Corte giust. UE, Sentenza del 25 novembre 1971, causa 22/71

I fatti che sono all'origine della controversia e le varie fasi del procedimento si possono riassumere come segue:

1) Il 1o marzo 1967, la ditta belga Béguelin Import Co. (in prosieguo, «Béguelin/Belgio») concludeva con la ditta giapponese Oshawa un accordo in base al quale questa le concedeva l'esclusiva per la distribuzione, nel Belgio e in Francia, degli accendisigari tascabili a gas marca «WIN» di sua produzione. Dal 18 marzo 1967, la stessa esclusiva veniva concessa, per il territorio francese, alla ditta Béguelin Import Co. Francia (in prosieguo, «Béguelin/Francia») — affiliata della Béguelin/Belgio e da questa assolutamente dipendente sul piano economico. A tal fine, essa concludeva un accordo con la Oshawa, il 25 marzo 1967. I suddetti accordi non venivano notificati alla Commissione. Per il territorio della R Repubblica federale di Germania, l'esclusiva era stata concessa alla ditta Gebrüder Marbach. Nel 1969, la G.L. Import Export di Nizza importava in Francia circa 18000 accendisigari WIN. L'importazione aveva avuto luogo tramite la ditta Gebrüder Marbach di Amburgo, dove la merce era stata dapprima spedita e dove era rimasta un certo tempo in deposito doganale, prima di essere inoltrata e sdoganata in Francia. Le due società Béguelin chiedevano al Tribunal de commerce di Nizza di vietare, alla G.L. Import-Export e alla Gebrüder Marbach, la vendita dei prodotti in parola nel territorio francese, e di condannarle al risarcimento di danni per concorrenza sleale. I convenuti opponevano che il contratto di esclusiva per il territorio francese era nullo in quanto era in contrasto con l'art. 85 del trattato e costituiva un ostacolo alla libertà degli scambi intracomunitari, essendo la Béguelin/Francia un'affiliata della Béguelin/Belgio, a questa legata da comunanza d'interessi. 2) Con sentenza 8 febbraio 1971, il Tribunal de commerce di Nizza ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: «1. Se due società commerciali distinte, aventi rispettivamente sede in due paesi della Comunità (Belgio e Francia) violino le norme del trattato di Roma e in particolare l'art. 85 dello stesso, qualora risulti che, pur avendo personalità giuridica distinta, esse esercitano nel comune interesse un diritto di esclusiva nella distribuzione di manufatti provenienti dal Giappone (paese non membro della Comunità europea) in base ad un contratto di concessione dell'esclusiva ad una di esse (Francia) per il territorio francese. Si deve tener conto che all'esclusiva concessa originariamente ad una delle società (Belgio) per il territorio di ambedue i paesi membri, si è sostituita la concessione per la Francia alla società francese, mentre la società belga ha conservato l'esclusiva per il Belgio. £ inoltre pacifico che la società francese è un'affiliata della società belga. Si chiede alla Corte se una simile confusione d'interessi economici fra due persone giuridiche distinte non costituisca un ostacolo al libero gioco della concorrenza, in quanto vi si potrebbe ravvisare un monopolio di fatto, che può pregiudicare il commercio fra Stati membri o avere l'effetto di restringere o falsare il gioco della concorrenza nell'ambito del mercato comune (art. 85 del trattato di Roma). In caso di soluzione positiva si chiede quali siano le conseguenze della violazione del trattato sulla validità del contratto di esclusiva e la sua opponibilità ai terzi. 2. Se sia in contrasto con le norme del trattato di Roma il fatto che una parte estranea al contratto e residente in Francia importi in Francia i prodotti giapponesi, già distribuiti in esclusiva su questo mercato dalla ditta francese, rifornendosi però presso il concessionario esclusivo della ditta giapponese per la Repubblica federale di Germania. Il prodotto giungeva ad Amburgo e veniva rispedito in transito al destinatario francese, che lo sdoganava a Marsiglia. Si chiede, d'altra parte, se un procedimento del genere non sia invece conforme alle disposizioni del regolamento della Commissione 22 marzo 1967, che si applica «agli accordi di esclusiva, o contenenti una clausola relativa all'obbligo esclusivo di vendita o di acquisto, conclusi fra due sole imprese, a condizione che essi non prevedano un divieto di ridistribuzione per il concessionario o un divieto d'importazioni parallele per i terzi.» 3) Il provvedimento di rinvio è pervenuto in cancelleria il 29 aprile 1971. In forza dell'art. 20 dello statuto della Corte di giustizia della CEE, le attrici nella causa principale e la Commissione delle Comunità europee hanno presentato osservazioni scritte; i convenuti nella causa principale hanno presentato un parere del prof. Farjat, della facoltà di diritto e scienze economiche di Nizza, esprimendo il desiderio di illustrarlo più ampiamente all'udienza. Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di non procedere ad istruttoria. Essa ha tuttavia invitato le parti nella causa principale a dichiarare all'udienza se gli accordi conclusi tra la ditta Oshawa e, rispettivamente, la Béguelin/Belgio, la Béguelin/Francia e la Gebrüder Marbach vietino ai concessionari di rivendere gli accendisigari WIN negli Stati membri della CEE diversi da quello in cui sono titolari dell'esclusiva. Le parti sono state inoltre invitate a dichiarare se siano d'accordo con la Commissione in merito ai dati da questa forniti sull'importanza relativa degli accendisigari WIN sul mercato della Comunità. Le parti nella causa principale e la Commissione hanno svolto le loro osservazioni orali nell'udienza del 6 ottobre 1971. Le attrici nella causa principale erano rappresentate dall'avv. Jean Weill, patrocinante dinanzi alla Corte d'appello di Parigi, assistito dall'avv. Ernest Arendt, del foro di Lussemburgo; i convenuti nella causa principale, dall'avv. Chahouar, del foro di Nizza; la Commissione, dal suo consigliere giuridico sig. Erich Zimmermann, assistito dal sig. Jean-Pierre Dubois, dell'ufficio legale della Commissione. L'avvocato generale ha presentato le sue conclusioni all'udienza del 28 ottobre 1971.

