Direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) (rifusione) (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 47, paragrafo 2,

vista la proposta della Commissione,

deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del trattato¹,

La direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM)², ha subito diverse e sostanziali modifiche³. In occasione di nuove modifiche della suddetta direttiva è opportuno, per ragioni di chiarezza, procedere alla sua rifusione.

La direttiva 85/611/CEE ha ampiamente contribuito allo sviluppo e al successo del settore europeo dei fondi di investimento. Tuttavia, nonostante i miglioramenti introdotti dalla sua adozione, in particolare nel 2001, è emerso con sempre maggiore chiarezza che occorre apportare modifiche al quadro giuridico relativo agli OICVM, in modo da adeguarlo ai mercati finanziari del 21o secolo. Il Libro verde della Commissione, del 12 luglio 2005, sul rafforzamento del quadro normativo relativo ai fondi d’investimento nell’UE, ha avviato un dibattito pubblico sul modo in cui la direttiva 85/611/CEE dovrebbe essere modificata per far fronte a quelle nuove sfide. Tale intenso processo di consultazione ha portato alla conclusione ampiamente condivisa che sono necessarie modifiche sostanziali a tale direttiva.

Un coordinamento delle legislazioni nazionali che disciplinano gli organismi d’investimento collettivo appare pertanto opportuno, per ravvicinare le condizioni di concorrenza tra questi organismi a livello comunitario, garantendo nel contempo una tutela più efficace e più uniforme dei detentori di quote. Un simile coordinamento agevola l’abolizione delle restrizioni alla libera circolazione di quote di OICVM nella Comunità.

In merito agli obiettivi di cui sopra è auspicabile prevedere norme minime comuni per quanto riguarda l’autorizzazione, la vigilanza, la struttura e l’attività degli OICVM stabiliti negli Stati membri, nonché le informazioni che sono tenuti a pubblicare.

È opportuno limitare il coordinamento delle legislazioni degli Stati membri agli OICVM di tipo diverso da quello «chiuso» che offrono la vendita delle proprie quote al pubblico della Comunità. È auspicabile che agli OICVM sia consentito, come parte del loro obiettivo di investimento, investire in strumenti finanziari diversi dai valori mobiliari, purché sufficientemente liquidi. Gli strumenti finanziari che sono ammessi a comporre il portafoglio delle attività degli OICVM dovrebbero essere elencati nella presente direttiva. La selezione degli investimenti di un portafoglio sulla base di un indice è una tecnica di gestione.

Nei casi in cui una disposizione della presente direttiva impone all’OICVM di adottare misure, tale disposizione dovrebbe applicarsi alla società di gestione se l’OICVM è costituito come fondo comune d’investimento gestito da una società di gestione e se il fondo comune non può agire autonomamente in quanto non ha personalità giuridica.

Le quote di OICVM sono considerate strumenti finanziari ai sensi della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari⁴.

Un’autorizzazione concessa alle società di gestione dallo Stato membro di origine dovrebbe garantire la loro solvibilità e la tutela degli investitori al fine di contribuire alla stabilità del sistema finanziario. L’impostazione adottata nella presente direttiva mira ad assicurare l’armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per assicurare il riconoscimento reciproco delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale, rendendo possibile il rilascio di un’unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l’applicazione del principio di vigilanza da parte dello Stato membro di origine.

Affinché la società di gestione possa assolvere gli obblighi derivanti dalle sue attività e così assicurare la propria stabilità sono obbligatori un capitale iniziale e fondi propri aggiuntivi. Per tener conto degli sviluppi, specie quelli relativi ai requisiti patrimoniali a fronte del rischio operativo nella Comunità e in altre sedi internazionali si dovrebbero riesaminare tali prescrizioni, compreso l’uso delle garanzie.

Allo scopo di tutelare gli investitori, è necessario garantire un sistema di monitoraggio interno di ogni società di gestione, in particolare attraverso un sistema di gestione affidato a due persone e adeguati meccanismi di controllo interno.

In virtù del principio della vigilanza dello Stato membro di origine, le società di gestione autorizzate nel proprio Stato membro di origine dovrebbero poter fornire i servizi oggetto della loro autorizzazione in tutta la Comunità, mediante lo stabilimento di succursali o in applicazione del principio della libera prestazione di servizi.

Per quanto riguarda la gestione collettiva di portafogli (gestione di fondi comuni di investimento o di società di investimento), una società di gestione autorizzata nello Stato membro di origine dovrebbe poter esercitare negli altri Stati membri le seguenti attività, fermo restando il capo XI: commercializzare, mediante lo stabilimento di una succursale, quote dei fondi comuni di investimento armonizzati gestiti da tale società nello Stato membro di origine; commercializzare, mediante lo stabilimento di una succursale, azioni delle società di investimento armonizzate gestite da detta società; commercializzare le quote dei fondi comuni di investimento armonizzati o le quote delle società di investimento armonizzate gestite da altre società di gestione; svolgere tutte le altre funzioni e tutti gli altri compiti insiti nell’attività di gestione di un portafoglio collettivo; gestire il patrimonio di società di investimento costituite in Stati membri diversi da quello di origine; esercitare, sulla base di mandati, per conto di società di gestione costituite in Stati membri diversi dal proprio Stato membro di origine, le funzioni insite nell’attività di gestione di un portafoglio collettivo. Quando una società di gestione commercializza le quote dei propri fondi comuni di investimento armonizzati o le quote delle proprie società di investimento armonizzate in Stati membri ospitanti, senza lo stabilimento di una succursale, dovrebbe essere soggetta unicamente alle norme relative alla commercializzazione transfrontaliera.

Per quanto riguarda l’ambito di attività delle società di gestione al fine di tener conto del diritto nazionale e consentire alle società in questione di realizzare significative economie di scala, è auspicabile consentire alle stesse anche di esercitare l’attività di gestione di portafogli di investimenti di singoli clienti (gestione individuale di portafogli), compresa la gestione di fondi pensione nonché determinate attività accessorie all’attività principale senza pregiudicare la stabilità di tali società. Dovrebbero tuttavia essere stabilite norme specifiche che impediscano il sorgere di conflitti di interesse quando le società di gestione sono autorizzate a esercitare l’attività di gestione sia collettiva che individuale di portafogli.

