genere non sono impugnabili per il passato risiede nell'esenzione dalla notifica e non dipende dalla natura degli organi che accertano la nullità. Chi stipula un accordo avente le caratteristiche di cui all'art. 4, n. 2, del regolamento n. 17, è legittimato a ritenere che detto accordo non possa essere dichiarato nullo che per il futuro; manifestamente irrilevante è il fatto che sia la Commissione ovvero un organo nazionale a decidere.

La terza questione dovrebbe quindi essere risolta nel modo seguente:

«L'accordo esente da notifica, ma che sia stato notificato, è nullo ai sensi dell'art. 85, n. 2, del trattato solo dalla data in cui la nullità sia stata accertata dalla Commissione, nonché se una della imprese partecipanti abbia già in precedenza fatto valere la nullità dell'accordo stesso».

D'altra parte, pur sostenendo che non è necessario procedere ad un esame approfondito dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte in materia, in quanto un tal modo di procedere porterebbe necessariamente a superare i limiti stabiliti dal giudice nazionale e sarebbe perciò in contrasto con quanto disposto dall'art. 177 del trattato CEE, l'attrice nella causa principale prende tuttavia posizione in merito alle obiezioni sollevate principalmente contro la sentenza 43-69.

È infondata la tesi secondo cui detta sentenza sarebbe in contrasto coi criteri elaborati dalla Corte nelle cause 13-61 (sentenza 6 aprile 1962, De Geus, Uitdenbogerd/Bosch, Racc. 1962, pag. 89 e segg.) e 10-69. Il raffronto delle tre sentenze rende evidente la logica del ragionamento seguito dalla Corte.

Inesatto è anche l'assunto secondo cui le pronunce della Corte sarebbero in contrasto con varie disposizioni del regolamento n. 17. Questa critica è legata ad un'interpretazione troppo letterale del regolamento n. 17 e non tiene conto della realtà.

Parimenti erroneo è l'argomento secondo cui la sentenza 43-69 metterebbe in pericolo l'applicazione delle norme comunitarie sulla concorrenza. Dal raffronto fra il diritto tedesco in materia di concorrenza e il diritto comunitario risulta che i loro effetti sono identici. L'esperienza ha dimostrato che la suddetta sentenza non è fonte d'inconvenienti per la politica della concorrenza della Comunità.

I soci Wilkin-Janssen sostengono che la soluzione del terzo quesito non può desumersi senz'altro dalle sentenze 10-69 e 43-69. Queste dichiarano, è vero, che gli accordi esenti da notifica sono efficaci finché la loro nullità non sia stata accertata; tuttavia esse non precisano che cosa si debba intendere per «accertamento della nullità». Giustamente il Tribunal de Commerce osserva che le sentenze hanno in linea di principio effetto dichiarativo. Questo principio deve valere per la sentenza con la quale viene accertata la nullità di un accordo per violazione dell'art. 85 del trattato CEE. Se la sentenza accerta la nullità, gli effetti di questa devono risalire alla data in cui è stata sollevata l'eccezione di nullità.

Qualsiasi altra soluzione è inammissibile, in quanto, qualora si ritenesse che gli accordi notificati o gli accordi esenti da notifica debbano essere considerati validi dai tribunali finché la Commissione non abbia adottato una decisione negativa sulla deroga contemplata dall'art. 85, n. 3, si giungerebbe a privare i giudici, organi degli Stati membri, della competenza loro attribuita dall'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17; qualora invece si ritenesse che la nullità abbia effetto solo dal momento della dichiarazione, si giungerebbe al risultato che il diritto di far valere la nullità sarebbe vano per colui sul quale pesa l'obbligazione. La natura dichiarativa della decisione mediante la quale viene accertata la nullità di un accordo implica altresì che l'accertamento produca effetti, in modo che la parte sulla quale pesava l'obbligazione dichiarata nulla sia liberata dall'obbligazione stessa fin dal momento in cui essa ha sollevato l'eccezione di nullità. Questa soluzione evita il rischio, sul piano della certezza del diritto, di consentire alla parte che trae vantaggio dall'accordo di ritardare a suo arbitrio, con manovre dilatorie, la data dalla quale avrà effetto la nullità.

Dal momento in cui la convenuta ha eccepito la nullità di un contratto per violazione dell'art. 85, n. 1, la controparte è avvisata del rischio che l'accordo stesso venga dichiarato nullo dal giudice. Non valgono quindi le considerazioni relative alla certezza del diritto sulle quali la Corte si è fondata per respingere la tesi della retroattività. La soluzione proposta ha perciò il vantaggio di porre ambedue le parti sullo stesso piano, indipendentemente dalla durata del procedimento, senza compromettere la certezza del diritto.

I soci Wilkin-Janssen propongono che la terza questione venga risolta come segue:

«La nullità degli accordi esenti da notifica, notificati o meno, deve ritenersi accertata alla data in cui uno dei contraenti l'abbia legittimamente eccepita, non già soltanto alla data della pronuncia sulla domanda o sull'eccezione di nullità».

Il governo della Repubblica federale di Germania osserva che il Tribunal de Commerce di Liegi parte dall'idea che la Corte, nella sentenza 43-69, abbia affermato il principio secondo cui le decisioni con le quali la Commissione rifiuta di rilasciare un attestato negativo o di concedere l'esonero contemplato dall'art. 85, n. 3, non implicano la nullità retroattiva. È questa la ragione per cui il tribunale si limita a chiedere se la nullità abbia effetto solo dalla data della decisione della Commissione (o della pronunzia del giudice nazionale) ovvero fin dalla data «in cui uno dei contraenti l'abbia legittimamente eccepita».

Il governo federale richiama tuttavia l'attenzione, in senso più generale, sulle conseguenze che avrebbe l'opposizione di principio alla tesi della «nullità retroattiva» sul funzionamento del regime della concorrenza nel mercato comune. In proposito esso svolge le seguenti considerazioni:

A norma dell art. 85, n. 2, del trattato CEE, nonché dell'art. 1 del regolamento n. 17, gli accordi contrari al divieto dell'art. 85, n. 1, sono ab initio«radicalmente nulli». La nullità è quindi prevista direttamente dalla legge, cosicché gli accordi contrari al divieto di intese non possono mai produrre effetti o obblighi giuridici.

Di conseguenza, una decisione con cui la Commissione rifiuti di rilasciare un attestato negativo o di concedere l'esonero di cui all'art. 85, n. 3, non può, neppur essa, avere effetto costitutivo quanto alla nullità di un'intesa.

Secondo i principi giuridici generali, la questione dell'effetto ex tunc o ex nunc di decisioni con le quali venga accertata la nullità di determinati accordi può sorgere solo qualora dette decisioni abbiano effetto costitutivo. Per gli atti giuridici dichiarativi la questione non si pone.

Qualora si dovesse ritenere che le intese in contrasto col divieto di cui all'art. 85, n. 1, diventano nulle solo dalla data dell'accertamento della loro nullità da parte della Commissione, ciò implicherebbe che l'accertamento ha la portata di un atto «costitutivo», creatore di diritto. In tal caso il principio del divieto, sancito dall'art. 85, nn. 1 e 2, sarebbe abbandonato e sostituito da quello dell'intervento unicamente in caso di abusi. Ora, né nel diritto comunitario primario, né nel diritto comunitario derivato, si possono trovare elementi atti a giustificare una siffatta conclusione. Al contrario, dall'interpretazione letterale e sistematica del regolamento n. 17 si desume che gli accordi in contrasto col divieto di cui all'art. 85, n. 1, sono ab initio radicalmente nulli, anche qualora siano esenti da notifica. A sostegno della sua tesi, il governo federale svolge i seguenti argomenti:

a) L'art. 6 del regolamento n. 17 ammette che l'esonero venga concesso con effetto retroattivo. Una facoltà del genere non avrebbe senso se gli accordi non fossero nulli ab initio. b) I numeri 5 e 6 dell'art. 15 del regolamento n. 17 sarebbero superflui e privi di logica se gli accordi avessero, nonostante tutto, una validità provvisoria. c) La deroga di cui all'art. 7, n. 1, del regolamento n. 17 consente di concludere, a contrario, che in tutti gli altri casi il definitivo rifiuto di esonero implica la nullità assoluta dell'accordo litigioso, anche per il passato. d) Secondo l'art. 9, n. 1, del regolamento n. 17, la Commissione ha competenza esclusiva «per dichiarare inapplicabili in virtù dell'art. 85, n. 3, del trattato, le disposizioni dell'art. 85, n. 1». Il fatto che non venga menzionata la competenza della Commissione per accertare la nullità ai sensi dell' art. 85, nn. 1 e 2, è dovuto unicamente alla circostanza che, secondo gli autori del regolamento, l'accertamento della nullità non poteva avere, comunque, che effetto dichiarativo.

In base a quanto precede, la terza questione dovrebbe essere risolta nel senso che, lungi dal prendere effetto della data della pronunzia del giudice nazionale, o dal momento in cui viene eccepita, la nullità esiste sin dall'inizio.

Il governo della Repubblica francese sostiene che la questione è formulata in modo inesatto. Ciò che è infatti necessario stabilire è la portata nel tempo del divieto relativo agli accordi che ricadono sotto l'art. 85, n. 1. Da questo divieto, in forza dell'art. 85, n. 2, deriva nullità assoluta.

Quando si tratta di accordi debitamente notificati o di accordi esenti da notifica, il divieto presuppone che con decisione della Commissione sia stato rifiutato l'esonero ai sensi dell'art. 85, n. 3. Sorge quindi il problema del se detta decisione abbia effetti solo per l'avvenire, ovvero retroagisca al momento in cui si sono verificati i presupposti del divieto. Secondo il governo francese, quest'ultima soluzione è l'unica compatibile col carattere dichiarativo della decisione negativa sull'accordo, carattere che risulta dall'art. 85, e trova conferma nell'art. 1 del regolamento n. 17.

Un altro argomento può trarsi dall'art. 7 del regolamento n. 17. Solo nei casi previsti da questa norma la Commissione ha la facoltà di adottare una decisione espressa per ridurre la durata del divieto. Poiché l'esenzione dalla notifica non ha effetti sostanziali, gli accordi esonerati non sono posti in situazione diversa.

Benché il quarto punto della motivazione del regolamento n. 17 dichiari, a proposito degli accordi esenti da notifica, che «alcuni di questi presentano caratteri particolari, che possono renderli meno pregiudizievoli allo sviluppo del mercato comune», si tratta di un'affermazione che non influisce affatto sulla validità dei suddetti accordi, né sulla loro possibile dannosità. Un'eventuale deroga al principio generale della retroattività del divieto, se fosse stata compatibile col trattato CEE e voluta dagli autori del regolamento n. 17, avrebbe costituito oggetto di una norma espressa, il che in realtà non è avvenuto.

Il governo francese conclude che la dichiarazione della nullità ipso jure sancita dall'art. 85, n. 2, rientra nella competenza esclusiva delle autorità degli Stati membri. Spetta al giudice nazionale, cui sia stata sottoposta una controversia, trarre tutte le conseguenze di diritto dai divieto, accompagnato dalla sanzione di nullità.

La Commissione osserva che la questione si articola in tre parti:

a) «Se un nuovo accordo (cioè un accordo concluso dopo l'entrata in vigore del regolamento n. 17), che sia stato notificato nonostante l'esenzione dalla notifica, vada considerato come provvisoriamente valido finché le autorità nazionali, e quindi i giudici nazionali, non ne abbiano accertato la nullità». La Commissione, richiamando la sentenza 43-69, sostiene che la Corte si è già pronunziata sulla questione della validità provvisoria degli accordi nuovi, non notificati in quanto esenti da notifica. A fortiori si deve ritenere che la stessa soluzione valga per gli accordi nuovi, esenti da notifica e tuttavia notificati. b) «A partire da qual momento detta nullità, accertata dai giudici nazionali, produce i suoi effetti?» Su questo punto, secondo la Commissione, dalla giurisprudenza della Corte risulta che finché la Commissione non abbia instaurato alcun procedimento, il giudice può metter fine alla provvisoria validità dell'accordo nuovo, esente da notifica e tuttavia notificato, dichiarando la sua nullità ai sensi dell'art. 85, nn. 1 e 2. L'accertamento della nullità non ha effetto retroattivo; la nullità deve invece ritenersi accertata alla data della sentenza del giudice nazionale. c) «A partire da qual momento la nullità produce i suoi effetti, qualora venga accertata dalla Commissione?» La Commissione sostiene che, poiché nella sentenza 18 marzo 1970 la Corte non si è pronunciata in merito ai poteri della Commissione, la presente questione è ancora aperta. A suo avviso, l'accertamento da parte sua del fatto che un accordo ricade sotto l'art. 85, n. 1, e non può fruire delle disposizioni del n. 3, ha effetto retroattivo al giorno della stipulazione dell'accordo litigioso, sia per quanto riguarda gli accordi non soggetti a notifica, sia per quelli che vanno notificati. Una diversa interpretazione sarebbe incompatibile col sistema dell'art. 85 del trattato e del regolamento n. 17, in ispecie con gli artt. 5, 6 e 7 di quest'ultimo.

Con sentenza 27 giugno 1972, pervenuta in cancelleria l'11 luglio 1972, il Tribunal de Commerce di Liegi ha sottoposto a questa Corte, a norma dell'art. 177 del trattato, tre questioni relative all'interpretazione dell'art. 85 del trattato e del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (primo regolamento d'applicazione degli artt. 85 e 86 del trattato; GU 1962, n. 13).

2/3 Fin dalla sua entrata in vigore, con l'art. 85, n. 2, il trattato ha sancito la nullità ipso jure degli accordi e delle decisioni vietati dall'articolo stesso. Benché il divieto di cui al n. 1 dell'art. 85 sia attenuato dal fatto che il n. 3 contempla la facoltà di concedere deroghe, il trattato non contiene tuttavia alcuna disposizione transitoria relativa agli effetti del n. 2, per quanto riguarda gli accordi e le decisioni esistenti alla data di entrata in vigore del trattato stesso o del regolamento n. 17.

4/5 Questa omissione ha portato ad una situazione tanto più ambigua in quanto, accanto al possibile intervento della Commissione in forza dei regolamenti e delle direttive contemplate dall'art. 87, i giudici nazionali, grazie all'efficacia diretta dell'art. 85, n. 2, sono competenti a conoscere degli accordi e delle decisioni vietati ed a dichiararne la nullità. Mentre il primo tipo di procedimento presenta l'elasticità necessaria per tener conto delle circostanze particolari di ciascun caso, il numero 2 dell'art. 85, il cui scopo è quello di colpire con una severa sanzione una violazione grave, non lascia al giudice alcun margine di valutazione.

6/7 Mentre nel definire i poteri della Commissione, il regolamento n. 17 — in ispecie all'art. 7 — l'ha messa in grado di tener conto del principio generale della certezza del diritto, esso non ha invece attenuato — né avrebbe potuto farlo — gli effetti del n. 2 dell'art. 85; al contrario, all'art. 1, esso ha confermato che gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate di cui all'art. 85, n. 1, sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal senso, salvi restando unicamente gli artt. 6, 7 e 23 dello stesso regolamento. All'esclusiva valutazione del giudice è stata così lasciata la determinazione delle modalità secondo cui l'applicazione del n. 2 dell'art. 85 deve conciliarsi col rispetto dovuto al suddetto principio generale della certezza del diritto.

10/12 Quanto alle nuove intese, dal fatto che il regolamento presuppone che fino a che la Commissione non si. sia pronunziata, l'intesa può essere attuata solo sotto la responsabilità delle parti, si desume che le notifiche a norma dell'art. 4, n. 1, del regolamento n. 17 non hanno effetto sospensivo. Benché il principio della certezza del diritto esiga che, nell'applicare i divieti di cui all'art. 85, si tenga conto del ritardo, a volte notevole, col quale la Commissione esercita i suoi poteri, tuttavia questa circostanza non può dispensare il giudice dall'obbligo di pronunziarsi sulle domande degli amministrati che denunciano la nullità ipso jure. In tal caso spetta al giudice, salva restando l'eventuale applicazione dell'art. 177, valutare se sia necessario sospendere il procedimento affinché le parti possano chiedere una decisione alla Commissione, a meno ch'egli non accerti che l'intesa non influisce in modo rilevante sul gioco della concorrenza o sugli scambi fra gli Stati membri, ovvero che l'intesa è incontestabilmente in contrasto con l'art. 85.

È quindi necessario distinguere, ai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 2, fra gli accordi e le decisioni esistenti già prima dell'attuazione dell'art. 85 da parte del regolamento n. 17 (in prosieguo denominati «vecchie intese» e gli accordi e le decisioni intervenuti dopo tale data (in prosieguo denominati «nuove intese»).

Per quanto riguarda le vecchie intese, il principio generale della certezza dei rapporti giuridici richiede che, in particolare quando l'intesa è stata notificata a norma del regolamento n. 17, il giudice non ne dichiari la nullità se non dopo che la Commissione ha adottato una decisione in forza dello stesso regolamento.

Queste considerazioni riguardano in particolare le intese soggette all'obbligo di notifica, in conformità all'art. 4 del regolamento. Esse valgono tuttavia pure per le intese esenti da notifica, in quanto l'esenzione costituisce un semplice indizio del fatto che queste intese sono in generale meno dannose per il buon funzionamento del mercato comune.

14/15 La prima questione è intesa a stabilire se il procedimento ai sensi degli artt. 2, 3 e 6 del regolamento n. 17 debba considerarsi instaurato dalla Commissione nel momento in cui questa ha accusato ricevuta della domanda di attestato negativo o della notifica intesa ad ottenere l'esonero di cui all'art. 85, n. 3, del trattato. Essa si riferisce evidentemente all'art. 9, n. 3, dello stesso regolamento, secondo il quale «fino a quando la Commissione non abbia iniziato alcuna procedura a norma degli artt. 2, 3 o 6, le autorità degli Stati membri restano competenti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, … in conformità all'art. 88 del trattato».

6/18 Non è necessario riprendere in esame la questione del se, con l'espressione «autorità degli Stati membri», l'art. 9 si riferisca anche ai giudici nazionali che agiscono in forza dell'art. 85, n. 2, del trattato. Nella fattispecie è sufficiente affermare che l'art. 9, quando parla dell'inizio di un procedimento a norma degli artt. 2, 3 o 6, intende chiaramente riferirsi ad un atto d'imperio della Commissione, col quale questa manifesti la propria volontà di adottare una decisione a norma dei suddetti articoli. Tale non può essere considerata una semplice ricevuta, che lungi dall'essere una manifestazione di volontà, costituisce solo un atto di correttezza amministrativa. Da ciò si desume che la semplice ricevuta di una domanda di attestato negativo o di una notifica al fine di ottenere l'esonero di cui all'art. 85, n. 3, del trattato non può essere considerata come l'atto iniziale di un procedimento a norma degli artt. 2, 3 o 6 del regolamento n. 17.

20/22 Dal regolamento della Commissione 3 maggio 1962, n. 27 (GU 1962, pag. 1118), nonché dai moduli ivi allegati, risulta che la Commissione ha ritenuto che la notifica di un contratto-tipo, pur costituendo una semplificazione del procedimento amministrativo, è sufficiente a consentire un efficace controllo sugli accordi che possono essere in contrasto con l'art. 85. Gli scopi della notifica sono quindi raggiunti, per quanto riguarda i contratti di contenuto identico stipulati dalla stessa impresa, dalla sola notifica del contratto-tipo. Da quanto detto sopra nelle considerazioni generali emerge tuttavia che la notifica effettuata nel 1969, quindi oltre i termini stabiliti agli artt. 5, n. 1, e 7, n. 2, del regolamento n. 17, non può conferire agli accordi del tipo notificato il carattere di vecchie intese, nemmeno qualora essi siano stati conclusi in epoca precedente all'entrata in vigore del regolamento stesso.

La presente questione è intesa a stabilire se la notifica di un accordo-tipo effettuata nel 1969 equivalga alla notifica di un accordo analogo concluso nel 1963.

Di conseguenza, la regolare notifica di un accordo-tipo equivale alla notifica di tutti gli accordi aventi lo stesso contenuto, anche anteriori, stipulati dalla stessa impresa.

25/27 Dalle precedenti considerazioni generali risulta che, a norma dell'art. 85, n. 2, gli accordi e decisioni vietati sono colpiti da nullità ipso jure. Questa nullità riguarda tutti gli effetti, passati e futuri, dell'accordo o della decisione. Di conseguenza, la nullità di cui all'art. 85, n. 2, ha effetto retroattivo.

La presente questione tende a stabilire se la nullità ai sensi dell'art. 85, n. 2. degli accordi esenti da notifica debba ritenersi accertata alla data in cui uno dei contraenti l'abbia legittimamente eccepita, ovvero solo alla data della sentenza o della decisione della Commissione con cui essa venga dichiarata.

Le spese sostenute dalla Commissione, dal governo della Repubblica federale di Germania e dal governo della Repubblica francese, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti il presente procedimento ha il carattere di un incidente sollevato nel corso della causa pendente dinanzi al giudice nazionale, al quale spetta quindi di pronunciarsi sulle spese.