Le osservazioni presentate in forza dell'art. 20 dello statuto della Corte si possono riassumere come segue:

Le attrici nella causa principale sostengono che la «comunanza d'interessi economici» esistente fra la Béguelin/Belgio e la Béguelin/Francia non ricade sotto l'art. 85, n. 1: essa esclude infatti qualsiasi azione autonoma dell'affiliata. Ora, non può esservi «intesa» ove esiste una sola entità economica. La tesi contraria renderebbe impossibile la creazione di affiliate in altri paesi della Comunità, e sarebbe perciò in contrasto con uno dei principali scopi del trattato, quello della «eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali» (art. 3, lettera c).

Non si può pretendere, nell'attuale fase organizzativa della CEE, che un produttore straniero concluda contratti di esclusiva solo per l'intero complesso degli Stati membri. Al contrario, la ripartizione geografica delle concessioni risponde alle legittime preoccupazioni del produttore in materia di garanzie commerciali e finanziarie. Dalla giurisprudenza della Corte risulta che il contratto col quale un produttore incarica un distributore unico della vendita dei suoi prodotti in una determinata zona non è automaticamente colpito dal divieto di cui all'art. 85, mo lo è soltanto se ricorrono determinati presupposti complementari (sentenza 30 giugno 1966, causa 56-65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Raccolta XII-1966, pag. 262 e segg.; sentenza 9 luglio 1969, causa 5-69, Vòlk/Vervaecke, Raccolta XV-1969, pag. 295 e segg.). Nella fattispecie, la norma summenzionata non si applica per le seguenti considerazioni e circostanze:

Gli accordi del tipo in esame non impediscono ai grossisti di uno Stato membro di approvvigionarsi presso importatori di un altro Stato membro, né di rivendere le merci a dettaglianti di tutti i paesi della Comunità. Esiste quindi libera concorrenza per i grossisti, gli intermediari e i dettaglianti. Gli importatori — che non si devono confondere coi grossisti — sono assolutamente liberi d'importare e distribuire prodotti concorrenti di quelli che costituiscono oggetto di un contratto d'esclusiva. Non si può trascurare il legittimo interesse alla tutela del marchio, e quindi dell'effettivo contenuto del diritto di proprietà industriale. È indubbiamente difficile fissare il limite oltre il quale detta tutela diviene abusiva. In ogni caso, tuttavia, una certa ripartizione nella distribuzione dei prodotti si può giustificare con la necessità di garantire lo sfruttamento razionale del marchio, mantenendo quest'ultimo all'altezza della sua riputazione. A questo scopo, in particolare, si deve attribuire la massima importanza al servizio di assistenza tecnica, organizzato di comune accordo dal produttore e dai concessionari esclusivi e realizzato in base a certificati di garanzia che accompagnano la merce. In quest'ordine d'idee, le attrici nella causa principale ricordano che, dinanzi al giudice francese, esse hanno accusato la G.L. Import Export di concorrenza sleale, anche perché questa ditta aveva venduto i prodotti litigiosi con certificati di garanzia del servizio assistenza creato dalla Béguelin/Francia.

Da tutto ciò risulta che la situazione descritta dal Tribunal de commerce di Nizza non ha il carattere di un monopolio di fatto che possa pregiudicare gli scambi intracomunitari, così, da giustificare l'applicazione dell'art. 85. I contratti litigiosi sono quindi validi e opponibili ai terzi.

I convenuti nella causa principale osservano che è importante prendere in esame non tanto i rapporti fra le due Béguelin, quanto il sistema di distribuzione esclusiva creato dalla ditta giapponese. È irrilevante che questa non sia un'impresa soggetta all'ordinamento comunitario; basta constatare che i fatti i quali ostacolano la concorrenza si sono prodotti nell'ambito della Comunità, e che gli accordi di cui trattasi pregiudicano gli scambi fra Stati membri

Il caso in esame è identico a quello che ha portato alla sentenza 13 luglio 1966 (cause riunite 56 e 58-64, Consten e Grundig/Commissione, Raccolta XII-1966, pag. 458 e segg.), in cui la Corte si pronunciava negativamente in merito ai contratti di esclusiva assoluta. Questo principio è stato ribadito nel regolamento n. 67/67, secondo cui un accordo di esclusiva è valido senza notifica soltanto qualora non vieti, neppure tra le parti contraenti, le «importazioni parallele». Ad un concessionario tedesco non può quindi essere vietato di soddisfare la domanda di un grossista francese.

La massima contenuta nella sentenza 30 giugno 1970 (causa 1-70, Marcel Rochas Vertriebs-GmbH/Helmut Bitsch, Raccolta XVI-1970, pag. 515), e cioè che il divieto di esportare imposto a dei dettaglianti ai quali è già vietato di vendere a chi non sia consumatore diretto non può menomare la validità di un accordo, non si applica nella fattispecie, in cui si tratta d'importazione esclusiva.

Nella sentenza Völk/Vervaecke, la Corte si è limitata a dichiarare «possibile» che un accordo d'esclusiva, sia pure assoluta, non ricada sotto il divieto dell'art. 85, in ragione della debole posizione dei partecipanti sul mercato dei prodotti di cui trattasi. L'esclusione dal divieto non è quindi automatica; inoltre, la sentenza ha lasciato aperta la questione del se, in tale ipotesi, un accordo del genere sia opponibile ai terzi.

Detta questione va senz'altro risolta in senso negativo; l'ammettere il contrario equivarrebbe a «legittimare di fatto una situazione di dirigismo privato» ed a creare — per ragioni che i convenuti nella causa principale espongono in modo dettagliato — un sistema nel quale non è affatto garantita la certezza del diritto. L'opponibilità ai terzi potrebbe essere ammessa solo qualora il concessionario avesse dovuto sostenere spese eccezionali e qualora l'accordo fosse stato notificato. Ma anche in tal caso ci si potrebbe chiedere se l'opponibilità ai terzi risponda ad una effettiva necessità, dato che spetta al concedente di scegliere concessionari che diano affidamento, e di prevedere sanzioni nei confronti degli inadepienti.