L’attività di gestione individuale di portafogli di investimenti è un servizio di investimento disciplinato dalla direttiva 2004/39/CE. Affinché il settore sia disciplinato da un quadro normativo omogeneo è auspicabile assoggettare le società di gestione che sono autorizzate a prestare anche tale servizio alle condizioni stabilite in detta direttiva.

In generale, uno Stato membro di origine dovrebbe, in linea generale, poter emanare norme più rigorose di quelle stabilite nella presente direttiva, in particolare in materia di condizioni di autorizzazione, di requisiti prudenziali e di esigenze in materia di relazioni e prospetti.

È auspicabile stabilire le norme che definiscano le pre-condizioni alle quali una società di gestione possa delegare a terzi, sulla base di un mandato, compiti e funzioni specifici allo scopo di accrescere l’efficienza della propria attività. Ai fini di garantire la corretta applicazione del principio della vigilanza da parte dello Stato membro di origine, gli Stati membri che consentono una simile delega dovrebbero assicurare che le società di gestione da essi autorizzate non deleghino la totalità delle loro funzioni a uno o più terzi, in modo da diventare società fantasma, e che l’esistenza dei mandati non impedisca una efficace vigilanza della società di gestione. Tuttavia, il fatto che una società di gestione abbia delegato le proprie funzioni non dovrebbe pregiudicare la responsabilità della società stessa e del depositario nei confronti dei detentori delle quote e delle autorità competenti.

Al fine di garantire parità di condizioni e una vigilanza adeguata nel lungo periodo, dovrebbe essere possibile per la Commissione esaminare la possibilità di armonizzare le modalità di delega a livello comunitario.

Il principio della vigilanza da parte dello Stato membro di origine esige che le autorità competenti revochino o rifiutino di rilasciare l’autorizzazione qualora elementi determinanti, come il contenuto del programma di attività, la distribuzione geografica o le attività effettivamente svolte indichino in modo evidente che una società di gestione ha scelto il sistema giuridico di uno Stato membro al fine di sottrarsi ai criteri più rigidi in vigore in un altro Stato membro sul cui territorio intenda svolgere o svolga la maggior parte delle proprie attività. Ai fini della presente direttiva, una società di gestione dovrebbe essere autorizzata nello Stato membro in cui si trova la sua sede legale. Secondo il principio della vigilanza da parte dello Stato membro di origine, solo le autorità competenti dello Stato membro di origine della società di gestione dovrebbero essere considerate competenti a vigilare sull’organizzazione della società di gestione, incluse tutte le procedure e le risorse necessarie per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione di cui all’allegato II, che dovrebbero essere soggette alla legislazione dello Stato membro di origine.

Qualora l’OICVM sia gestito da una società di gestione autorizzata in uno Stato membro diverso dallo Stato membro di origine dell’OICVM, detta società di gestione dovrebbe adottare e stabilire procedure e meccanismi adeguati per trattare i reclami degli investitori, ad esempio mediante opportune disposizioni sulle modalità di distribuzione o mediante l’indicazione di un recapito nello Stato membro di origine dell’OICVM, che non dovrebbe necessariamente essere il recapito della società di gestione stessa. Tale società di gestione dovrebbe altresì stabilire procedure e meccanismi adeguati per fornire informazioni su richiesta del pubblico o delle autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM, ad esempio designando una persona di contatto tra i dipendenti della società di gestione che tratti le richieste di informazioni. Tuttavia, la legislazione dello Stato membro d’origine dell’OICVM non dovrebbe imporre alla società di gestione di avere un rappresentante locale in tale Stato membro per adempiere a tali obblighi.

Le autorità competenti che autorizzano l’OICVM dovrebbero tenere conto del regolamento del fondo comune d’investimento o dell’atto costitutivo della società d’investimento, della scelta del depositario e della capacità della società di gestione di gestire l’OICVM. Quando la società di gestione è stabilita in un altro Stato membro, le autorità competenti dovrebbero potersi basare su un attestato rilasciato dalle autorità competenti dello Stato membro di origine della società di gestione e concernente il tipo di OICVM che la società di gestione è autorizzata a gestire. L’autorizzazione di un OICVM non dovrebbe essere subordinata a requisiti patrimoniali supplementari a livello della società di gestione, né all’ubicazione della sede sociale della società di gestione o di sue attività nello Stato membro di origine dell’OICVM.

Le autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM dovrebbero essere competenti per la vigilanza del rispetto delle norme concernenti la costituzione e il funzionamento dell’OICVM, che dovrebbero essere disciplinate dalla legislazione dello Stato membro di origine dell’OICVM. A tal fine, le autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM dovrebbero essere in grado di ottenere informazioni direttamente dalla società di gestione. In particolare, le autorità competenti dello Stato membro ospitante della società di gestione possono richiedere alle società di gestione di fornire informazioni su transazioni relative agli investimenti degli OICVM autorizzati in tale Stato membro, comprese le informazioni contenute nei libri contabili e nei registri di tali transazioni nonché nei conti dei fondi. Per regolarizzare eventuali violazioni delle norme di loro competenza, le autorità competenti degli Stati membri ospitanti della società di gestione dovrebbero poter contare sulla collaborazione delle autorità competenti dello Stato membro di origine della società di gestione e, se necessario, dovrebbero poter prendere misure direttamente nei confronti di quest’ultima.

Dovrebbe essere possibile, per lo Stato membro di origine dell’OICVM, prevedere norme concernenti il contenuto del registro dei detentori delle quote dell’OICVM. L’organizzazione relativa alla tenuta e all’ubicazione di tale registro dovrebbe rientrare tuttavia tra le modalità organizzative della società di gestione.

È necessario fornire allo Stato membro di origine dell’OICVM tutti gli strumenti per regolarizzare eventuali violazioni del regolamento dell’OICVM. A tal fine, le autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM dovrebbero essere in grado di adottare misure preventive e di irrogare sanzioni a carico della società di gestione. In ultima istanza, le autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM dovrebbero avere la possibilità di esigere che la società di gestione cessi di gestire l’OICVM. In tal caso gli Stati membri dovrebbero prevedere le disposizioni necessarie per una gestione o liquidazione regolari dell’OICVM.

Per prevenire arbitraggi tra sistemi di vigilanza e promuovere la fiducia nell’efficienza della vigilanza esercitata dalle autorità competenti dello Stato membro di origine, l’autorizzazione dovrebbe essere rifiutata nel caso in cui sia vietata a un OICVM la commercializzazione delle relative quote nel suo Stato membro di origine. Una volta ottenuta l’autorizzazione, l’OICVM dovrebbe essere libero di scegliere lo Stato membro o gli Stati membri in cui le sue quote devono essere commercializzate a norma della presente direttiva.

Per salvaguardare gli interessi degli azionisti e garantire la parità di condizioni sul mercato per gli organismi di investimento collettivo armonizzati, le società di investimento devono disporre di un capitale iniziale. Tuttavia, le società di investimento che hanno designato una società di gestione saranno coperte attraverso i fondi propri aggiuntivi di quest’ultima.

Le regole di condotta commerciale e le norme in materia di delega delle funzioni, quando tale delega da parte di una società di gestione sia autorizzata ai sensi della normativa del proprio Stato membro di origine, dovrebbero applicarsi, per quanto compatibili, alle società di investimento autorizzate sia direttamente, qualora esse non abbiano designato una società di gestione autorizzata ai sensi della presente direttiva, sia indirettamente, qualora esse abbiano designato una tale società di gestione.

Per quanto necessarie, le fusioni tra OICVM incontrano molte difficoltà legali e amministrative nella Comunità. Per migliorare il funzionamento del mercato interno, è pertanto necessario stabilire disposizioni comunitarie che agevolino le fusioni tra OICVM (e relativi comparti di investimento). Sebbene alcuni Stati membri possano autorizzare soltanto i fondi contrattuali, ciascuno Stato membro dovrebbe consentire e riconoscere le fusioni transfrontaliere tra tutti i tipi di OICVM (fondi aventi forma contrattuale, fondi aventi forma societaria e unit trust), senza necessità, per gli Stati membri, di introdurre nuove forme giuridiche di OICVM nel loro diritto nazionale.

La presente direttiva disciplina le tecniche di fusione più comunemente utilizzate negli Stati membri. Essa non implica un obbligo per tutti gli Stati membri di introdurre tutte e tre le tecniche nel rispettivo diritto nazionale, ma ogni Stato membro dovrebbe riconoscere i trasferimenti patrimoniali derivanti da tali tecniche di fusione. La presente direttiva non impedisce agli OICVM di utilizzare altre tecniche a livello meramente nazionale, in situazioni in cui nessuno degli OICVM interessati dalla fusione abbia notificato la commercializzazione transfrontaliera delle proprie quote. Queste fusioni resteranno soggette alle disposizioni rilevanti del diritto nazionale. Le norme nazionali in materia di quorum non dovrebbero fare distinzioni tra fusioni nazionali e fusioni transfrontaliere, né essere più rigorose di quelle stabilite per le fusioni di società.

Per salvaguardare gli interessi degli investitori, gli Stati membri dovrebbero imporre che i progetti di fusione nazionale o transfrontaliera tra OICVM siano subordinati all’autorizzazione delle rispettive autorità competenti. Per quanto riguarda le fusioni transfrontaliere, le autorità competenti dell’OICVM oggetto di fusione dovrebbero autorizzare la fusione in modo da garantire che siano debitamente tutelati gli interessi dei detentori delle quote che cambiano effettivamente OICVM. Se vi sono più OICVM oggetto di fusione e tali OICVM hanno sede in diversi Stati membri, le autorità competenti di ciascun OICVM oggetto di fusione dovranno autorizzare la fusione collaborando strettamente tra loro, anche attraverso uno scambio di informazioni adeguato. Dato che anche gli interessi dei detentori delle quote dell’OICVM ricevente devono essere salvaguardati adeguatamente, tali interessi dovrebbero essere tenuti presenti dalle autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM ricevente.

I detentori di quote dell’OICVM oggetto di fusione e dell’OICVM ricevente dovrebbero anche poter richiedere il riacquisto o il rimborso delle proprie quote oppure, ove possibile, di convertire le proprie quote in quote di un’altro OICVM con strategie d’investimento analoghe e gestito dalla stessa società di gestione o da una società collegata. Tale diritto non dovrebbe essere soggetto ad alcuna spesa aggiuntiva, eccetto il pagamento degli oneri trattenuti dal rispettivo OICVM per la copertura dei costi di disinvestimento nelle diverse situazioni, come indicato nei prospetti dell’OICVM oggetto di fusione e dell’OICVM ricevente.

È opportuno garantire anche il controllo delle fusioni da parte di terzi. I depositari di ciascuno degli OICVM interessati dalla fusione dovrebbero verificare la conformità del progetto comune di fusione con le disposizioni rilevanti della presente direttiva e del regolamento dell’OICVM. Un depositario o un revisore indipendente dovrebbe redigere una relazione per conto di tutti gli OICVM interessati dalla fusione che convalidi i metodi di valutazione delle attività e delle passività di tali OICVM e il metodo di calcolo del tasso di cambio fissato nel progetto comune di fusione nonché il reale tasso di cambio e, ove applicabile, il pagamento in contante per quota. Per limitare i costi collegati alle fusioni transfrontaliere, dovrebbe essere possibile redigere una relazione unica per tutti gli OICVM interessati e il revisore legale dei conti dell’OICVM oggetto di fusione o dell’OICVM ricevente devono avere la facoltà di farlo. Per ragioni di protezione degli investitori, i detentori di quote dovrebbero poter ottenere, su richiesta e a titolo gratuito, una copia di tale relazione.