Pare che soltanto in Francia la giurisprudenza sia rigida sul punto dell'opponibilità ai terzi, mentre questo principio non è ammesso dagli altri Stati membri. Ora, è importante garantire l'uniforme applicazione della legislazione comunitaria in materia di concorrenza.

La Commissione propone di modificare come segue i termini della presente questione:

«Se ricada sotto l'art. 85, n. 1, del trattato il fatto che una società commerciale, avente sede in uno Stato membro e titolare, per il territorio di questo Stato, dell'esclusiva per la distribuzione dei prodotti di un'impresa di un paese terzo, crei in un altro Stato membro un'affiliata assolutamente dipendente sul piano economico, affidandole la distribuzione esclusiva dei prodotti in questione nel secondo Stato membro, per avvalersi in tal modo, nel territorio di questo Stato, dell'esclusiva originariamente concessale per ambedue gli Stati membri».

Poiché gli accordi del genere di quello stipulato fra la Béguelin/Belgio e la Béguelin/Francia non costituiscono «accordi tra imprese» ai sensi della suddetta norma del trattato, la questione va risolta in senso negativo. Del resto, anche ammesso che si tratti di un accordo fra imprese, il divieto di cui è causa non si applicherebbe, mancando all'affiliata qualsiasi autonomia d'azione rispetto alla società madre. In questo senso la Commissione ha motivato la sua decisione nella procedura Christiani & Nielsen del 5 luglio 1969 (GU L 165, pag. 12 e 14).

Unico elemento rilevante è la natura dei rapporti creati dal contratto d'esclusiva fra il concessionario (o i concessionari) e il produttore.

Secondo le attrici nella causa principale, va messo in rilievo che la ditta G. L. Import Export ha effettuato le importazioni col concorso della concessionaria per la Germania dei prodotti in questione, la ditta Gebrüder Marbach, che ha agito come intermediaria. Gli interessati si sono quindi serviti di un canale di distribuzione predisposto dallo stesso produttore, ma illecitamente prolungato con una operazione di transito. Questa non si può confondere con una riesportazione. Il concessionario tedesco non può quindi eccepire a suo favore l'assenza del divieto di riesportazione, grazie al silenzio dell'accordo di esclusiva o in forza della sua legge nazionale, e neppure può invocare il concetto dell'«esaurimento» del diritto di marchio, proprio dell'ordinamento giuridico tedesco. Infine, il suo modo d'agire non trova alcuna giustificazione nel regolamento n. 67/67. Così pure, non può giovare ai convenuti nella causa principale quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza 18 febbraio 1971 (causa 40-70, Sirena/Novimpex e a., Raccolta XVII-1971, pag. 69 e segg.), ai sensi della quale «l'art. 85 … si applica ove, grazie al diritto di marchio vengono impedite le importazioni di prodotti originari di vari Stati membri» ; ora, l'importazione litigiosa riguarda una merce che non si può considerare originaria della Germania.

Benché le merci introdotte in trancia dalla ditta G. L. Import Export portassero lo stesso marchio delle merci vendute dalla Béguelin/Francia, si trattava di una «contraffazione». Ciò risulta dal fatto stesso che i convenuti nella causa principale hanno dichiarato, dinanzi al giudice francese, che la lite non riguardava i certificati di garanzia, in quanto i convenuti non si erano mai serviti di detti certificati, né le attrici potevano provare il contrario. Questo, se corrisponde alla realtà, implica una violazione dell'identità del prodotto, il quale è stato privato di un attributo essenziale e di valore, come il servizio di assistenza tecnica, garantito in base ai certificati di cui trattasi. Un comportamento del genere altera la concorrenza ed è quindi in contrasto col trattato.

I convenuti nella causa principale non svolgono particolari considerazioni sulla seconda questione.

La Commissione propone di modificarne la formulazione nel seguente modo:

«Se ricada sotto il divieto dell'art. 85, n. 1, del trattato un accordo stipulato fra una ditta produttrice di un paese terzo e un'impresa avente sede nel Mercato comune, accordo con cui la prima concede alla seconda l'esclusiva per la distribuzione di determinati prodotti in una zona ben definita del territorio del Mercato comune, qualora il concessionario esclusivo vieti ai terzi d'importare i prodotti stessi nella sua zona d'esclusiva».

a) Si deve innanzitutto accertare se l'accordo possa pregiudicare gli scambi tra Stati membri. In proposito, ci si può richiamare alla già ricordata sentenza pronunziata dalla Corte nella causa Völk/Vervaecke, come pure alla sentenza 6 maggio 1971 (causa 1-71, Cadillon/Höss, Maschinenbau KG, Raccolta XVII-1971, pag. 351). È irrilevante che la ditta concedente abbia sede fuori dal mercato comune (cfr. decisione della Commissione 1o giugno 1964, Bendix-Mertens & Straet, GU n. 92, pag. 1426). b) In secondo luogo, e in conformità all'interpretazione data dalla Corte all'art. 85, n. 1, nella già ricordata sentenza Technique Minière/Maschinenbau Ulm, si deve considerare se l'accordo abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare «in modo rilevante» il gioco della concorrenza nell'ambito del mercato comune. A tal fine, la Commissione ricorda quali sono i criteri adottati nelle sentenze Völk/Vervaecke e Cadillon/Höss: riferimento al contesto concreto nel quale l'accordo si situa, ed eventuale inapplicabilità del divieto in vista della scarsa importanza degli interessati sul mercato dei prodotti di cui trattasi. Inoltre, alcuni elementi di valutazione possono essere forniti dalla comunicazione della Commissione 27 maggio 1970 (GU C 64, pag. 1), che riguarda gli accordi di scarsa rilevanza e mira a definire in termini quantitativi il concetto di «rilevanza» delle restrizioni della concorrenza. Tuttavia è possibile che l'art. 85, n. 1, si applichi anche qualora non vengano superati i limiti indicati nella suddetta comunicazione (limiti espressi in fatturato e quote di mercato delle imprese partecipanti agli accordi): anche in tal caso, infatti, la restrizione della concorrenza potrebbe essere rilevante. Nella fattispecie, vanno fra l'altro presi in considerazione i fatti e le circostanze seguenti: Il fatturato complessivo annuo della ditta Oshawa e di tutti i suoi concessionari è probabilmente superiore al limite indicato nella suddetta comunicazione. Sul mercato europeo degli accendisigari, caratterizzato da una struttura tendente all'oligopolio, alcune imprese europee controllano una parte notevole del mercato stesso, sul quale si fa particolarmente sentire la concorrenza dei produttori nordamericani e soprattutto giapponesi. La concorrenza giapponese è molto forte specialmente sul mercato tedesco e su quello olandese. Il Giappone è il maggior esportatore di accendisigari in tutti i paesi del Mercato comune (nel 1969, circa 741 tonnellate). Il mercato francese degli accendisiga-ri tende anch'esso ad una struttura oligopolistica; su di esso, la concorrenza giapponese si è finora fatta sentire in misura minore. I produttori francesi effettuano fortissime esportazioni negli altri paesi del Mercato comune (nel 1969, circa 202 tonnellate). c) Anche qualora gli accordi conclusi fra la ditta Oshawa e i suoi concessionari non contenessero clausole vietanti le esportazioni dalla zona di esclusiva, il contratto stipulato fra la Oshawa e la Béguelin/Francia potrebbe ricadere sotto il divieto di cui all'art. 85: il fatto che uno dei concessionari esclusivi possa agire in giudizio contro altri importatori ha infatti gli stessi effetti di una clausola del tipo suddetto. d) Qualora, tenuto conto delle precedenti considerazioni, la Corte dovesse dichiarare che l'art. 85, n. 1, va applicato, spetterebbe poi al giudice francese esaminare l'eventuale incidenza, su un accordo del tipo in esame, del regolamento della Commissione n. 67/67. Infatti, l'accordo tra la Oshawa e la Béguelin/Francia sembra rientrare nelle categorie di accordi esenti dal divieto a norma dell'art. 1, n. 1, di questo regolamento; anche sotto questo aspetto è irrilevante che il concedente abbia sede fuori dal mercato comune. Dalla suddetta norma risulta che l' art. 85, n. 1, del trattato non si applica all'accordo, qualora ricorrano i presupposti di cui agli artt. 2-4 dello stesso regolamento. In proposito, si deve prestare particolare attenzione a quanto stabilito all'art. 3, lettera b), n. 2, secondo cui l'esenzione dal divieto non si applica «qualora … i contraenti rendano più difficile, per gli intermediari o gli utilizzatori il procurarsi le merci oggetto del contratto presso un altro commerciante all'interno del mercato comune, particolarmente .se i contraenti: 1) fanno valere diritti di proprietà industriale, in modo da impedire …, 2) fanno valere altri diritti o prendono misure in modo da impedire ai commercianti o agli utilizzatori di acquistare altrove nel mercato comune i prodotti oggetto del contratto o di smerciarli nella zona contrattuale». L'azione intentata dalla Béguelin/Francia è per l'appunto una «misura» del tipo suddetto e costituisce un comportamento condannato dagli autori del regolamento n. 67/67, i quali constatavano, ai punti 9 e 10 della motivazione, la necessità di garantire «la possibilità di importazioni parallele» e dichiaravano inammissibile «che si abusi dei diritti di proprietà industriale e di altri diritti per realizzare una protezione territoriale assoluta». Il comportamento delle attrici nella causa principale è quindi incompatibile col fine stesso del regolamento n. 67/67. Questa conclusione è confermata dalla più recente giurisprudenza della Corte (sentenza Sirena/Novimpex; sentenza 8 giugno 1971, causa 78-70, Deutsche Grammophon - Gesellschaft / Metro - SB -Großmärkte). Se ivi la Corte ha dichiarato che non si possono invocare i diritti di proprietà industriale e commerciale per impedire la libera circolazione delle merci nel mercato comune, questo principio sarà tanto più valido nel caso in cui, come nella fattispecie, la legge nazionale invocata dal concessionario esclusivo non gli attribuisce alcuna tutela specifica. La questione deferita dal giudice nazionale va quindi risolta nel modo seguente: «L'art. 85, n. 1, del trattato si applica qualora, richiamandosi alle norme interne sulla concorrenza sleale, sia possibile impedire ai terzi d'importare nella zona di concessione i prodotti che costituiscono oggetto di un accordo di distribuzione esclusiva stipulato fra l'impresa produttrice, avente sede in un paese terzo, ed un'impresa comunitaria per la rivendita dei prodotti stessi in uno Stato membro. Non si può invocare in tal caso l'esenzione prevista dal regolamento n. 67/67 per talune categorie di accordi d'esclusiva. Un accordo del genere è nullo ipso jure, e non è opponibile ai terzi.»

Con sentenza 8 febbraio 1971, pervenuta in cancelleria il 29 aprile 1971, il Tribunal de commerce di Nizza ha sottoposto a questa Corte due questioni relative all'interpretazione dell'art. 85 del trattato CEE e del regolamento della Commissione n. 67/67 (GU del 25 marzo 1967, pag. 849).

2/4 La prima questione riguarda gli accordi, non notificati alla Commissione, con cui il produttore di un paese terzo concede ad un'impresa di uno Stato membro il diritto esclusivo di distribuire i suoi prodotti nel territorio di questo Stato. In particolare si chiede se alla validità e all'opponibilità ai terzi di tali accordi possa ostare il fatto che il concessionario, pur essendo una persona giuridica, è unicamente l'affiliata, priva di autonomia economica, di un'impresa di un altro Stato membro, a sua volta concessionaria esclusiva per questo secondo Stato. La questione verte inoltre sulle altre condizioni cui il diritto comunitario subordina la validità e l'opponibilità ai terzi degli accordi di cui sopra.

5/6 A — Con la prima questione si chiede anzitutto se l'art. 85, n. 1, vieti pure, ad un'impresa madre di uno Stato membro che sia concessionaria esclusiva di vendita per due Stati membri, di cedere — o di lasciar acquistare — ad un'affiliata di un altro Stato membro l'esclusiva per questo secondo Stato. Per il caso di soluzione affermativa, si chiede in secondo luogo quali siano le conseguenze della violazione del trattato sulla validità del contratto di esclusiva stipulato dall'affiliata.

7/9 L'art. 85, n. 1, vieta le intese che abbiano l'oggetto o l'effetto di ostacolare la concorrenza. Nel caso di un contratto di esclusiva, questo presupposto manca qualora la concessione sia parzialmente trasferita da un'impresa madre ad un'affiliata la quale, pur avendo personalità giuridica distinta, non ha alcuna autonomia economica. I rapporti fra le due imprese sono quindi irrilevanti ai fini della validità di un accordo di esclusiva stipulato dall'affiliata con un terzo.

10/12 B — Per essere incompatibile col mercato comune e vietato dall'art. 85, l'accordo deve poter «pregiudicare il commercio tra Stati membri» ed avere «per oggetto o per effetto» d'influire negativamente sul «gioco della concorrenza all'interno del mercato comune». Il fatto che una delle imprese partecipanti all'accordo si trovi in un paese terzo non impedisce l'applicazione di queste disposizioni, ove l'accordo produca effetti nel territorio del mercato comune. L'accordo d'esclusiva fra un produttore di un paese terzo ed un distributore del mercato comune possiede le due caratteristiche sopra indicate qualora osti, di diritto o di fatto, a che il distributore riesporti i prodotti in altri Stati membri ovvero a che i prodotti stessi vengano importati da altri Stati membri nella zona di esclusiva e vi siano distribuiti da altri che il concessionario e i suoi clienti.

14/15 Più ù precisamente, l'accordo d'esclusiva può pregiudicare il commercio tra Stati membri e avere l'effetto di ostacolare la concorrenza, se il concessionario è in grado d'impedire le importazioni parallele da altri Stati membri nella zona d'esclusiva, grazie all'effetto combinato dell'accordo e delle leggi nazionali in materia di concorrenza sleale. Il concessionario può quindi far valere dette leggi solo nei casi in cui l'asserita concorrenza sleale sussiste indipendentemente dalle importazioni parallele.

16/18 C — Infine, per essere vietato dall'art. 85, l'accordo deve pregiudicare in modo rilevante il commercio tra Stati membri ed il gioco della concorrenza. Per stabilire se ricorrano questi presupposti, si deve aver riguardo alla situazione che esisterebbe se l'accordo non fosse stato stipulato. Per accertare se un contratto contenente una clausola d'esclusiva ricada sotto detto articolo, si deve quindi tener conto in particolare della natura e della quantità disponibile dei prodotti, della posizione e dell'influenza del concedente e del concessionario sul mercato dei prodotti stessi, del se l'accordo sia unico ovvero faccia parte di un'intesa complessa, del rigore delle clausole destinate a tutelare l'esclusiva o, per converso, della possibilità lasciata ad altri commercianti di trattare gli stessi prodotti mediante riesportazioni o importazioni parallele.

Per stabilire se ciò avvenga in realtà, si deve aver riguardo, non solo ai diritti ed alle obbligazioni che derivano dall'accordo, ma anche al contesto economico e giuridico dell'accordo stesso, e in particolare all'eventuale esistenza di analoghe intese fra lo stesso produttore e dei concessionari per altri Stati membri.

19/22 A termini dell'art. 1, n. 1, di questo regolamento, «l'art. 85, § 1, del trattato è dichiarato inapplicabile fino al 31 dicembre 1972 … agli accordi ai quali partecipano soltanto due imprese» e che prevedono, «ai fini della rivendita», sia un impegno esclusivo di fornitura, sia un impegno esclusivo di acquisto, sia entrambi gli impegni. A norma dell'art. 2, n. 1, dello stesso regolamento, al concessionario esclusivo possono essere imposti solo gli obblighi restrittivi della concorrenza ivi indicati, fra i quali non è compreso l'impegno a non riesportare i prodotti in altri Stati membri. Il n. 2 dello stesso articolo enumera, sempre senza menzionare l'impegno a non riesportare, determinati obblighi del concessionario i quali «non ostano all'applicabilità dell'art. 1, § 1» del regolamento. L'esenzione collettiva di cui al regolamento 67/67 non vale quindi per gli accordi che vietano al concessionario di riesportare i prodotti in altri Stati membri.

23/24 Inoltre, per il caso in cui l'accordo non implichi il divieto di riesportare, va rilevato che, a termini dell'art. 3 di detto regolamento, l'esenzione non vale qualora i contraenti «rendano più difficile, per gl'intermediari o gli utilizzatori, il procurarsi le merci oggetto del contratto presso un altro commerciante all'interno del mercato comune», particolarmente se i contraenti stessi «fanno valere altri diritti o prendono misure in modo da impedire a commercianti o utilizzatori di acquistare altrove nel mercato comune i prodotti oggetto del contratto o di smerciarli nella zona contrattuale». Di conseguenza, pure in quest'ultima ipotesi l'accordo tra concessionario e concedente non può fruire dell'esenzione di cui all'art. 1, n. 1, del regolamento n. 67/67.

25/28 A termini dell'art. 85, n. 2 del trattato, «gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto». L'accordo ricadente sotto il n. 1 di questo articolo e che non abbia costituito oggetto di una dichiarazione d'inapplicabilità — individuale o collettiva — a norma del n. 3, è nullo qualora il suo oggetto o i suoi effetti siano incompatibili col divieto sancito dal n. 1. Benché un accordo siffatto, non notificato alla Commissione, ma dispensato dalla notifica a norma dell'art. 4, n. 2, del regolamento del Consiglio n. 17 (GU del 21 febbraio 1962, pag. 204 e segg.), sia pienamente efficace fino a quando non ne sia stata dichiarata la nullità, questa dispensa vale solo per determinati accordi ai quali «partecipano imprese di un solo Stato membro», ovvero per gli accordi aventi unicamente l'oggetto o gli effetti indicati nello stesso art. 4, n. 2. Gli accordi di cui trattasi non soddisfano né l'una né l'altra di queste condizioni, giacché uno dei contraenti appartiene ad uno Stato terzo e l'oggetto o gli effetti degli accordi stessi sono diversi da quelli contemplati dalla disposizione sopra menzionata.

Posto che la nullità di cui all'art. 85, n. 2, è assoluta, l'accordo che ricada sotto questa disposizione è privo di effetti nei rapporti fra i contraenti e non può essere opposto ai terzi.

31/32 A termini dell'art. 85, n. 1, del trattato, il divieto ivi contemplato riguarda gli «accordi tra imprese», le «decisioni di associazioni d'imprese» e le «pratiche concordate» unicamente nel caso in cui questi accordi, decisioni o pratiche pregiudichino il commercio tra Stati membri ed abbiano un oggetto o un effetto in contrasto con la concorrenza. Un'operazione d'importazione o di esportazione non ha di per sé l'oggetto o l'effetto di ostacolare il gioco della concorrenza ai sensi dell'art. 85.

Con la seconda questione si chiede se «il procedimento» d'importazione descritto dal giudice proponente sia incompatibile con l'art. 85 del trattato, ovvero sia esente a norma del regolamento n. 67/67.

33/34 Le spese sostenute dalla Commissione delle Comunità europee, che ha presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale, il presente procedimento ha il carattere di un incidente sollevato nel corso della causa pendente dinanzi al Tribunal de commerce di Nizza, cui spetta quindi di pronunziarsi sulle spese.