È di particolare importanza che i detentori di quote siano adeguatamente informati in merito alla proposta di fusione e che i loro diritti siano adeguatamente protetti. Sebbene i detentori delle quote dell’OICVM oggetto di fusione siano i più interessati dalla fusione, è opportuno salvaguardare anche gli interessi dei detentori delle quote dell’OICVM ricevente.

Le disposizioni sulle fusioni contenute nella presente direttiva non pregiudicano l’applicazione della legislazione sul controllo delle concentrazioni tra imprese, in particolare del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («regolamento comunitario sulle concentrazioni»)⁵.

La libera commercializzazione delle quote di OICVM autorizzati a investire sino al 100 % del loro patrimonio in valori mobiliari di un unico emittente (Stato, enti locali, ecc.) non dovrebbe avere direttamente o indirettamente l’effetto di alterare il funzionamento dei mercati dei capitali o di complicare il finanziamento degli Stati membri.

La definizione di valori mobiliari che figura nella presente direttiva si applica solo ai fini di quest’ultima e non incide sulle varie definizioni utilizzate nelle legislazioni nazionali in altri contesti, ad esempio in materia fiscale. Di conseguenza, le azioni e altri valori assimilabili ad azioni emessi da organismi costituiti nella forma di «building society» e «industrial and provident society», la cui proprietà non è in pratica trasferibile (salvo riacquisto da parte dell’organismo emittente), non rientrano in tale definizione.

Tra gli strumenti del mercato monetario rientrano quei valori mobiliari che di norma sono negoziati sul mercato monetario e non sui mercati regolamentati, ad esempio i buoni del Tesoro e degli enti locali, i certificati di deposito, le cambiali finanziarie (commercial paper), i «medium term notes» e le accettazioni bancarie.

Il concetto di «mercato regolamentato» utilizzato nella presente direttiva corrisponde a quello utilizzato nella direttiva 2004/39/CE.

È opportuno consentire agli OICVM di investire il loro patrimonio in quote di OICVM e di altri organismi di investimento collettivo di tipo aperto che investono anch’essi in attività finanziarie liquide di cui alla presente direttiva e che operano in base al principio della ripartizione dei rischi. È necessario che gli OICVM o gli altri organismi di investimento collettivo nei quali un OICVM investe i propri attivi siano soggetti ad una vigilanza efficace.

È opportuno agevolare lo sviluppo delle opportunità di un OICVM di investire in OICVM e in altri organismi di investimento collettivo. È quindi essenziale assicurare che tale attività di investimento non riduca la protezione degli investitori. A causa delle maggiori possibilità che si offrono a un OICVM di investire in quote di altri OICVM e organismi di investimento collettivo, è necessario stabilire determinate norme in materia di limiti quantitativi, comunicazione di informazioni e prevenzione del fenomeno della cascata.

Alla luce dell’evoluzione del mercato e nella prospettiva del completamento dell’Unione economica e monetaria, è opportuno consentire agli OICVM di investire in depositi bancari. Al fine di garantire una liquidità adeguata degli investimenti in depositi, tali depositi dovrebbero essere rimborsabili su richiesta o poter essere ritirati. Se i depositi sono effettuati presso un ente creditizio avente sede legale in un paese terzo, l’ente creditizio dovrebbe essere soggetto a norme prudenziali equivalenti a quelle stabilite dal diritto comunitario.

Oltre agli OICVM che investono in depositi bancari secondo quanto previsto dal loro regolamento o dal loro atto costitutivo, dovrebbe essere possibile consentire a tutti gli OICVM di detenere liquidità a titolo accessorio, sotto forma di depositi bancari a vista. La detenzione a titolo accessorio di tali attività liquide può rivelarsi giustificata, a titolo esemplificativo, per far fronte ai pagamenti correnti o eccezionali, in caso di vendita di quote, per il tempo necessario a reinvestire in valori mobiliari, strumenti del mercato monetario o altre attività finanziarie previste dalla presente direttiva o quando, per via delle condizioni sfavorevoli del mercato, gli investimenti in valori mobiliari, gli strumenti del mercato monetario e altre attività finanziarie siano sospesi, per il periodo di tempo strettamente necessario.

Per ragioni prudenziali, è necessario che un OICVM eviti una concentrazione eccessiva di investimenti che lo esponga a un rischio di controparte presso uno stesso emittente o presso emittenti appartenenti al medesimo gruppo.

Gli OICVM dovrebbero essere espressamente autorizzati, nel quadro della loro politica generale di investimento o a fini di copertura allo scopo di conseguire l’obiettivo finanziario stabilito o il profilo di rischio indicato nel prospetto, a investire in strumenti finanziari derivati. Per garantire la protezione degli investitori, è necessario limitare l’esposizione potenziale massima connessa agli strumenti derivati in modo tale che non superi il valore netto totale del portafoglio dell’OICVM. Per garantire la consapevolezza costante dei rischi e degli impegni connessi alle transazioni con i derivati e verificare l’osservanza dei limiti in materia di investimenti, tali rischi e impegni dovrebbero essere misurati e monitorati su base continua. Infine, per garantire la protezione degli investitori tramite la trasparenza, gli OICVM dovrebbero descrivere le strategie, le tecniche e i limiti di investimento applicabili alle loro operazioni su derivati.

È necessario che le misure intese ad affrontare le potenziali asimmetrie di interessi nei prodotti nei quali il rischio di credito è trasferito tramite cartolarizzazione, come previsto con riguardo alla direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio⁶, e alla direttiva 2006/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi⁷, siano sistematiche e coerenti in tutta la pertinente regolamentazione del settore finanziario. La Commissione presenterà a tal fine le appropriate proposte legislative anche con riferimento alla presente direttiva, dopo avere debitamente valutato l’impatto di tali proposte.

Per quanto riguarda gli strumenti derivati negoziati fuori borsa (OTC), dovrebbero essere fissati requisiti in termini di ammissibilità delle controparti e degli strumenti, nonché di liquidità e di valutazione continua delle posizioni. Tali requisiti sono finalizzati ad assicurare un adeguato livello di protezione degli investitori, analogo a quello di cui gli investitori stessi beneficiano quando acquistano strumenti derivati sui mercati regolamentati.

Le operazioni in strumenti derivati non dovrebbero mai avere l’obiettivo di eludere i principi o le regole enunciati nella presente direttiva. Per quanto concerne gli strumenti derivati OTC, in caso di concentrazione del rischio nei confronti di una stessa controparte o di uno stesso gruppo di controparti si dovrebbero applicare requisiti supplementari in materia di diversificazione del rischio.

Talune tecniche di gestione del portafoglio utilizzate dagli organismi di investimento collettivo che investono principalmente in azioni e/o obbligazioni si basano sulla riproduzione degli indici azionari o obbligazionari. È opportuno consentire agli OICVM di riprodurre indici azionari o obbligazionari noti e riconosciuti. Può pertanto essere necessario introdurre norme di ripartizione dei rischi più flessibili per gli OICVM che investono in azioni o obbligazioni a tale scopo.

Gli organismi di investimento collettivo che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva non dovrebbero essere utilizzati a fini diversi dall’investimento collettivo dei capitali raccolti presso il pubblico conformemente alle regole previste dalla presente direttiva. Nei casi enumerati nella presente direttiva dovrebbe essere consentito a un OICVM di avere imprese controllate solo nella misura necessaria a esercitare in modo efficace, per proprio conto, talune attività anch’esse definite dalla presente direttiva. È necessario garantire una vigilanza efficace degli OICVM. La creazione di una succursale di un OICVM in un paese terzo dovrebbe pertanto essere autorizzata soltanto nei casi e alle condizioni definite dalla presente direttiva. L’obbligo generale di agire unicamente nell’interesse dei detentori di quote e in particolare l’obiettivo di minimizzare i costi non potrebbe in alcun modo giustificare il fatto che un OICVM adotti misure che potrebbero impedire alle autorità competenti di esercitare in modo efficace la loro funzione di vigilanza.

La versione originaria della direttiva 85/611/CEE conteneva una deroga alla restrizione sulla percentuale del proprio patrimonio che un OICVM poteva investire in valori mobiliari emessi dallo stesso organismo, che si applicava alle obbligazioni emesse o garantite da uno Stato membro. Tale deroga consentiva agli OICVM di investire in particolare fino al 35 % delle loro attività in obbligazioni di tale tipo. Una deroga analoga, ma di portata più limitata, è giustificata relativamente alle obbligazioni del settore privato le quali, anche se non garantite da uno Stato, offrono garanzie particolari per l’investitore, in virtù delle particolari regolamentazioni loro applicabili. È pertanto opportuno estendere la deroga alla totalità delle obbligazioni del settore privato che rispondono a criteri fissati in comune e lasciare agli Stati membri la cura di redigere l’elenco delle obbligazioni a cui intendono, se del caso, accordare una deroga.

Diversi Stati membri hanno adottato disposizioni che consentono agli organismi di investimento collettivo non coordinati di aggregare il loro patrimonio in un unico fondo detto «fondo master». Per consentire agli OICVM di avvalersi di tali strutture, è necessario esentare gli «OICVM feeder» che desiderano aggregare il loro patrimonio in un «OICVM master» dal divieto di investire più del 10 % del loro patrimonio o, a seconda dei casi, del 20 % del loro patrimonio in un unico organismo di investimento collettivo. Una tale esenzione è giustificata poiché l’OICVM feeder investe la totalità o la quasi totalità del suo patrimonio nel portafoglio diversificato dell’OICVM master che è soggetto alle regole di diversificazione riguardanti gli OICVM.

Per agevolare il funzionamento del mercato interno e per garantire lo stesso livello di tutela degli investitori in tutta la Comunità le strutture master-feeder dovrebbero essere ammesse sia se il fondo master e il fondo feeder sono stabiliti nello stesso Stato membro, sia se essi sono stabiliti in Stati membri diversi. Per consentire agli investitori di comprendere meglio le strutture master-feeder e agevolarne la vigilanza da parte delle autorità di regolamentazione, in particolare in un contesto transfrontaliero, nessun OICVM feeder dovrebbe avere la possibilità di investire in più di un fondo master. Per garantire lo stesso livello di tutela degli investitori in tutta la Comunità, il fondo master dovrebbe essere anch’esso un OICVM autorizzato. Per evitare oneri amministrativi indebiti, le disposizioni concernenti la notifica della commercializzazione transfrontaliera non dovrebbero applicarsi agli OICVM master che non raccolgono capitale presso i cittadini di uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabiliti, ma che si limitano ad avere uno o più OICVM feeder nell’altro Stato membro.

Per proteggere gli investitori dell’OICVM feeder, l’investimento dell’OICVM feeder nell’OICVM master deve essere soggetto alla previa approvazione delle autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM feeder. Solo l’investimento iniziale nell’OICVM master, con il quale l’OICVM feeder supera il limite applicabile agli investimenti in un altro OICVM, è soggetto ad approvazione. Per agevolare il funzionamento del mercato interno e per garantire lo stesso livello di tutela degli investitori in tutta la Comunità, le condizioni da rispettare e i documenti e le informazioni da fornire ai fini dell’approvazione dell’investimento dell’OICVM feeder nell’OICVM master dovrebbero essere esaustive.

Per consentire all’OICVM feeder di agire nel migliore interesse dei detentori delle proprie quote e in particolare porlo in condizione di ottenere dall’OICVM master tutte le informazioni e i documenti necessari per adempiere ai propri obblighi, l’OICVM feeder e l’OICVM master dovrebbero sottoscrivere un accordo vincolante e azionabile. Tuttavia, se sia l’OICVM master che l’OICVM feeder sono gestiti dalla stessa società di gestione, dovrebbe essere sufficiente che quest’ultima stabilisca norme interne di comportamento. Gli accordi per lo scambio di informazioni rispettivamente tra i depositari o i revisori rispettivamente dell’OICVM feeder e dell’OICVM master dovrebbero garantire il flusso di informazioni e documenti necessario affinché il depositario e il revisore dell’OICVM feeder possano svolgere le proprie funzioni. La presente direttiva dovrebbe assicurare che il rispetto di questi requisiti non comporti per i depositari o i revisori dei conti una violazione di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni ovvero degli obblighi in materia di protezione dei dati.

Per garantire un livello elevato di tutela degli interessi degli investitori dell’OICVM feeder, è opportuno adattare il prospetto, le informazioni chiave per gli investitori nonché le comunicazioni di marketing alle specificità delle strutture master-feeder. L’investimento dell’OICVM feeder nell’OICVM master non dovrebbe compromettere la capacità dell’OICVM feeder di riacquistare o rimborsare esso stesso le quote su richiesta dei propri detentori di quote, oppure di agire nel migliore interesse di questi ultimi.

Ai sensi della presente direttiva, i detentori di quote dovrebbero essere tutelati contro l’imposizione di costi aggiuntivi ingiustificati mediante un divieto fatto all’OICVM master di imporre il pagamento di spese di sottoscrizione o di rimborso all’OICVM feeder. L’OICVM master dovrebbe tuttavia poter applicare spese di sottoscrizione o di rimborso ad altri investitori dell’OICVM master.

Le regole di conversione dovrebbero consentire a un OICVM esistente di convertirsi in un OICVM feeder. Nel contempo dovrebbero tutelare sufficientemente i detentori di quote. Poiché la conversione è un cambiamento radicale della politica di investimento, l’OICVM che si converte in OICVM feeder dovrebbe essere tenuto a fornire ai detentori delle proprie quote informazioni sufficienti per permettere loro di decidere se mantenere i loro investimenti. Le autorità competenti non dovrebbero richiedere all’OICVM feeder di fornire informazioni maggiori o diverse da quelle specificate nella presente direttiva.

Qualora le autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM master siano informate in merito a un’irregolarità in relazione all’OICVM master o ritengano che esso non rispetti le disposizioni della presente direttiva, possono decidere di adottare, se del caso, le misure necessarie intese a informare di conseguenza i detentori di quote dell’OICVM master.

Gli Stati membri dovrebbero operare una chiara distinzione tra le comunicazioni di marketing e le informazioni obbligatorie destinate agli investitori previste dalla presente direttiva. Le informazioni obbligatorie destinate agli investitori includono le informazioni chiave per gli investitori, il prospetto, la relazione annuale e la relazione semestrale.

Le informazioni chiave per gli investitori dovrebbero essere fornite gratuitamente agli investitori sotto forma di documento ad hoc, in tempo utile prima della sottoscrizione dell’OICVM, per aiutarli ad adottare decisioni informate in materia di investimenti. Tali informazioni chiave dovrebbero contenere solo gli elementi essenziali per adottare tali decisioni. È opportuno armonizzare pienamente la natura delle informazioni da includere tra le informazioni chiave per gli investitori al fine di garantire una tutela degli investitori e una comparabilità adeguate. Le informazioni chiave per gli investitori dovrebbero essere presentate in un formato breve. Un documento unico di lunghezza limitata che presenta le informazioni in un ordine specifico è il modo più appropriato per ottenere la chiarezza e la semplicità di presentazione richieste dagli investitori al dettaglio, e dovrebbe consentire raffronti utili, in particolare dei costi e del profilo di rischio, rilevanti ai fini della decisione di investimento.

Le competenti autorità di ogni Stato membro possono rendere accessibili al pubblico, in una sezione dedicata del loro sito Web, le informazioni chiave per gli investitori relative a tutti gli OICVM autorizzati nello Stato membro in questione.

Le informazioni chiave per gli investitori dovrebbero essere presentate per tutti gli OICVM. Le società di gestione o, laddove applicabile, le società di investimento dovrebbero fornire le informazioni chiave per gli investitori ai soggetti rilevanti, a seconda del metodo di commercializzazione utilizzato (vendite dirette o tramite intermediario). Gli intermediari dovrebbero fornire le informazioni chiave per gli investitori ai clienti e ai clienti potenziali.

Gli OICVM dovrebbero avere la facoltà di commercializzare le proprie quote in altri Stati membri secondo una procedura di notifica basata su una comunicazione migliorata tra le autorità competenti degli Stati membri. Dopo la trasmissione di un fascicolo di notifica completo da parte delle autorità competenti dello Stato membro di origine dell’OICVM, lo Stato membro ospitante dell’OICVM non dovrebbe avere la possibilità di rifiutare l’accesso al suo mercato ad un OICVM stabilito in un altro Stato membro o di contestare l’autorizzazione rilasciata da tale Stato membro.

Gli OICVM dovrebbero avere la facoltà di commercializzare le proprie quote subordinatamente all’adozione, da parte loro, delle misure necessarie affinché siano assicurate le facilitazioni per i pagamenti ai detentori di quote, il riacquisto o il rimborso delle quote e la diffusione delle informazioni che gli OICVM devono fornire.

Per agevolare la commercializzazione transfrontaliera di quote di OICVM, il controllo della conformità delle misure adottate per la commercializzazione di quote di OICVM con le leggi, i regolamenti e le procedure amministrative applicabili nello Stato membro ospitante dell’OICVM dovrebbe avvenire dopo che l’OICVM abbia avuto accesso al mercato di tale Stato membro. Questo controllo potrebbe riguardare l’adeguatezza delle disposizioni adottate per la commercializzazione, in particolare l’adeguatezza delle modalità di distribuzione, nonché l’obbligo che le comunicazioni di marketing siano presentate in modo corretto, chiaro e non fuorviante. La presente direttiva non dovrebbe impedire alle autorità competenti dello Stato membro ospitante di verificare le comunicazioni relative alla commercializzazione, escluse le informazioni chiave per gli investitori, i prospetti e le relazioni annuali e semestrali siano conformi al diritto nazionale, prima che un OICVM possa utilizzarle, purché tale controllo non sia discriminatorio e non impedisca all’OICVM in questione l’accesso al mercato.

Al fine di rafforzare la certezza del diritto occorre garantire che un OICVM che commercializza le proprie quote su base transfrontaliera possa accedere agevolmente, in forma elettronica e in una lingua di uso comune negli ambienti della finanza internazionale, a informazioni esaurienti sulle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative applicabili nello Stato membro ospitante dell’OICVM e che riguardano specificatamente le disposizioni adottate per la commercializzazione di quote di OICVM. Gli obblighi relativi alla pubblicazione di tali informazioni dovrebbero essere regolati dal diritto nazionale.

Per agevolare l’accesso degli OICVM ai mercati degli altri Stati membri, è opportuno prevedere che l’OICVM sia tenuto a tradurre solo le informazioni chiave per gli investitori nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali di uno Stato membro ospitante dell’OICVM o in una lingua approvata dalle sue autorità competenti. Le informazioni chiave per gli investitori dovrebbero specificare la lingua/le lingue in cui sono disponibili gli altri documenti informativi obbligatori e le informazioni aggiuntive. Le traduzioni dovrebbero essere eseguite sotto la responsabilità dell’OICVM, il quale decide se sia necessaria una traduzione semplice o giurata.

Per agevolare l’accesso ai mercati di altri Stati membri, è importante che le spese di notifica siano comunicate.

Gli Stati membri dovrebbero adottare le misure amministrative e organizzative necessarie ai fini della cooperazione tra le proprie autorità nazionali e le autorità competenti di altri Stati membri, anche attraverso accordi bilaterali o multilaterali tra le suddette autorità, accordi che possono prevedere la delega volontaria dei compiti.

È necessario rafforzare la convergenza dei poteri a disposizione delle autorità competenti in modo da far sì che la direttiva venga applicata in modo equivalente in tutti gli Stati membri. Una serie minima di poteri comuni, in linea con quanto previsto da altri atti normativi comunitari sui servizi finanziari, dovrebbe garantire l’efficacia della vigilanza. Gli Stati membri dovrebbero inoltre fissare le norme sulle sanzioni, penali o amministrative, e le misure di ordine amministrativo applicabili in caso di violazione della presente direttiva. Gli Stati membri dovrebbero inoltre adottare tutte le misure necessarie per garantire l’esecuzione di tali sanzioni.

È necessario rafforzare le disposizioni riguardanti lo scambio di informazioni tra le autorità nazionali competenti e potenziare i doveri di reciproca assistenza e cooperazione.

Ai fini della prestazione transfrontaliera di servizi è opportuno attribuire competenze chiare alle rispettive autorità competenti al fine di eliminare eventuali carenze o sovrapposizioni, in conformità con la legislazione applicabile.

Le disposizioni della presente direttiva relative all’effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza da parte delle autorità competenti comprende la vigilanza su base consolidata che deve essere esercitata su un OICVM o un’impresa che concorre alla sua attività, se le disposizioni del diritto comunitario lo prevedono. In tal caso le autorità alle quali è chiesta l’autorizzazione devono poter individuare le autorità competenti per la vigilanza su base consolidata nei confronti di tale OICVM o impresa che concorre alla sua attività.

Il principio della vigilanza esercitata dallo Stato membro d’origine esige che le autorità competenti revochino o rifiutino di rilasciare l’autorizzazione qualora elementi come il programma d’attività, l’ubicazione o le attività effettivamente svolte indichino in modo evidente che l’OICVM o l’impresa che concorre alla sua attività, abbiano scelto il sistema giuridico di uno Stato membro al fine di sottrarsi ai criteri più rigidi in vigore in un altro Stato membro sul cui territorio intende svolgere o svolge la maggior parte delle proprie attività.

Taluni comportamenti, quali ad esempio la frode o l’insider trading, sono tali da pregiudicare la stabilità nonché l’integrità del sistema finanziario anche quando riguardano imprese diverse dagli OICVM o dalle imprese che concorrono alla loro attività.

È opportuno rendere possibili gli scambi di informazioni tra le autorità competenti e le autorità o gli organismi che, grazie alle loro funzioni, contribuiscono a rafforzare la stabilità del sistema finanziario. Per preservare la riservatezza delle informazioni trasmesse, tuttavia, i destinatari di tali scambi dovrebbero restare rigorosamente limitati.

È necessario specificare a quali condizioni tali scambi di informazioni sono autorizzati.

Qualora sia prevista la possibilità di divulgare le informazioni soltanto previo assenso esplicito delle autorità competenti, queste possono, nel caso, subordinare tale assenso all’adempimento di condizioni rigorose.

Andrebbero inoltre autorizzati gli scambi di informazioni tra le autorità competenti, da un lato, e le banche centrali, organismi con responsabilità analoghe alle banche centrali, nella loro funzione di autorità monetarie e, ove opportuno, altre autorità pubbliche incaricate della vigilanza sui sistemi di pagamento, dall’altro.

Nella presente direttiva è opportuno introdurre lo stesso regime di segreto professionale per le autorità incaricate dell’autorizzazione e della vigilanza sugli OICVM e sulle imprese che concorrono all’autorizzazione e alla vigilanza nonché le stesse possibilità di scambio di informazioni previste per le autorità incaricate dell’autorizzazione e della vigilanza degli enti creditizi, delle imprese di investimento e delle imprese di assicurazione.

Al fine di rafforzare la vigilanza prudenziale sugli OICVM o sulle imprese che concorrono alla loro attività nonché la tutela dei clienti degli OICVM, o delle imprese che concorrono alla loro attività i revisori dovrebbero avere il compito di informare tempestivamente le autorità competenti quando, nei casi previsti dalla presente direttiva, nell’esercizio delle loro funzioni vengano a conoscenza di taluni fatti tali da pregiudicare gravemente la situazione finanziaria o l’organizzazione amministrativa e contabile di un OICVM o di un’impresa che concorre alla sua attività.

In base all’obiettivo perseguito dalla presente direttiva, è auspicabile che gli Stati membri prevedano che tale obbligo si applichi in tutti i casi in cui tali fatti siano rilevati da un revisore nell’esercizio delle sue funzioni presso un’impresa che ha stretti legami con un OICVM o con un’impresa che concorre alla sua attività.

L’obbligo imposto ai revisori di comunicare, se del caso, alle autorità competenti taluni fatti o decisioni riguardanti un OICVM o un’impresa che concorre alla sua attività acquisiti nell’esercizio delle loro funzioni presso un ente che non è né un OICVM né un’impresa che concorre all’attività di un OICVM non modifica, da sola, la natura del loro incarico presso tale ente né il modo in cui devono adempiere le loro funzioni presso tale ente.

La presente direttiva non dovrebbe influire sulle norme nazionali in materia fiscale, inclusi gli accordi che gli Stati membri possono applicare per garantire la conformità a tali norme sul loro territorio.

Le misure necessarie per l’esecuzione della presente direttiva dovrebbero essere adottate secondo la decisione 1999/468/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione⁸.

In particolare, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare le misure necessarie per l’esecuzione della presente direttiva. Per quanto riguarda le società di gestione, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure che specificano i dettagli concernenti i requisiti organizzativi, la gestione del rischio, i conflitti d’interesse e le regole di condotta. Per quanto riguarda i depositari, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure che specificano le misure che devono essere adottate dai depositari per adempiere ai propri doveri in relazione ad un OICVM gestito da una società di gestione stabilito in uno Stato membro diverso da quello d’origine dell’OICVM e i dettagli dell’accordo tra il depositario e la società di gestione. Tali misure di attuazione dovrebbero agevolare un’applicazione uniforme degli obblighi delle società di gestione e dei depositari, ma non dovrebbero essere una condizione preliminare per dare attuazione al diritto delle società di gestione di esercitare in tutta la Comunità le attività oggetto di autorizzazione nel loro Stato membro d’origine, costituendo succursali o in regime di libera prestazione dei servizi, inclusa la gestione di OICVM in un altro Stato membro.

Per quanto riguarda le fusioni, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure volte a specificare nel dettaglio il contenuto, la forma e le modalità di presentazione delle informazioni da fornire ai detentori di quote.

Per quanto riguarda le strutture master-feeder, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure volte a specificare il contenuto dell’accordo tra OICVM master e OICVM feeder o delle regole interne di condotta, il contenuto dell’accordo di scambio di informazioni tra i loro depositari o i loro revisori, la definizione di misure appropriate per coordinare le scadenze del calcolo del loro valore patrimoniale netto e la sua pubblicazione al fine di evitare il timing di mercato, l’impatto della fusione dell’OICVM master sull’autorizzazione dell’OICVM feeder, il tipo di irregolarità provenienti dall’OICVM master da comunicare all’OICVM feeder, il formato e le modalità di presentazione delle informazioni ai detentori di quote in caso di conversione da un OICVM ad un OICVM feeder e la relativa procedura, nonché la procedura per effettuare una valutazione e una revisione contabile del trasferimento del patrimonio da un OICVM feeder a un OICVM master e il ruolo del depositario dell’OICVM feeder in questo processo.

Per quanto riguarda le disposizioni sull’informativa, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure intese a indicare le condizioni che devono essere soddisfatte quando il prospetto viene fornito su un supporto durevole diverso dalla carta o tramite un sito Web che non costituisce un supporto durevole, il contenuto completo e dettagliato, la forma e la presentazione delle informazioni chiave per gli investitori tenuto conto della natura o dei componenti diversi dell’OICVM interessato, e le condizioni specifiche per la presentazione delle informazioni chiave per gli investitori su un supporto durevole diverso dalla carta o tramite un sito Web che non costituisce un supporto durevole.

Per quanto riguarda la notifica, la Commissione dovrebbe avere il potere di adottare misure intese a specificare la portata delle informazioni sulle regole locali applicabili che devono essere pubblicate dalle autorità competenti dello Stato membro ospitante e i dettagli tecnici sull’accesso da parte delle autorità competenti dello Stato membro ospitante ai documenti conservati e aggiornati inerenti degli OICVM.

La Commissione dovrebbe inoltre avere il potere di chiarire le definizioni e allineare la terminologia e riformulare le definizioni in funzione degli atti successivi riguardanti gli OICVM e le materie connesse.

Poiché le misure di cui ai considerando da 85 a 90 sono di portata generale e sono intese a modificare elementi non essenziali della presente direttiva completandola con nuovi elementi non essenziali, devono essere adottate secondo la procedura di regolamentazione con controllo di cui all’articolo 5 bis della decisione 1999/468/CE.

Poiché gli obiettivi della presente direttiva non possono essere realizzati in misura sufficiente dagli Stati membri, in quanto presuppongono l’adozione di regole con elementi comuni applicabili a livello comunitario e possono dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti delle disposizioni in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tali obiettivi, in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

L’obbligo di recepire la presente direttiva nel diritto interno dovrebbe essere limitato alle disposizioni che costituiscono modificazioni sostanziali della direttiva che essa rifonde. L’obbligo di recepimento delle disposizioni rimaste immutate nella sostanza discende dalle direttive precedenti.

La presente direttiva dovrebbe far salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento nel diritto interno e di applicazione delle direttive indicati nell’allegato III, parte B.

Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare meglio»⁹, gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e rendere pubblici, nell’interesse proprio e della Comunità, tabelle indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento,