Regolamento delegato (UE) n. 231/2013 della Commissione del 19 dicembre 2012 che integra la direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda deroghe, condizioni generali di esercizio, depositari, leva finanziaria, trasparenza e sorveglianza (Testo rilevante ai fini del SEE)

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea,

vista la direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010¹, in particolare l’articolo 3, paragrafo 6, l’articolo 4, paragrafo 3, l’articolo 9, paragrafo 9, l’articolo 12, paragrafo 3, l’articolo 14, paragrafo 4, l’articolo 15, paragrafo 5, l’articolo 16, paragrafo 3, l’articolo 17, l’articolo 18, paragrafo 2, l’articolo 19, paragrafo 11, l’articolo 20, paragrafo 7, l’articolo 21, paragrafo 17, l’articolo 22, paragrafo 4, l’articolo 23, paragrafo 6, l’articolo 24, paragrafo 6, l’articolo 25, paragrafo 9, l’articolo 34, paragrafo 2, l’articolo 35, paragrafo 11, l’articolo 36, paragrafo 3, l’articolo 37, paragrafo 15, l’articolo 40, paragrafo 11, l’articolo 42, paragrafo 3 e l’articolo 53, paragrafo 3,

visto il parere della Banca centrale europea,

La direttiva 2011/61/UE conferisce alla Commissione il potere di adottare atti delegati che specifichino, in particolare, le norme concernenti il calcolo delle soglie, la leva finanziaria, le condizioni operative dei gestori di fondi di investimento alternativi («GEFIA»), compresa la gestione del rischio e della liquidità, la valutazione e la delega, le prescrizioni che precisano funzioni e obblighi dei depositari dei fondi di investimento alternativi («FIA»), gli obblighi di trasparenza e le prescrizioni specifiche relative ai paesi terzi. Perché i nuovi obblighi imposti ai GEFIA possano essere introdotti in modo efficace, è importante che tutte queste norme integrative si applichino a decorrere dalla stessa data in cui si applica la direttiva 2011/61/UE. Le disposizioni del presente regolamento sono strettamente correlate, in quanto vertono sull’autorizzazione, il funzionamento quotidiano e la trasparenza dei GEFIA che gestiscono e/o commercializzano FIA nell’Unione, vale a dire aspetti, fra loro inscindibili, insiti nell’accesso alla professione di gestore delle attività e nel suo esercizio. Per garantire la coerenza tra tali disposizioni, che dovrebbero entrare in vigore contemporaneamente, e per consentire alle persone soggette a tali obblighi, compresi gli investitori non residenti nell’Unione, di averne una visione globale ed un accesso unico, è auspicabile riunire in un unico regolamento tutti gli atti delegati previsti dalla direttiva 2011/61/UE.

È importante assicurare, mediante l’adozione di un regolamento, che gli obiettivi della direttiva 2011/61/UE siano conseguiti in modo uniforme in tutti gli Stati membri al fine di rafforzare l’integrità del mercato interno e offrire certezza del diritto ai soggetti che vi partecipano, quali investitori istituzionali, autorità competenti e altri portatori di interesse. La forma del regolamento assicura un quadro coerente a tutti gli operatori del mercato e rappresenta la migliore garanzia possibile di condizioni di parità, condizioni uniformi di concorrenza e livello comune appropriato di tutela degli investitori. Assicura inoltre l’applicabilità diretta delle norme specifiche uniformi sul funzionamento dei GEFIA che, essendo direttamente applicabili per loro stessa natura, non richiedono nessun recepimento a livello nazionale. Il ricorso alla forma del regolamento permette altresì di scongiurare ritardi nell’applicazione della direttiva 2011/61/UE negli Stati membri.

Poiché il regolamento delegato precisa i compiti e le competenze dell’«organo di gestione» e dell’«alta dirigenza», è importante precisare il significato di queste espressioni, in particolare il fatto che l’organo di gestione può essere composto di alti dirigenti. Inoltre, siccome il presente regolamento introduce anche l’espressione «funzione di sorveglianza», occorre che la definizione di «organo di gestione» precisi che si tratta dell’organo incaricato della funzione di gestione, qualora, a norma del diritto societario nazionale, le funzioni di sorveglianza siano distinte da quelle di gestione. La direttiva 2011/61/UE impone ai GEFIA di comunicare determinate informazioni alle autorità competenti, fra cui la percentuale di attività del FIA oggetto di disposizioni o meccanismi speciali a causa della loro natura illiquida. Il presente regolamento chiarisce che cosa si intende con disposizioni o meccanismi speciali, in modo che i GEFIA sappiano esattamente quali informazioni devono comunicare alle autorità competenti.

La direttiva 2011/61/UE prevede l’applicazione di un regime agevolato ai GEFIA che gestiscono portafogli di FIA il cui totale delle attività gestite non supera determinate soglie. Occorre precisare come debba essere calcolato il valore totale delle attività gestite. È pertanto essenziale definire passo per passo la procedura di calcolo del valore totale delle attività, indicare chiaramente quali attività siano escluse dal calcolo, precisare le modalità con cui valutare le attività acquisite mediante leva finanziaria e prevedere norme per disciplinare i casi di partecipazioni incrociate fra FIA gestiti da un dato GEFIA.

Il valore totale delle attività gestite deve essere calcolato a cadenza almeno annuale in base a informazioni aggiornate. Il valore delle attività deve essere quindi determinato nei dodici mesi che precedono la data in cui è calcolato il valore totale delle attività gestite, in un momento il più possibile prossimo a tale data.

Per conservare l’ammissibilità all’applicazione del regime agevolato previsto dalla direttiva 2011/61/UE, il GEFIA deve instaurare una procedura che permetta l’osservazione continuativa del valore totale delle attività gestite. Al fine di valutare la probabilità di superamento della soglia o l’eventuale necessità di altri calcoli, il GEFIA può prendere in considerazione le tipologie di FIA gestiti e le diverse classi di attività investite.

Il GEFIA che non soddisfa più le condizioni inerenti alle soglie deve comunicarlo alla pertinente autorità competente e presentare domanda di autorizzazione entro trenta giorni solari. Tuttavia, il GEFIA non è tenuto a presentare domanda di autorizzazione se in un dato anno civile supera le soglie ovvero scende al di sotto di esse solo occasionalmente e se tale situazione è considerata temporanea. In tali casi il GEFIA deve informare l’autorità competente del superamento della soglia spiegando perché lo ritiene di carattere temporaneo. Non può essere considerata temporanea una situazione che perdura per oltre tre mesi. Per valutare la probabilità che la situazione sia temporanea, il GEFIA deve considerare l’attività prevista di sottoscrizione e rimborso o, laddove applicabile, i richiami e le distribuzioni di capitale. Nella valutazione il GEFIA non usa le previsioni di movimenti di mercato.

Non è necessario che i dati usati dal GEFIA per calcolare il valore totale delle attività gestite siano accessibili al pubblico o agli investitori. Tuttavia le autorità competenti devono avervi accesso, a richiesta, in quanto devono essere in grado di verificare se il GEFIA calcola correttamente e monitora adeguatamente il valore totale delle attività gestite, anche relativamente alla valutazione delle occasioni in cui questo supera temporaneamente la soglia applicabile.

È importante che, all’atto della registrazione, i GEFIA cui si applicano le disposizioni sul regime agevolato della direttiva 2011/61/UE comunichino informazioni aggiornate alle autorità competenti. Non necessariamente tutte le tipologie di GEFIA dispongono di documentazione promozionale aggiornata ai più recenti sviluppi relativi ai FIA che gestiscono: per tali GEFIA può risultare più facile indicare le informazioni richieste in un documento distinto che illustri la strategia di investimento dei fondi. La situazione potrebbe verificarsi per i fondi di private equity o i fondi di venture capital che, spesso, raccolgono capitali attraverso negoziati con i potenziali investitori.

È opportuno considerare che il FIA che detiene soltanto azioni ordinarie di società quotate sia esente da leva finanziaria se tali azioni non sono acquisite tramite assunzione di prestiti. Se lo stesso FIA acquista opzioni su un indice azionario, si dovrà considerare invece che abbia utilizzato la leva finanziaria, perché ha aumentato la sua esposizione ad un dato investimento.

Ai fini dall’applicazione uniforme degli obblighi del GEFIA di fornire un quadro obiettivo della leva finanziaria utilizzata, occorre prevedere due metodi di calcolo della leva finanziaria. Dagli studi di mercato emerge che i risultati migliori si ottengono combinando il metodo cosiddetto «lordo» con il metodo cosiddetto «degli impegni».

Ai fini di un’informazione che permetta il monitoraggio dei rischi sistemici e un quadro completo del ricorso alla leva finanziaria da parte dei GEFIA, alle autorità competenti e agli investitori devono essere comunicate informazioni sull’esposizione del FIA ricavate sia con il metodo lordo sia con il metodo degli impegni; tutti i GEFIA devono quindi calcolare la rispettiva esposizione con entrambi i metodi. Il metodo lordo permette di ottenere l’esposizione complessiva del FIA, mentre il metodo degli impegni evidenzia le tecniche di copertura e di compensazione impiegate dal gestore: i due metodi vanno quindi associati. Nello specifico, si possono ricavare informazioni utili dal grado di differenza nell’esposizione complessiva che separa il risultato ottenuto con il metodo lordo da quello ottenuto con il metodo degli impegni. Qualora si riveli necessario per garantire che qualsiasi aumento dell’esposizione dei FIA sia evidenziato adeguatamente, la Commissione può adottare altri atti delegati relativi ad un metodo aggiuntivo opzionale di calcolo della leva finanziaria.

Nel calcolo dell’esposizione vanno inizialmente incluse tutte le posizioni del FIA, compresi attività e passività corte e lunghe, assunzione di prestiti, derivati e qualsiasi altro metodo che aumenti l’esposizione ove i rischi e i benefici delle attività e passività siano del FIA, nonché tutte le altre posizioni che vanno a comporre il valore patrimoniale netto.

È opportuno escludere le operazioni di assunzione in prestito concluse dal FIA se sono di natura temporanea e pienamente coperte dagli impegni contrattuali di capitale degli investitori del FIA. Le linee di credito rotative non vanno considerate di carattere temporaneo.

Oltre a calcolare l’esposizione con il metodo lordo, tutti i GEFIA devono calcolarla anche con il metodo degli impegni. Secondo il metodo degli impegni, i derivati finanziari vanno convertiti in posizioni equivalenti nell’attività sottostante. Se tuttavia il FIA investe in determinati derivati per compensare il rischio di mercato rappresentato da altre attività in cui ha investito, in presenza di talune condizioni tali derivati non devono essere convertiti in posizioni equivalenti nelle attività sottostanti, perché le esposizioni dei due investimenti si controbilanciano. La situazione si verifica, ad esempio, quando il FIA ha in portafoglio investimenti in un dato indice e detiene un derivato che scambia il rendimento di tale indice con il rendimento di un altro, il che equivale ad avere in portafoglio un’esposizione al secondo indice: il rendimento del primo indice è pertanto ininfluente ai fini del valore patrimoniale netto del FIA.

Nel calcolo dell’esposizione con il metodo degli impegni, i derivati rispondenti ai criteri stabiliti nel presente regolamento non incrementano l’esposizione. Pertanto, la situazione in cui il FIA investe in future su indici e detiene una posizione per cassa pari al totale del valore sottostante di mercato dei future equivale ad un investimento diretto in titoli degli indici; i future su indici non vanno quindi computati nel calcolo dell’esposizione del FIA.

È opportuno permettere ai GEFIA di tenere conto delle operazioni di copertura e di compensazione nel calcolo dell’esposizione con il metodo degli impegni, a condizione che ne siano soddisfatti i criteri.

Occorre dare un’interpretazione restrittiva al requisito che impone che le operazioni di compensazione si riferiscano alla stessa attività sottostante, in modo che le attività che il GEFIA considera equivalenti o strettamente correlate, quali categorie diverse di azioni o obbligazioni dello stesso emittente, non siano considerate identiche ai fini delle operazioni di compensazione. La definizione delle operazioni di compensazione mira ad assicurare che siano prese in considerazione soltanto le operazioni che controbilanciano i rischi connessi ad altre operazioni, senza rischi residui significativi. Non è opportuno considerare operazioni di compensazione le combinazioni di operazioni finalizzate alla generazione di un rendimento, seppur minimo, attraverso la riduzione di alcuni rischi e il mantenimento di altri; questo si verifica con le strategie di arbitraggio finalizzate a generare un rendimento sfruttando le differenze di prezzo esistenti tra strumenti derivati sul medesimo sottostante, ma con scadenze diverse.

È opportuno considerare operazione di copertura, a condizione che risponda ai criteri di copertura, la pratica di gestione del portafoglio volta a ridurre il rischio di durata finanziaria combinando un investimento in un’obbligazione a lungo termine con uno swap su tassi di interesse ovvero volta ad abbreviare la durata finanziaria di un portafoglio obbligazionario del FIA stipulando una posizione corta in future su titoli di debito rappresentativi del rischio di tasso di interesse del portafoglio (copertura della durata finanziaria).

È opportuno considerare rispondente ai criteri di copertura la pratica di gestione del portafoglio volta a controbilanciare i rischi significativi insiti nell’investimento in un portafoglio azionario ben diversificato assumendo una posizione corta in future su indici di borsa, laddove il portafoglio azionario ha una composizione molto simile a quella degli indici di borsa e un rendimento strettamente correlato a quello degli indici di borsa, e laddove la posizione corta in future su indici di borsa permette una riduzione indubbia del rischio generico di mercato connesso al portafoglio azionario e il rischio specifico è insignificante, come nel caso, ad esempio, della copertura del coefficiente beta di un portafoglio azionario ben diversificato in cui il rischio specifico è considerato insignificante.

È opportuno considerare operazione di copertura rispondente, in linea di massima, a tutti i criteri di copertura previsti dal metodo degli impegni la pratica di gestione del portafoglio volta a controbilanciare il rischio insito nell’investimento in un’obbligazione a tasso di interesse fisso combinando una posizione lunga in credit default swap con uno swap su tassi di interesse, in cui detto tasso di interesse fisso è scambiato con un tasso di interesse pari ad un adeguato tasso di riferimento del mercato monetario aumentato di uno spread.

Non va considerata rispondente ai criteri di copertura la pratica di gestione del portafoglio volta a controbilanciare il rischio insito in una data azione assumendo una posizione corta mediante contratto derivato su un’azione diversa dalla prima, ma ad essa strettamente correlata. Sebbene basata sull’assunzione di posizioni opposte nella stessa classe di attività, tale strategia non copre il rischio specifico connesso all’investimento in una data azione e non deve quindi essere considerata un’operazione di copertura rispondente ai criteri relativi al metodo degli impegni.

Non va considerata rispondente ai criteri di copertura la pratica di gestione del portafoglio volta a mantenere il coefficiente alfa di un paniere di azioni (composto di un numero limitato di titoli) combinando l’investimento in tale paniere con una posizione corta, corretta per il coefficiente beta, in future su indici di borsa. Una tale strategia non mira a controbilanciare i rischi significativi insiti nell’investimento nel paniere di azioni in questione, bensì a controbilanciare il coefficiente beta (rischio di mercato) dell’investimento e a mantenere il coefficiente alfa. Poiché la componente alfa del paniere di azioni potrebbe prevalere sulla componente beta e, quindi, determinare perdite a livello di FIA, la strategia non può essere considerata un’operazione di copertura.

La strategia dell’arbitraggio su fusioni combina una posizione corta in un titolo azionario con una posizione lunga in un altro. È finalizzata alla copertura del coefficiente beta (rischio di mercato) delle posizioni e alla generazione di un rendimento indotto dalla prestazione relativa dei due titoli. Anche in questo caso, poiché la componente alfa del paniere di azioni potrebbe prevalere sulla componente beta e, quindi, determinare perdite a livello di FIA, la strategia non deve essere considerata un’operazione di copertura rispondente ai criteri relativi al metodo degli impegni.

Non va considerata operazione di copertura, in quanto riguarda due classi diverse di attività, la strategia volta a coprire una posizione lunga in un titolo azionario o obbligazionario con una protezione del credito acquistata relativa al medesimo emittente.

Quando ricorre a metodi che aumentano l’esposizione del FIA, il GEFIA deve rispettare alcuni principi generali, ad esempio deve tener conto non solo della forma giuridica dell’operazione, ma anche della sua sostanza. Per quanto riguarda specificamente le operazioni di vendita con patto di riacquisto, il GEFIA deve valutare se il FIA trasferisca o trattenga i rischi e i benefici delle attività in questione. Deve altresì, oltre ai derivati o altri dispositivi contrattuali, verificare le attività sottostanti per determinare gli impegni futuri che le operazioni in questione potrebbero implicare per il FIA.

Poiché, secondo il metodo degli impegni, i tassi di interesse con scadenze diverse sono considerati attività sottostanti diverse, i FIA che, in base alla propria politica di investimento fondamentale, investono principalmente in derivati su tassi di interesse possono applicare regole specifiche di compensazione in base alla durata finanziaria, al fine di tener conto della correlazione esistente tra i diversi segmenti di scadenza della curva dei tassi di interesse. Nello stabilire la politica di investimento e il profilo di rischio il FIA deve poter determinare il livello del rischio di tassi di interesse e, di conseguenza, la durata finanziaria obiettivo. Nell’operare le scelte di investimento il FIA deve tener conto della durata finanziaria obiettivo prestabilita. Quando la durata finanziaria del portafoglio si discosta dalla durata finanziaria obiettivo, la strategia non deve essere considerata un’operazione di compensazione in base alla durata finanziaria rispondente ai criteri relativi al metodo degli impegni.

Le regole di compensazione in base alla durata finanziaria permettono di compensare posizioni lunghe con posizioni corte le cui attività sottostanti sono tassi di interesse diversi. Le scadenze che delimitano gli intervalli di scadenza sono due anni, sette anni e quindici anni. Occorre permettere posizioni di compensazione all’interno di ciascun intervallo di scadenza.

Occorre permettere in parte la compensazione delle posizioni tra due intervalli di scadenza diversi. Per permettere una compensazione solo parziale occorre applicare penalità alle posizioni compensate, espresse come percentuali basate sulle correlazioni medie tra gli intervalli di scadenza a due anni, cinque anni, dieci anni e trent'anni della curva dei tassi di interesse. Maggiore sarà lo sfasamento tra le scadenze delle posizioni, maggiore sarà la penalità applicata alla relativa compensazione e, quindi, maggiore la percentuale corrispondente.

Le posizioni con durata finanziaria modificata molto superiore a quella dell’intero portafoglio non sono in linea con la strategia di investimento del FIA; non deve quindi essere consentita una compensazione completa. Di conseguenza, non è accettabile la compensazione di una posizione corta con scadenza a diciotto mesi (che per intervallo di scadenza si colloca nella fascia temporale 1) con una posizione lunga con scadenza a dieci anni (fascia temporale 3) se la durata finanziaria obiettivo del FIA è di circa due anni.

Nel calcolare l’esposizione il FIA può procedere individuando anzitutto le operazioni di copertura ed escludendo poi dal calcolo dell’esposizione complessiva i derivati che esse implicano. Il FIA deve usare un calcolo esatto per le operazioni di copertura e nel calcolare la copertura non deve applicare le regole di compensazione in base alla durata finanziaria, che può invece applicare per convertire i restanti derivati su tassi di interesse nelle posizioni equivalenti nelle attività sottostanti.

A norma della direttiva 2011/61/UE il GEFIA deve assicurare che i potenziali rischi connessi alla responsabilità professionale derivanti dalla sua attività siano coperti adeguatamente mediante fondi propri aggiuntivi o mediante un’assicurazione della responsabilità civile professionale. L’applicazione uniforme di tale disposizione presuppone un’interpretazione comune dei potenziali rischi connessi alla responsabilità professionale cui dare copertura. La specificazione generale dei rischi causati da negligenza professionale del GEFIA deve determinare le caratteristiche dei pertinenti eventi di rischio e stabilire la portata della potenziale responsabilità professionale, anche relativamente ai danni o perdite causati da persone che svolgono in prima persona attività di cui il GEFIA è legalmente responsabile, quali i suoi dirigenti e il suo personale, e da persone che operano sulla base di un accordo di delega con esso. In linea con le disposizioni della direttiva 2011/61/UE, la delega o subdelega deve lasciare impregiudicata la responsabilità del GEFIA, il quale deve fornire una copertura adeguata per i rischi professionali inerenti ai terzi di cui è legalmente responsabile.

Ai fini di un’interpretazione comune della specificazione generale, è opportuno stilare un elenco di esempi come parametro di riferimento per individuare gli eventi di rischio che possono implicare la responsabilità professionale. L’elenco deve comprendere una vasta gamma di situazioni risultanti da negligenza, errori od omissioni, come ad esempio la perdita di documenti che attestano la titolarità degli investimenti, false dichiarazioni o la violazione di uno dei vari obblighi o doveri che incombono al GEFIA. Deve includere anche l’omessa prevenzione, mediante sistemi adeguati di controllo interno, di condotte fraudolente nell’ambito dell’organizzazione del GEFIA. Il danno causato dall’omessa diligenza dovuta su un investimento rivelatosi fraudolento determina la responsabilità professionale del GEFIA e per esso deve essere prevista una copertura adeguata. Non devono tuttavia essere coperte le perdite dovute alla diminuzione di valore di un investimento in conseguenza di condizioni di mercato avverse. Devono figurare nell’elenco anche le valutazioni effettuate in modo non corretto, che vanno equiparate ad un’omessa valutazione in violazione dell’articolo 19 della direttiva 2011/61/UE e dei corrispondenti atti delegati.

Per ottemperare ai loro obblighi di gestione del rischio, i GEFIA devono disporre di meccanismi adeguati di controllo qualitativo interno atti a evitare disfunzioni operative, compresi i rischi connessi alla responsabilità professionale, ovvero ad attenuarne gli effetti. Nel quadro della politica di gestione del rischio il GEFIA deve quindi predisporre politiche e procedure adeguate di gestione del rischio operativo, che siano adeguate alla natura, scala e complessità della sua attività. Tali politiche e procedure devono prevedere in ogni caso la costituzione di una banca dati interna sulle perdite, utilizzabile nella valutazione del profilo di rischio operativo.

Affinché i fondi propri aggiuntivi e l’assicurazione della responsabilità civile professionale coprano adeguatamente i potenziali rischi connessi alla responsabilità professionale, occorre determinare un livello congruo di copertura in base a parametri quantitativi minimi di riferimento, i quali devono essere stabiliti dal GEFIA sotto forma di percentuale specifica del valore dei portafogli dei FIA gestiti, calcolato come somma del valore assoluto di tutte le attività di tutti i FIA gestiti, siano esse acquisite tramite ricorso alla leva finanziaria o con il denaro degli investitori. A tale scopo è opportuno valutare gli strumenti derivati al prezzo di mercato, perché è a quel prezzo che possono essere sostituiti. Dato che la copertura tramite assicurazione della responsabilità civile professionale presenta, per sua stessa natura, maggiori incertezze rispetto alla copertura con fondi propri aggiuntivi, è opportuno applicare percentuali diverse ai due diversi strumenti utilizzati per coprire i rischi connessi alla responsabilità professionale.

Per essere certi che copra effettivamente le perdite causate dagli eventi contro cui ci si assicura, l’assicurazione della responsabilità civile professionale deve essere contratta con un’impresa di assicurazione autorizzata a fornire tale tipo di assicurazione, vale a dire le imprese di assicurazione UE e non UE autorizzate a prestare tale servizio assicurativo in virtù della normativa dell’Unione o della legislazione nazionale.

Al fine di offrire una certa flessibilità nella stipulazione di un’assicurazione della responsabilità civile professionale adeguata, è opportuno permettere che GEFIA e impresa di assicurazione concordino una clausola in base alla quale un dato importo resta a carico del GEFIA come prima parte di ciascuna perdita (franchigia). Laddove sia concordata siffatta franchigia, il GEFIA deve fornire fondi propri pari all’importo che resta a suo carico. Tali fondi propri vengono ad aggiungersi al capitale iniziale del GEFIA e ai fondi propri che esso è tenuto a fornire a norma dell’articolo 9, paragrafo 3, della direttiva 2011/61/UE.

In linea di massima, la congruità della copertura mediante fondi propri aggiuntivi o mediante un’assicurazione della responsabilità civile professionale deve essere riesaminata almeno una volta l’anno. Tuttavia, il GEFIA deve predisporre procedure che assicurino il monitoraggio costante del valore totale dei portafogli dei FIA gestiti e, qualora siano individuate incongruenze significative, che permettano aggiustamenti continui dell’importo della copertura per i rischi connessi alla responsabilità professionale. Inoltre, l’autorità competente dello Stato membro di origine del GEFIA può ridurre o aumentare il requisito minimo di fondi propri aggiuntivi in funzione del profilo di rischio del GEFIA, dei suoi antecedenti in fatto di perdite e della congruità dei suoi fondi propri aggiuntivi o della sua assicurazione della responsabilità civile professionale.

La direttiva 2011/61/UE impone ai GEFIA di agire nel miglior interesse dei FIA, degli investitori dei FIA e dell’integrità del mercato. I GEFIA devono quindi applicare politiche e procedure adeguate per impedire pratiche abusive quali il market timing o il late trading. Con il market timing si approfitta dei prezzi obsoleti o fermi di titoli in portafoglio che incidono sul calcolo del valore patrimoniale netto del FIA oppure si acquistano e rimborsano quote del FIA nell’arco di pochi giorni sfruttando il modo in cui questo calcola il valore patrimoniale netto. Il late trading consiste nel collocare l’ordine di acquisto o di rimborso di quote di un FIA dopo il termine stabilito per la chiusura delle contrattazioni, ottenendo però il prezzo fissato al momento di tale chiusura. Entrambe queste pratiche abusive ledono gli interessi degli investitori a lungo termine, perché diluiscono il rendimento delle loro quote, e hanno effetti negativi sui rendimenti del FIA, perché fanno salire i costi delle transazioni e interferiscono nella gestione del portafoglio. I GEFIA sono altresì tenuti a instaurare procedure atte a garantire una gestione efficiente del FIA e ad agire in modo da impedire che al FIA e ai relativi investitori siano addebitati costi ingiustificati.

In linea con l’impostazione seguita per i gestori di OICVM, i GEFIA devono assicurare che la scelta e il monitoraggio degli investimenti siano effettuati con un elevato grado di diligenza. Devono possedere conoscenze e competenze professionali adeguate riguardo alle attività in cui i FIA investono. I GEFIA devono stabilire per iscritto e attuare politiche e procedure in materia di diligenza dovuta per assicurare un’attuazione delle decisioni di investimento conforme alla strategia di investimento e, ove applicabili, ai limiti di rischio dei FIA gestiti. È opportuno che tali politiche e procedure siano riviste e aggiornate periodicamente. Nel caso in cui i GEFIA investano in tipologie specifiche di attività a durata finanziaria lunga, in attività meno liquide quali attività immobiliari o quote di partecipazione, gli obblighi di diligenza dovuta valgono anche nella fase di negoziazione. Occorre documentare adeguatamente le iniziative attuate dal GEFIA prima della conclusione di un accordo, in modo da dimostrarne la conformità al piano economico e finanziario e, quindi, alla durata finanziaria del FIA. I GEFIA devono conservare i verbali delle pertinenti riunioni, la documentazione preparatoria e l’analisi economico-finanziaria effettuata per valutare la fattibilità del progetto e l’impegno contrattuale.

L’obbligo per i GEFIA di agire con la competenza, la cura e la diligenza dovute si deve applicare anche quando nominano un intermediario principale o una controparte. Il GEFIA deve selezionare e nominare soltanto intermediari principali e controparti che siano soggetti a vigilanza costante, siano solidi sotto il profilo finanziario e dispongano della necessaria struttura organizzativa per assicurare i servizi che devono prestare al GEFIA o al FIA. Ai fini di una tutela adeguata degli interessi degli investitori, è importante precisare che uno dei criteri per la valutazione della solidità finanziaria consiste nell’appurare se l’intermediario principale o la controparte siano soggetti alla pertinente regolamentazione prudenziale, compresi adeguati requisiti patrimoniali, e ad una vigilanza efficace.

Conformemente all’obbligo, sancito dalla direttiva 2011/61/UE, che i GEFIA agiscano in modo onesto ed equo e con la competenza dovuta, le persone che dirigono di fatto l’attività del GEFIA, siano esse membri dell’organo di gestione o, in assenza di tale organo, alti dirigenti, devono essere in possesso delle competenze, delle conoscenze e dell’esperienza adeguate all’esercizio dei loro compiti, in particolare alla comprensione dei rischi associati con l’attività del GEFIA. In linea con il Libro verde della Commissione sul governo societario nel settore finanziario², le persone che dirigono di fatto l’attività del GEFIA dovrebbero altresì dedicare tempo sufficiente all’adempimento delle loro funzioni nell’ambito del GEFIA e agire con onestà, integrità e indipendenza di giudizio, tra l’altro, per valutare adeguatamente le decisioni dell’alta dirigenza ed eventualmente contestarle.

Ai fini di uno svolgimento adeguato delle pertinenti attività, i GEFIA devono impiegare personale provvisto delle qualifiche, delle conoscenze e delle competenze necessarie per l’esercizio delle funzioni ad essi attribuite.

I GEFIA che prestano il servizio di gestione di portafogli individuali devono rispettare le norme sugli incentivi previste dalla direttiva 2006/73/CE della Commissione, del 10 agosto 2006, recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva³. Per coerenza i principi in questione devono essere estesi ai GEFIA che prestano il servizio di gestione collettiva di portafogli e di commercializzazione. L’esistenza, la natura e l’importo di competenze, commissioni o prestazioni o, qualora l’importo non possa essere accertato, il relativo metodo di calcolo, devono essere pubblicati nella relazione annuale del GEFIA.

Gli investitori dei FIA devono beneficiare di una tutela analoga a quella offerta ai clienti cui il GEFIA presta il servizio di gestione di portafogli individuali, perché così devono essere rispettate le norme sull’esecuzione alle condizioni migliori previste dalla direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio⁴, e dalla direttiva 2006/73/CE. Occorre tuttavia tener presenti le differenze fra le varie tipologie di attività in cui i FIA investono, in quanto l’esecuzione alle condizioni migliori è irrilevante, ad esempio, nel caso in cui il GEFIA investa in attività immobiliari o quote di partecipazione e l’investimento sia effettuato a seguito di lunghi negoziati sui termini dell’accordo. Quando non è possibile la scelta tra diverse sedi di esecuzione, il GEFIA deve essere in grado di dimostrarlo alle autorità competenti e ai revisori.

Per coerenza con gli obblighi imposti ai gestori di OICVM, le norme sulla gestione degli ordini e sull’aggregazione e allocazione degli ordini di negoziazione devono applicarsi ai GEFIA nell’esercizio dell’attività di gestione collettiva di portafogli. Tali norme non devono tuttavia applicarsi quando l’investimento in attività è effettuato a seguito di lunghi negoziati sui termini dell’accordo, come ad esempio per gli investimenti in attività immobiliari, in quote di partecipazione o in società non quotate, perché in tali casi non vi è esecuzione di ordini.

È importante specificare le situazioni in cui può verificarsi un conflitto di interesse, in particolare quando si prospetta la realizzazione di un guadagno finanziario o la possibilità di evitare una perdita finanziaria ovvero quando sono offerti incentivi finanziari o di altra natura per influenzare la condotta del GEFIA in modo che favorisca determinati interessi a scapito degli interessi di altre parti, quali un altro FIA e i relativi clienti, un organismo di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) oppure clienti diversi del GEFIA stesso.

La politica del GEFIA in materia di conflitto di interesse deve individuare le situazioni in cui le attività da esso svolte possono configurare un conflitto di interesse, a prescindere dall’eventualità che determinino un rischio potenziale di danno agli interessi del FIA o dei suoi investitori. Ai fini dell’individuazione il GEFIA deve tener conto non soltanto dell’attività di gestione collettiva di portafogli, ma anche delle altre attività che è autorizzato a svolgere, comprese quelle dei delegati e subdelegati, del valutatore esterno o della controparte.

In linea con l’impostazione seguita per le società di gestione degli OICVM nella direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM)⁵, e per le imprese di investimento nella direttiva 2004/39/CE, i GEFIA devono adottate procedure e misure per garantire che i soggetti rilevanti impegnati in attività professionali diverse che potrebbero implicare un conflitto di interesse le svolgano con un grado di indipendenza appropriato alla dimensione e alle attività del GEFIA.

È essenziale prevedere un quadro generale in base al quale gli eventuali conflitti di interesse siano gestiti e comunicati. L’iter particolareggiato e le procedure da seguire in tali situazioni devono essere precisati nella politica del GEFIA in materia di conflitto di interesse.

Una delle componenti centrali di qualsiasi sistema di gestione del rischio è una funzione permanente di gestione del rischio, i cui compiti e responsabilità devono, per uniformità, ricalcare quelli attribuiti alla corrispondente funzione nelle società di gestione degli OICVM a norma della direttiva 2010/43/UE della Commissione, del 1o luglio 2010, recante modalità di esecuzione della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti organizzativi, i conflitti di interesse, le regole di condotta, la gestione del rischio e il contenuto dell’accordo tra il depositario e la società di gestione⁶. Tale funzione deve svolgere un ruolo di primo piano nella definizione della politica del rischio del FIA e nel monitoraggio e nella misurazione del rischio, al fine di assicurare che il livello di rischio si mantenga costantemente conforme al profilo di rischio del FIA. La funzione permanente di gestione del rischio deve disporre dell’autorità necessaria, avere accesso a tutte le informazioni pertinenti e mantenere regolarmente contatti con l’alta dirigenza e l’organo di gestione del GEFIA per trasmettere loro i vari aggiornamenti, in modo che possano adottare prontamente le eventuali misure correttive necessarie.

Un altro pilastro del sistema di gestione del rischio è la politica di gestione del rischio. Questa deve essere documentata adeguatamente e deve illustrare, in particolare, le misure e procedure attuate per misurare e gestire i rischi, le garanzie a tutela dell’indipendenza nell’esercizio della funzione di gestione del rischio, le tecniche impiegate per gestire i rischi e le informazioni sulla ripartizione delle responsabilità nell’ambito del GEFIA riguardo alla gestione del rischio e alle procedure operative. Ai fini dell’efficacia della politica di gestione del rischio, l’alta dirigenza deve riesaminarla a cadenza almeno annuale.

Come prevede la direttiva 2011/61/UE, la funzione di gestione del rischio deve essere separata sotto il profilo funzionale e gerarchico dalle unità operative. Occorre precisare quindi che tale separazione deve spingersi fino al livello dell’organo di gestione del GEFIA e che le persone che ricoprono la funzione di gestione del rischio non devono svolgere compiti in conflitto con essa né essere sottoposti a persone incaricate di compiti in conflitto con essa.

È essenziale specificare le garanzie che il GEFIA è tenuto ad applicare in qualsiasi circostanza per tutelare l’esercizio indipendente della funzione di gestione del rischio, in particolare prevedendo che le persone che ricoprono tale funzione non possano essere incaricate di compiti in conflitto con essa, che esse assumano decisioni basate su dati che sono in grado di valutare adeguatamente e che il processo decisionale sia rivedibile.

Sebbene la direttiva 2011/61/UE non imponga ai FIA alcuna restrizione riguardo agli investimenti, una gestione efficace dei rischi a cui ciascun FIA è esposto è possibile solo se i GEFIA fissano preliminarmente limiti di rischio. I limiti di rischio devono corrispondere al profilo di rischio del FIA e devono essere comunicati agli investitori a norma della direttiva 2011/61/UE.

Per coerenza le disposizioni sull’individuazione, la misurazione e il monitoraggio dei rischi sono ricalcate sulle disposizioni corrispondenti della direttiva 2010/43/UE. I GEFIA devono esaminare adeguatamente, mediante prove di stress, verifiche a posteriori e analisi di scenari, l’eventualità che le loro tecniche e modelli di misurazione del rischio presentino vulnerabilità. Se dalle prove di stress e dalle analisi di scenari emerge una particolare vulnerabilità a determinate circostanze, i GEFIA devono intervenire prontamente con misure correttive.

A norma della direttiva 2011/61/UE, la Commissione deve specificare i sistemi e le procedure di gestione della liquidità che consentono al GEFIA di controllare il rischio di liquidità del FIA, tranne che per i FIA che sono fondi chiusi che non ricorrono alla leva finanziaria, e di garantire che il profilo di liquidità degli investimenti del FIA sia conforme alle obbligazioni sottostanti. È pertanto importante stabilire obblighi generali fondamentali validi per tutti i GEFIA, la cui applicazione dovrà essere adattata in funzione della dimensione, struttura e natura dei FIA gestiti dal GEFIA.

Ciascun GEFIA deve essere in grado di dimostrare all’autorità competente di aver instaurato politiche e procedure di gestione della liquidità adeguate ed efficaci. A tal fine occorre valutare opportunamente la natura del FIA, anche in termini di tipologia delle attività sottostanti e di entità del rischio di liquidità cui esso è esposto, la sua scala e complessità e la complessità del processo di liquidazione o di vendita delle attività.

I sistemi e le procedure di gestione della liquidità possono permettere ai GEFIA di applicare, in risposta a richieste di rimborso, gli strumenti e i meccanismi necessari per far fronte ad attività illiquide e ai relativi problemi di valutazione. Tali strumenti e meccanismi possono comprendere, se il diritto nazionale lo consente, l’attivazione di soglie per la dilazione del rimborso (gate), rimborsi parziali, prestiti temporanei, termini di preavviso e panieri di attività liquide. I fondi istituiti per lo smobilizzo delle attività illiquide (side pocket) e gli altri meccanismi che prevedono accordi analoghi fra il FIA e i suoi investitori riguardo a determinate attività del FIA vanno considerati «meccanismi speciali» in quanto incidono sui diritti specifici di rimborso di alcuni investitori del FIA. La sospensione del FIA non va considerata meccanismo speciale, in quanto essa vale per tutte le attività e per tutti gli investitori. L’impiego di strumenti e di meccanismi speciali a fini di gestione della liquidità deve essere subordinato al verificarsi di determinate circostanze e adattato in funzione della natura, scala e strategia di investimento del FIA.

L’obbligo di monitorare la gestione della liquidità dei sottostanti organismi di investimento collettivo in cui i FIA investono, così come l’obbligo di predisporre strumenti e meccanismi per gestire il rischio di liquidità e per individuare, gestire e monitorare gli eventuali conflitti di interesse tra investitori, non deve applicarsi ai GEFIA che gestiscono FIA di tipo chiuso, a prescindere dall’eventualità che sia previsto il ricorso alla leva finanziaria. La deroga a tali obblighi di gestione della liquidità in relazione al rimborso intende rispecchiare le differenze che distinguono i FIA di tipo chiuso da quelli di tipo aperto riguardo alle condizioni generali di rimborso degli investitori.

Per alcuni tipi di GEFIA uno strumento efficace di monitoraggio potrebbe consistere nella fissazione di limiti minimi di liquidità o illiquidità del FIA. Il superamento di un limite non implica necessariamente, di per sé, un intervento del GEFIA, che è piuttosto deciso in funzione dei fatti, delle circostanze e delle tolleranze che questo si è fissato. In pratica, i limiti potrebbero quindi essere usati nell’ambito del monitoraggio dei rimborsi giornalieri medi rispetto alla liquidità del fondo in termini di giorni nell’arco dello stesso periodo. Potrebbero altresì servire per monitorare la concentrazione di investitori a sostegno degli scenari delle prove di stress. I limiti potrebbero determinare, in funzione delle circostanze, l’attivazione di un monitoraggio costante oppure di un’azione correttiva.

Laddove appropriato, le prove di stress devono simulare sia una scarsa liquidità delle attività sia richieste atipiche di rimborso. Occorre prendere in considerazione le sottoscrizioni e i rimborsi recenti e previsti, così come l’impatto della prevista prestazione del FIA in termini relativi rispetto ad altri FIA che svolgono la stessa attività. Il GEFIA deve esaminare quanto tempo sia necessario per soddisfare le richieste di rimborso negli scenari di stress simulati. Deve altresì effettuare prove di stress sui fattori di mercato, quali ad esempio le variazioni dei cambi, che potrebbero influire materialmente sul suo profilo di credito o su quello del FIA e, di conseguenza, sui requisiti in materia di garanzie reali. Nell’approccio alle prove di stress o all’analisi degli scenari il GEFIA deve tener presenti le sensibilità della valutazione in condizioni di stress.

La frequenza con cui effettuare le prove di stress deve dipendere dalla natura del FIA e dalla strategia di investimento, profilo di liquidità, tipo di investitori e politica di rimborso che lo caratterizzano. Ci si attende tuttavia una cadenza almeno annuale di tali prove. Se le prove di stress evidenziano un rischio di liquidità considerevolmente maggiore del previsto, il GEFIA deve agire nel miglior interesse di tutti gli investitori dei FIA tenendo conto del profilo di liquidità delle attività del FIA, del volume delle richieste di rimborso, nonché, laddove appropriato, dell’adeguatezza delle politiche e procedure di gestione della liquidità.

A norma della direttiva 2011/61/UE, la Commissione deve specificare come assicurare la coerenza tra strategia di investimento, profilo di liquidità e politica di rimborso. Tale coerenza fra i tre elementi è assicurata se gli investitori possono ottenere il rimborso dei propri investimenti conformemente alla politica di rimborso del FIA, la quale deve prevedere le condizioni di rimborso sia in circostanze normali sia in circostanze eccezionali, e con modalità che rispettino l’equità di trattamento tra gli investitori.

La direttiva 2011/61/UE impone di assicurare l’uniformità transettoriale e di eliminare i disallineamenti tra gli interessi dei cedenti che assemblano prestiti in titoli negoziabili e i GEFIA che investono in tali titoli o in altri strumenti finanziari per conto di FIA. A tal fine si è tenuto conto delle pertinenti disposizioni della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio⁷, ossia delle disposizioni che stabiliscono i requisiti quantitativi e qualitativi che devono essere rispettati dagli investitori esposti al rischio di credito di una cartolarizzazione, dai cedenti e dai promotori. Dato che allineare gli interessi del cedente o del promotore e quelli degli investitori è l’obiettivo che accomuna il presente regolamento e le pertinenti disposizioni della direttiva 2006/48/CE, è essenziale che i due atti giuridici usino una stessa terminologia uniforme; sono quindi prese a riferimento le definizioni contenute nella direttiva 2006/48/CE. Poiché il comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria, predecessore dell’Autorità bancaria europea, ha elaborato degli orientamenti interpretativi particolareggiati sulle pertinenti disposizioni della direttiva 2006/48/CE8, l’uniformità transettoriale sarà realizzata interpretando su tale base le attuali disposizioni volte ad allineare gli interessi di cedenti, promotori e GEFIA.

È importante evitare che le operazioni che assemblano prestiti in titoli negoziabili siano strutturate in modo da eludere i requisiti relativi agli investimenti in posizioni inerenti a cartolarizzazione. È pertanto opportuno non interpretare in senso restrittivo il riferimento all’investimento in titoli negoziabili o altri strumenti finanziari basati su prestiti assemblati come cessione giuridicamente valida e vincolante del titolo di proprietà relativo a tali strumenti, bensì interpretarlo come investimento in senso meramente economico, in modo che qualsiasi altra forma di investimento sintetico sia coperta e assoggettata agli specifici requisiti. Per evitare equivoci e per allineare la terminologia a quella usata nella normativa bancaria, occorre ricorrere all’espressione «assunzione di un’esposizione al rischio di credito di una cartolarizzazione» piuttosto che all’espressione «investimento in titoli negoziabili o altri strumenti finanziari basati su prestiti assemblati».

Gli obblighi degli enti che agiscono in qualità di cedenti, promotori o prestatori originari di una cartolarizzazione sono imposti direttamente dalla direttiva 2006/48/CE. È importante quindi prevedere gli obblighi corrispondenti del GEFIA che assume un’esposizione a cartolarizzazioni. Ne consegue l’opportunità che il GEFIA assuma un’esposizione a cartolarizzazioni soltanto se il cedente, promotore o prestatore originario gli ha esplicitamente comunicato che manterrà un interesse economico significativo nell’attività sottostante (cosiddetto «requisito di mantenimento»). Il GEFIA deve altresì assicurare il rispetto dei diversi requisiti qualitativi che la direttiva 2006/48/CE impone al cedente e al promotore. Deve inoltre rispettare in prima persona i requisiti qualitativi che impongono una conoscenza ampia e approfondita dell’investimento in cartolarizzazioni e della relativa esposizione sottostante. A tal fine il GEFIA deve assumere la decisione di investimento soltanto previa un’attenta diligenza dovuta da cui abbia ricavato informazioni e conoscenze adeguate riguardo alle cartolarizzazioni in questione.

In taluni casi, sebbene un dato soggetto rientri nella definizione di cedente o promotore ovvero svolga il ruolo di prestatore originario, un altro soggetto può voler soddisfare il requisito di mantenimento pur non rientrando nella definizione di cedente o promotore né svolgendo il ruolo di prestatore originario, perché i suoi interessi presentano una coerenza ottimale con quelli degli investitori. Ai fini della certezza del diritto, non deve essere chiesto a tale altro soggetto di soddisfare il requisito di mantenimento quando questo è soddisfatto dal cedente, dal promotore o dal prestatore originario.

In caso di violazione del requisito di mantenimento o dei requisiti qualitativi, il GEFIA deve valutare l’ipotesi di intervenire con misure correttive, quali copertura, vendita o riduzione dell’esposizione oppure di contattare la parte responsabile della violazione, al fine di ristabilire la conformità. La misura correttiva deve mirare sempre all’interesse degli investitori e non deve comportare nessun obbligo diretto di vendita immediata delle attività non appena constatata la violazione, scongiurandone quindi la «svendita». Il GEFIA deve tener conto della violazione nel valutare l’ipotesi di investire nuovamente in un’altra operazione in cui è coinvolta la parte responsabile della violazione.

In ottemperanza agli obblighi, previsti dalla direttiva 2011/61/UE, di specificare le procedure interne e le modalità organizzative che ogni GEFIA è tenuto ad applicare, è opportuno che i GEFIA creino una struttura organizzativa ben documentata, in cui le responsabilità siano chiaramente attribuite e i meccanismi di controllo definiti, e che assicuri la circolazione fluida delle informazioni tra tutte le parti interessate. Occorre inoltre che i GEFIA si dotino di sistemi che assicurino la tutela delle informazioni e la continuità operativa. Nell’instaurare tali procedure e creare tali strutture i GEFIA devono tener presente il principio di proporzionalità, in base al quale le procedure, i meccanismi e la struttura organizzativa sono decisi in funzione della natura, scala e complessità dell’attività commerciale del GEFIA e della natura e gamma delle attività svolte nell’ambito di tale attività commerciale.

È di fondamentale importanza informare gli investitori per tutelarli: i GEFIA devono quindi attuare politiche e procedure appropriate per informare in modo sufficientemente dettagliato e con il giusto rilievo gli investitori delle condizioni di rimborso applicabili a un dato FIA, sia prima dell’investimento sia in caso di modifiche significative. Possono rientrare in tale obbligo informazioni su: termini di preavviso per i rimborsi, particolari sui periodi di lock-up, segnalazione delle circostanze che possono determinare l’inapplicabilità o la sospensione dei meccanismi ordinari di rimborso, particolari delle eventuali misure che l’organo di gestione potrebbe attuare, quali soglie per la dilazione del rimborso e fondi istituiti per lo smobilizzo delle attività illiquide, nella misura in cui esse incidono sui diritti specifici di rimborso degli investitori di un dato FIA.

Ai fini di uno svolgimento adeguato delle pertinenti attività, i GEFIA devono, in particolare, usare sistemi elettronici idonei per assolvere gli obblighi di registrazione delle operazioni di portafoglio ovvero degli ordini di sottoscrizione o di rimborso, così come devono istituire, attuare e mantenere politiche e procedure contabili atte ad assicurare che il valore patrimoniale netto sia calcolato conformemente alla direttiva 2011/61/UE e al presente regolamento.

Per coerenza con gli obblighi imposti ai gestori di OICVM dalla direttiva 2009/65/CE, occorre attribuire all’organo di gestione, all’alta dirigenza o, eventualmente, alla funzione di sorveglianza del GEFIA compiti di tipo analogo con conferimento di responsabilità adeguate. Occorre tuttavia che la ripartizione delle responsabilità sia compatibile con il ruolo e le responsabilità dell’organo di gestione, dell’alta dirigenza e della funzione di sorveglianza conformemente alla normativa applicabile in materia a livello nazionale. Possono far parte dell’alta dirigenza alcuni o tutti i membri dell’organo di gestione.

Il GEFIA deve sempre, a prescindere dalla dimensione e complessità della sua attività, ottemperare all’obbligo di istituire una funzione permanente ed efficace di controllo della conformità. È tuttavia opportuno adattare le risorse tecniche e umane della funzione di controllo della conformità alla natura, scala e complessità dell’attività commerciale del GEFIA, nonché alla natura e gamma dei servizi e delle attività che offre. Non occorre che il GEFIA istituisca un’unità indipendente di controllo della conformità se siffatto obbligo risulta sproporzionato rispetto alla sua dimensione ovvero alla natura, scala e complessità della sua attività commerciale.

I parametri di valutazione divergono fra le diverse giurisdizioni e classi di attività. È opportuno che il presente regolamento integri le norme generali comuni con parametri cui i GEFIA devono fare riferimento nello stabilire e attuare politiche e procedure adeguate e uniformi ai fini di una valutazione adeguata e indipendente delle attività dei FIA. Le politiche e le procedure devono precisare obblighi, ruoli e responsabilità di ciascuna parte che interviene nella valutazione, compresi i valutatori esterni.

Il valore delle attività può essere determinato in diversi modi, ad esempio con riferimento ai prezzi osservabili in un mercato attivo oppure in base ad una stima risultante da altra metodologia di valutazione conforme al diritto nazionale ovvero al regolamento o ai documenti costitutivi del FIA. Poiché il valore delle singole attività e passività può essere determinato con metodologie diverse ed essere tratto da fonti diverse, è opportuno che il GEFIA scelga le metodologie di valutazione che intende usare e le illustri.

Quando per la valutazione delle attività è usato un modello, le politiche e procedure di valutazione devono indicarne le caratteristiche principali. Prima di applicare il modello occorre sottoporlo ad un processo di convalida ad opera di una persona interna od esterna che non abbia partecipato alla sua messa a punto. Per essere considerata qualificata a convalidare il modello usato per valutare le attività, la persona deve essere in possesso di esperienza e conoscenze adeguate in materia di valutazione delle attività mediante ricorso a siffatti modelli; la convalida può essere affidata ad un revisore.

Poiché i FIA operano in un contesto dinamico nel quale le strategie di investimento possono mutare nel tempo, occorre riesaminare le politiche e procedure di valutazione a cadenza almeno annuale e, comunque, prima che il FIA introduca una strategia di investimento nuova oppure una tipologia nuova di attività. Qualsiasi modifica delle politiche e procedure di valutazione, metodologie di convalida comprese, deve seguire un iter prestabilito.

Il GEFIA deve assicurare che le singole attività del FIA siano state valutate correttamente in conformità alle relative politiche e procedure. Alcune attività, in particolare gli strumenti finanziari complessi e illiquidi, sono esposte ad un rischio maggiore di valutazione inadeguata. Per risolvere tale tipo di situazione il GEFIA deve instaurare controlli sufficienti ad assicurare che il valore delle attività del FIA sia caratterizzato da un grado appropriato di obiettività.

Il valore patrimoniale netto per quota o azione è calcolato a norma del diritto nazionale e/o del regolamento o dei documenti costitutivi del fondo. Il presente regolamento contempla soltanto la procedura di calcolo, non la metodologia. Il GEFIA stesso può calcolare il valore patrimoniale netto per quota o azione nell’ambito delle sue funzioni di amministrazione del FIA; in alternativa, l’amministrazione, compreso il calcolo del valore patrimoniale netto, può essere affidata a un terzo. Il terzo che procede al calcolo del valore patrimoniale netto del FIA non deve essere considerato un valutatore esterno ai fini della direttiva 2011/61/UE se non fornisce valutazioni di singole attività, comprese quelle che comportano un giudizio soggettivo, ma si limita a inglobare nel calcolo i valori ottenuti dal GEFIA, da fonti di prezzi o da un valutatore esterno.

Alcune procedure di valutazione, ad esempio relativamente agli strumenti finanziari, possono essere eseguite giornalmente, mentre altre, come la valutazione nel settore immobiliare, non possono essere eseguite con la stessa frequenza delle emissioni, sottoscrizioni, rimborsi e annullamenti. Per la valutazione delle attività detenute da un fondo di tipo aperto, la frequenza è stabilita tenuto conto delle differenze fra le procedure di valutazione in funzione delle tipologie di attività detenute dal FIA.

La direttiva 2011/61/UE stabilisce i vincoli e requisiti rigorosi che devono essere rispettati quando un GEFIA intende delegare a terzi il compito di eseguire funzioni. Il GEFIA continua ad essere in ogni momento pienamente responsabile del corretto esercizio dei compiti delegati e del rispetto della direttiva 2011/61/UE e delle relative misure di esecuzione. Occorre pertanto che il GEFIA si accerti che il delegato operi applicando i parametri qualitativi che esso stesso applicherebbe. Se necessario ai fini di una qualità costantemente elevata nell’esercizio delle funzioni delegate, il GEFIA deve inoltre poter risolvere il rapporto di delega; l’accordo di delega deve quindi conferirgli diritti di risoluzione flessibili. I vincoli e requisiti stabiliti per la delega devono applicarsi alle funzioni di gestione previste nell’allegato I della direttiva 2011/61/UE, mentre l’esecuzione di compiti ausiliari quali le funzioni amministrative o tecniche di supporto ai compiti di gestione, ad esempio il supporto logistico sotto forma di pulizia, ristorazione e fornitura di servizi o prodotti di base, non deve essere considera delega di funzioni del GEFIA. Altri esempi di funzioni tecniche o amministrative sono l’acquisto di software commerciali standardizzati e il ricorso ai fornitori del software per la relativa assistenza operativa ad hoc ovvero la messa a disposizione di supporto sotto forma di risorse umane, ad esempio come bacino di personale temporaneo o per il trattamento delle buste paga.

Per assicurare una tutela elevata degli investitori oltre ad una maggiore efficienza nell’esercizio dell’attività del GEFIA, l’intera delega deve basarsi su ragioni obiettive, che le autorità competenti devono valutare tenendo conto della struttura della delega, del suo impatto sulla struttura del GEFIA e dell’interazione fra le attività delegate e le attività mantenute dal GEFIA.

Per stabilire se la persona che conduce di fatto l’attività del delegato possieda il requisito dell’onorabilità, occorre verificare come conduca la propria attività e se abbia commesso illeciti in attività finanziarie. Nel valutare il soddisfacimento del requisito dell’onorabilità occorre tener conto di qualsiasi altra informazione inerente a caratteristiche personali che possano incidere negativamente sullo svolgimento delle attività, quali ad esempio dubbi sull’onestà e l’integrità della persona.

Le imprese di investimento autorizzate a norma della direttiva 2009/65/CE non sono considerate imprese autorizzate o registrate ai fini della gestione di attività e soggette a vigilanza, perché, ai sensi di tale direttiva, possono svolgere solo attività di gestione collettiva di portafogli. Analogamente, non è opportuno equiparare a siffatta impresa il FIA gestito internamente, perché la gestione interna è l’unica attività che deve svolgere.

Quando la delega riguarda la gestione del portafoglio o la gestione del rischio, che, costituendo l’attività centrale del GEFIA, hanno grande rilevanza per la tutela degli investitori e il rischio sistemico, occorre che il soddisfacimento delle condizioni di cui all’articolo 20, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2011/61/UE sia integrato da un meccanismo di cooperazione basato su un accordo scritto concluso tra l’autorità competente dello Stato membro di origine del GEFIA e l’autorità di vigilanza dell’impresa del paese terzo. Il meccanismo deve essere predisposto prima del conferimento della delega. I particolari di detto accordo devono tener conto delle norme internazionali.

Si deve conferire alle autorità competenti, tramite disposizioni scritte, il diritto di effettuare ispezioni sul posto, tra l’altro nel caso in cui esse chiedano all’autorità di vigilanza dell’impresa del paese terzo cui sono state delegate funzioni di effettuare ispezioni sul posto, così come nel caso in cui chiedano all’autorità di vigilanza del paese terzo il permesso di effettuare loro stesse le ispezioni ovvero di accompagnare il personale di quest’ultima autorità per assisterlo nelle ispezioni sul posto.

Conformemente agli obblighi previsti dalla direttiva 2011/61/UE, i GEFIA devono agire sempre nel miglior interesse dei FIA o degli investitori dei FIA che gestiscono. La delega deve quindi essere ammissibile soltanto se non impedisce al GEFIA di agire o di gestire il FIA nel miglior interesse degli investitori.

Ai fini di un livello elevato di tutela degli investitori, per ogni delega occorre tener conto dei possibili conflitti di interesse. Le situazioni che determinano un conflitto di interesse significativo devono essere individuate ricorrendo a parametri stabiliti in base a diversi criteri, i quali non sono esaustivi né implicano che i conflitti di interesse non significativi siano irrilevanti ai fini della direttiva 2011/61/UE. Quindi, la funzione di controllo della conformità o la funzione di audit vanno considerate in conflitto con i compiti di gestione del portafoglio, mentre il market making o la sottoscrizione vanno considerate in conflitto con la gestione del portafoglio o del rischio. Tale obbligo lascia impregiudicato l’obbligo del delegato di separare sotto il profilo funzionale e gerarchico, a norma dell’articolo 15 della direttiva 2011/61/UE, i compiti di gestione del portafoglio da quelli di gestione del rischio.

È opportuno che i requisiti applicabili alla delega del compito di eseguire funzioni per conto del GEFIA si applichino, con gli opportuni adattamenti, ai casi in cui il delegato subdelega funzioni delegategli, così come a qualsiasi ulteriore subdelega.

Per garantire che, in ogni caso, sia esso ad esercitare le funzioni di gestione dell’investimento, il GEFIA non deve delegare le sue funzioni in misura tale da non poter essere più considerato, in sostanza, il gestore del FIA o in misura tale da diventare una società fantasma. Il GEFIA deve mantenere in qualsiasi momento risorse sufficienti a vigilare adeguatamente sulle funzioni delegate. Il GEFIA deve esercitare in prima persona le funzioni di gestione dell’investimento, essere dotato delle necessarie risorse e competenze, conservare il potere di assumere le decisioni di competenza dell’alta dirigenza ed esercitare le funzioni dell’alta dirigenza, che possono includere l’attuazione della politica generale di investimento e le strategie di investimento.

La valutazione delle strutture delle deleghe è un esercizio complesso che deve essere basato su una serie di criteri affinché le autorità competenti possano formarsi un giudizio. La combinazione dei criteri è necessaria per tenere conto della varietà delle strutture dei fondi e delle strategie di investimento esistenti nell’Unione. L’Aesfem può elaborare orientamenti per garantire una valutazione uniforme delle strutture delle deleghe in tutta l’Unione.

Occorre che la Commissione sorvegli le modalità di applicazione dei criteri ed il loro impatto sui mercati. È necessario che la Commissione riesamini la situazione dopo due anni e, se necessario, adotti misure appropriate per precisare ulteriormente le condizioni alle quali si considera che il GEFIA ha delegato le proprie funzioni in misura tale da diventare una società fantasma cessando di essere il gestore del FIA.

Per assicurare un livello elevato di tutela degli investitori, la direttiva 2011/61/UE prevede una serie esauriente di requisiti inerenti al depositario del FIA. Occorre quindi specificare chiaramente i diritti e gli obblighi concreti rispettivi del depositario, del GEFIA e/o del FIA e dei terzi. Il contratto scritto deve comprendere tutti gli elementi necessari affinché il depositario, ovvero il terzo cui sono delegate funzioni di custodia a norma della direttiva 2011/61/UE, garantisca una custodia adeguata di tutte le attività del FIA e affinché il depositario eserciti correttamente le funzioni di sorveglianza e controllo. Per permettere al depositario di valutare e monitorare il rischio di custodia, il contratto deve fornire sufficienti particolari sulle categorie di attività in cui il FIA può investire e coprire le aree geografiche in cui esso intende investire. Il contratto deve altresì riportare i particolari della procedura di attivazione di livelli successivi di intervento. Il depositario deve quindi avvisare il GEFIA di qualsiasi rischio significativo individuato nel sistema di regolamento di un dato mercato. La risoluzione del contratto deve essere l’ultima carta in mano al depositario qualora non sia convinto che le attività sono protette adeguatamente. Deve altresì prevenire l’azzardo morale, in quanto il GEFIA tende ad assumere le decisioni di investimento a prescindere dai rischi di custodia visto che, nella maggior parte dei casi, la responsabilità incombe al depositario. Per mantenere un livello elevato di tutela degli investitori, occorre applicare l’obbligo di prevedere i particolari del monitoraggio dei terzi in relazione all’intera catena di custodia.

Il depositario stabilito in un paese terzo deve essere soggetto a regolamentazione prudenziale pubblica e a vigilanza prudenziale da parte di un’autorità di vigilanza che abbia competenza in materia di vigilanza costante, svolgimento di indagini e imposizione di sanzioni. Qualora varie autorità di vigilanza intervengano nella vigilanza del depositario, è opportuno che una di esse funga da punto di contatto ai fini della direttiva 2011/61/UE e di tutte le misure delegate e di esecuzione adottate ai suoi sensi.

La Commissione europea procede alla valutazione della normativa del paese terzo, a norma dell’articolo 21, paragrafo 6, ultimo comma, della direttiva 2011/61/UE, raffrontando i criteri di autorizzazione e le condizioni normali di esercizio applicabili al depositario nel paese terzo con i requisiti corrispondenti che, in virtù del diritto dell’Unione, si applicano agli enti creditizi e/o alle imprese di investimento ai fini dell’accesso all’attività di depositario e dell’esercizio delle funzioni di depositario, con l’intento di verificare se i criteri del paese terzo abbiano lo stesso effetto di quelli stabiliti dalla normativa dell’Unione. La Commissione europea può procedere alla valutazione di un depositario che, nel paese terzo, è autorizzato e soggetto a vigilanza prudenziale nell’ambito di una categoria locale che non corrisponde né agli enti creditizi né alle imprese di investimento, per verificare se le disposizioni pertinenti della normativa del paese terzo abbiano lo stesso effetto di quelle previste dalla normativa dell’Unione per gli enti creditizi e/o per le imprese di investimento.

Affinché il depositario disponga in qualsiasi circostanza di un quadro chiaro di tutti gli afflussi e deflussi di cassa, il GEFIA deve provvedere a che esso riceva, senza indebito ritardo, informazioni attendibili su tutti i flussi di cassa, compreso in provenienza da terzi presso cui è aperto un conto in contante del FIA.

Per garantire un monitoraggio adeguato dei flussi di cassa del FIA, è obbligo del depositario accertarsi che siano predisposte ed effettivamente applicate procedure a tal fine e che esse siano riesaminate periodicamente. Il depositario deve, in particolare, esaminare la procedura di riconciliazione per appurare che sia adatta al FIA e che sia eseguita con cadenza appropriata in considerazione della natura, scala e complessità del FIA. La procedura deve, ad esempio, raffrontare ciascun singolo flusso di cassa registrato negli estratti conto bancari con i flussi di cassa registrati nei conti del FIA. Quando le riconciliazioni sono quotidiane, come avviene per la maggior parte dei FIA di tipo aperto, anche il depositario deve procedere alla riconciliazione ogni giorno. Il depositario deve monitorare, in particolare, le discrepanze emerse dalle procedure di riconciliazione e le misure correttive adottate, in modo da segnalare al GEFIA, senza indebito ritardo, le eventuali anomalie non ancora rettificate e procedere ad un riesame completo delle procedure di riconciliazione. Tale riesame deve essere effettuato a cadenza almeno annuale. Il depositario deve altresì individuare tempestivamente i flussi di cassa significativi, in particolare quelli potenzialmente non in linea con le operazioni del FIA, come ad esempio le variazioni delle posizioni in attività del FIA ovvero le sottoscrizioni e i rimborsi, e deve ricevere periodicamente estratti dei conti in contante per verificare che le posizioni per cassa da esso registrate siano in linea con quelle del GEFIA. A norma dell’articolo 21, paragrafo 8, lettera b), della direttiva 2011/61/UE, il depositario deve tenere aggiornato il suo registro.

A norma della direttiva 2011/61/UE, il depositario deve assicurare che tutti i pagamenti effettuati dagli investitori, o per conto di questi, all’atto della sottoscrizione di quote o azioni del FIA siano stati ricevuti e registrati in uno o più conti in contante. Il GEFIA deve quindi provvedere a che il depositario disponga delle informazioni necessarie ad un controllo adeguato del ricevimento dei pagamenti degli investitori. Il GEFIA deve provvedere a che il depositario ottenga tali informazioni senza indebito ritardo qualora il terzo riceva un ordine di rimborso o di emissione di azioni o quote del FIA. Per scongiurare abusi sui pagamenti degli investitori, il soggetto responsabile della sottoscrizione e del rimborso di azioni o quote del FIA deve trasmettere le informazioni al depositario alla chiusura della giornata operativa.

In funzione della tipologia, le attività sono tenute in custodia, come avviene per gli strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari o che possono essere fisicamente consegnati al depositario a norma della direttiva 2011/61/UE, ovvero sono sottoposte a verifica della proprietà e a registrazione. Il depositario deve tenere in custodia tutti gli strumenti finanziari del FIA, o del GEFIA che opera per conto del FIA, che possono essere registrati o tenuti su un conto a nome, direttamente o indirettamente, del depositario o del terzo cui sono delegate funzioni di custodia, in particolare a livello di depositario centrale di titoli. Oltre a dette situazioni, devono essere tenuti in custodia gli strumenti finanziari che sono registrati soltanto direttamente presso l’emittente stesso, o il suo agente, a nome del depositario o del terzo cui sono delegate funzioni di custodia. Non vanno tenuti in custodia gli strumenti finanziari che, a norma del diritto nazionale applicabile, sono registrati soltanto a nome del FIA presso l’emittente o il suo agente, quali gli investimenti in società non quotate effettuati da fondi di private equity e da fondi di venture capital. Vanno tenuti in custodia tutti gli strumenti finanziari che possono essere fisicamente consegnati al depositario. Fermo restando il soddisfacimento delle condizioni a cui gli strumenti finanziari devono essere tenuti in custodia, il depositario stesso o il terzo cui sono delegate funzioni di custodia deve inoltre custodire gli strumenti finanziari dati in garanzia reale ad un terzo ovvero forniti da un terzo a beneficio del FIA fintantoché sono di proprietà del FIA o del GEFIA che opera per conto del FIA. Anche gli strumenti finanziari di proprietà del FIA, o del GEFIA per conto del FIA, per i quali il FIA, o il GEFIA per suo conto, hanno acconsentito ad un riutilizzo da parte del depositario restano in custodia fintantoché non è esercitato il diritto di riutilizzo.

Gli strumenti finanziari custoditi sono trattati in ogni momento con la dovuta cura e tutela. Ai fini di una valutazione adeguata del rischio di custodia, nell’esercitare la dovuta cura il depositario deve in particolare: sapere quali terzi compongono la catena di custodia, assicurare che gli obblighi di diligenza dovuta e di separazione siano sempre rispettati in tutta la catena di custodia, provvedere ad avere un diritto adeguato di accesso ai libri contabili e ai registri dei terzi cui sono delegate funzioni di custodia, assicurare il rispetto di detti obblighi, documentare tutti i compiti citati, mettere la relativa documentazione a disposizione del GEFIA e riferirgli al riguardo.

Affinché le prescrizioni della direttiva 2011/61/UE non siano eluse, il depositario deve esercitare i compiti di custodia in relazione alle attività sottostanti delle strutture finanziarie e/o giuridiche controllate direttamente o indirettamente dal FIA o dal GEFIA che opera per conto del FIA. L’obbligo di considerare le attività sottostanti non deve applicarsi ai fondi di fondi o alle strutture master-feeder che dispongono di un depositario che custodisce adeguatamente le attività del fondo.

Il depositario deve disporre in qualsiasi momento di un quadro completo di tutte le attività diverse dagli strumenti finanziari che devono essere tenute in custodia. Per tali attività vige, a norma della direttiva 2011/61/UE, l’obbligo di verifica della proprietà e di tenuta di un registro. Fra gli esempi di tali attività si annoverano: attività materiali non assimilabili a strumenti finanziari a norma della direttiva 2011/61/UE o non consegnabili fisicamente al depositario, contratti finanziari quali i derivati, depositi in contante o investimenti in società non quotate e quote di partecipazione.

Per poter stabilire con sufficiente certezza che il FIA, o il GEFIA che opera per suo conto, è l’effettivo proprietario delle attività, il depositario deve fare in modo di ricevere tutte le informazioni che reputa necessarie per appurare che il FIA, o il GEFIA che opera per suo conto, sia titolare del diritto di proprietà sull’attività in questione. Tali informazioni possono consistere nella copia di un atto ufficiale che attesta che il FIA, o il GEFIA che opera per suo conto, è il proprietario dell’attività ovvero in una qualsiasi prova ufficiale e attendibile che il depositario ritiene adeguata. Se necessario, il depositario chiede ulteriori elementi di prova al FIA o al GEFIA ovvero, a seconda del caso, a un terzo.

Il depositario deve tenere un registro di tutte le attività che ha appurato essere di proprietà del FIA. Può instaurare una procedura per ricevere informazioni da terzi, in base a cui si possano stabilire, per un FIA che procede raramente a operazioni e/o che effettua operazioni predisposte da negoziati, procedure atte ad assicurare che le attività non possano essere cedute senza che il depositario, o il terzo cui sono delegate funzioni di custodia, sia stato informato dell’operazione. Il requisito dell’accesso alle prove documentali fornite da un terzo di ciascuna operazione potrebbe essere adatto ai FIA che effettuano operazioni di portafoglio più frequenti, quali ad esempio investimenti in derivati quotati.

Affinché il depositario sia in grado di svolgere le proprie funzioni, occorre precisare i compiti previsti nell’articolo 21, paragrafo 9, della direttiva 2011/61/UE, in particolare i controlli sul livello sottostante che deve effettuare. Tali compiti non devono ostare a che il depositario esegua, quando lo reputa opportuno e previo accordo del GEFIA, verifiche ex ante. Per poter essere in grado di svolgere le sue funzioni, il depositario deve instaurare una procedura propria di attivazione di livelli successivi di intervento che gli permetta di risolvere le situazioni in cui emergono irregolarità. La procedura deve prevedere che qualsiasi violazione rilevante sia comunicata alle autorità competenti. Le competenze del depositario in materia di vigilanza nei confronti dei terzi previste nel presente regolamento lasciano impregiudicate le responsabilità attribuite al GEFIA a norma della direttiva 2011/61/UE.

Il depositario deve controllare la corrispondenza fra il numero di quote o azioni emesse e i proventi da sottoscrizione ricevuti. Per assicurare che i pagamenti effettuati dagli investitori all’atto della sottoscrizione siano stati ricevuti, il depositario deve inoltre provvedere ad un’ulteriore riconciliazione fra gli ordini di sottoscrizione e i proventi da sottoscrizione. Analoga riconciliazione è necessaria riguardo agli ordini di rimborso. Il depositario deve altresì verificare che il numero di quote o azioni nei conti del FIA corrisponda al numero di quote o azioni in essere nel registro del FIA. Il depositario deve adattare di conseguenza le procedure, tenendo conto della frequenza delle sottoscrizioni e dei rimborsi.

Il depositario deve adoperarsi al massimo per assicurare l’attuazione effettiva di politiche e procedure di valutazione adeguate riguardo alle attività del FIA, effettuando controlli a campione ovvero verificando la corrispondenza fra la variazione nel tempo del calcolo del valore patrimoniale netto e quella di un dato parametro. Nello stabilire le proprie procedure il depositario deve avere una visione chiara delle metodologie di valutazione applicate dal GEFIA o dal valutatore esterno per stabilire il valore delle attività del FIA. La frequenza di tali controlli deve essere in linea con la frequenza con cui è effettuata la valutazione delle attività del FIA.

In ottemperanza all’obbligo di sorveglianza impostogli dalla direttiva 2011/61/UE, il depositario deve instaurare una procedura che gli permetta di verificare ex post la conformità del FIA alle disposizioni di legge e regolamentari applicabili, nonché al proprio regolamento e ai documenti costitutivi. Si tratta, tra l’altro, di verificare la coerenza degli investimenti del FIA con le strategie di investimento previste nel regolamento e nella documentazione promozionale e di assicurare che il FIA non violi le eventuali restrizioni all’investimento applicabili. Il depositario deve monitorare le operazioni del FIA e indagare su quelle atipiche. In caso di violazione dei limiti o restrizioni previsti dalla legge e dalla regolamentazione nazionali applicabili nonché dal regolamento del FIA e dai suoi documenti costitutivi, il depositario deve, ad esempio, ottenere dal GEFIA l’autorizzazione a effettuare, a spese del GEFIA stesso, un’operazione inversa a quella che ha costituito la violazione. Il presente regolamento non osta a che il depositario adotti, quando lo reputa opportuno e previo accordo del GEFIA, un approccio ex ante.

Il depositario deve provvedere a che i redditi siano calcolati accuratamente a norma della direttiva 2011/61/UE. A tal fine, deve assicurarne una distribuzione adeguata e, qualora rilevi un errore, deve accertarsi che il GEFIA intervenga con misure correttive appropriate. Una volta espletati tali compiti, deve verificare la completezza e l’accuratezza della distribuzione dei redditi, soprattutto riguardo al pagamento dei dividendi.

In presenza di una delega di funzioni di custodia inerenti ad altre attività a norma della direttiva 2011/61/UE, è probabile, nella maggior parte dei casi, che la delega verta su funzioni amministrative. Se delega funzioni di registrazione, il depositario è quindi tenuto ad attuare e seguire una procedura appropriata e documentata per accertarsi che il delegato soddisfi in ogni momento le condizioni stabilite all’articolo 21, paragrafo 11, lettera d), della direttiva 2011/61/UE. Per garantire un livello sufficiente di tutela delle attività occorre stabilire alcuni principi cui attenersi nell’ambito della delega della custodia. Ai fini della delega di funzioni di custodia è importante stabilire alcuni principi fondamentali che dovranno essere applicati concretamente in tutto il processo di delega. Tali principi non vanno considerati esaustivi, né per quanto riguarda la previsione di tutti i particolari dell’esercizio della competenza, della cura e della diligenza dovute da parte del depositario, né in termini di descrizione di tutte le iniziative che questo deve prendere in applicazione dei principi stessi. L’obbligo di monitorare costantemente il terzo cui sono state delegate funzioni di custodia deve concretarsi nel verificare che esso svolga correttamente tutte le funzioni delegategli e che adempia al contratto di delega. Il terzo deve agire onestamente e in buona fede nel miglior interesse del FIA e dei relativi investitori e nel rispetto dei requisiti di regolamentazione e di vigilanza, e deve esercitare la cura, la diligenza e la competenza che è lecito attendersi, in circostanze analoghe, da un operatore estremamente prudente della corrispondente professione finanziaria. Il depositario deve riesaminare, tra l’altro, gli elementi valutati nel corso del processo di selezione e di nomina e inquadrarli in prospettiva raffrontandoli con l’evoluzione del mercato. Il riesame periodico deve assumere una forma che rispecchi le circostanze, affinché il depositario sia in grado di valutare adeguatamente i rischi insiti nella decisione di affidare le attività ad un terzo. La frequenza del riesame deve essere modulata in modo da assicurarne sempre la coerenza con le condizioni di mercato e i rischi associati. Per poter reagire efficacemente all’eventuale insolvenza del terzo, il depositario deve predisporre piani di emergenza, comprensivi della definizione di strategie alternative e, eventualmente, della possibile selezione di prestatori alternativi. Siffatte misure, sebbene riducano il rischio di custodia cui è esposto il depositario, lasciano immutato l’obbligo di restituire gli strumenti finanziari o di pagarne l’importo corrispondente in caso di perdita, per il quale è discriminante il rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 21, paragrafo 12, della direttiva 2011/61/UE.

Nel delegare funzioni di custodia, il depositario deve accertarsi che sia rispettato l’obbligo imposto dall’articolo 21, paragrafo 11, lettera d), punto iii), della direttiva 2011/61/UE e che le attività dei FIA suoi clienti siano tenute opportunamente separate. Scopo di tale obbligo è soprattutto assicurare che le attività del FIA non vadano perdute a causa dell’insolvenza del terzo cui sono delegate le funzioni di custodia. Per ridurre al minimo tale rischio nei paesi il cui diritto fallimentare non ammette gli effetti della separazione, occorre che il depositario attui ulteriori iniziative: potrebbe informare al riguardo il FIA, o il GEFIA che opera per conto del FIA, affinché di tali aspetti del rischio di custodia si tenga debitamente conto nella decisione di investimento, oppure adottare i provvedimenti possibili nella giurisdizione interessata per tutelare al massimo le attività dall’insolvenza in conformità del diritto ivi vigente. Potrebbe altresì proibire i disavanzi temporanei nelle attività del cliente, ricorrere ad ammortizzatori ovvero instaurare meccanismi che vietino di usare il saldo debitore di un cliente per compensare il saldo creditore di un altro. Siffatte misure, sebbene riducano il rischio di custodia cui il depositario è esposto quando delega funzioni di custodia, lasciano immutato l’obbligo di restituire gli strumenti finanziari o di pagarne l’importo corrispondente in caso di perdita, per il quale è discriminante il rispetto delle prescrizioni della direttiva 2011/61/UE.

La responsabilità del depositario a norma dell’articolo 21, paragrafo 12, secondo comma, della direttiva 2011/61/UE scatta in caso di perdita di uno strumento finanziario che il depositario stesso, o il terzo delegato, ha in custodia, a meno che il depositario non sia in grado di dimostrare che la perdita è imputabile ad un evento esterno al di fuori del suo ragionevole controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. È opportuno distinguere le perdite di tale tipo dalle perdite su investimenti subite dagli investitori a causa della diminuzione del valore delle attività in seguito ad una decisione di investimento.

Poiché, per essere considerata tale, la perdita deve essere definitiva, senza prospettive di recupero dell’attività finanziaria, la situazione in cui uno strumento finanziario è semplicemente indisponibile temporaneamente o congelato non deve essere assimilata ad una perdita ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 12, della direttiva 2011/61/UE. Per converso, le possibili situazioni in cui la perdita va considerata definitiva sono tre: lo strumento finanziario non esiste più o non è mai esistito; lo strumento finanziario esiste ma il FIA ha perduto definitivamente il diritto di proprietà su di esso; il FIA ha il diritto di proprietà, ma non è più in grado di trasferirne il titolo o di creare diritti di proprietà limitati sullo strumento finanziario su base permanente.

Si considera che lo strumento finanziario non esista più quando, ad esempio, è scomparso a seguito di un errore contabile che non può essere rettificato, oppure che non sia mai esistito quando la proprietà del FIA è stata registrata in base a documenti falsificati. Vanno considerate perdite le situazioni in cui la perdita dello strumento finanziario è dovuta a condotta fraudolenta.

Non vi è perdita quando lo strumento finanziario è stato sostituito da un altro o convertito in un altro, ad esempio nei casi in cui le azioni sono annullate e sostituite da altre di nuova emissione nel quadro di un riassetto societario. Non è opportuno considerare che il FIA sia privato in modo permanente del diritto di proprietà sullo strumento finanziario se esso, o il GEFIA che opera per suo conto, ha legittimamente ceduto la proprietà ad un terzo. Nei casi in cui è operata una distinzione fra titolarità giuridica e titolarità economica delle attività, definizione di perdita deve far riferimento alla perdita della titolarità economica.

A norma dell’articolo 21, paragrafo 12, della direttiva 2011/61/UE, il depositario non è considerato responsabile soltanto in caso di evento esterno al di fuori del suo ragionevole controllo, le cui conseguenze sono inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. Per esonerarsi dalla responsabilità il depositario deve dimostrare il soddisfacimento integrale di tutte le condizioni citate.

Occorre anzitutto dimostrare l’origine esterna dell’evento che ha determinato la perdita. Poiché la delega non incide sulla responsabilità del depositario, l’evento deve essere considerato esterno se non è imputabile ad atti o omissioni del depositario o del terzo cui è stata delegata la custodia degli strumenti finanziari in questione. Successivamente è necessario valutare se l’evento sia al di fuori del ragionevole controllo verificando che non vi fosse effettivamente nulla che un depositario prudente potesse ragionevolmente fare per evitarlo. Ai fini di questo processo sia gli eventi naturali sia gli atti di un’autorità pubblica possono essere considerati eventi esterni al di fuori del ragionevole controllo. Ne consegue che, in caso di insolvenza del terzo cui è stata delegata la custodia, è considerato evento esterno al di fuori del ragionevole controllo il fatto che la normativa del paese in cui gli strumenti sono tenuti in custodia non ammetta gli effetti di una separazione applicata correttamente. Non possono invece essere considerate eventi esterni al di fuori del ragionevole controllo la perdita dovuta all’inadempimento dell’obbligo di separazione sancito all’articolo 21, paragrafo 11, lettera d), punto iii), della direttiva 2011/61/UE oppure la perdita dovuta all’interruzione dell’attività del terzo per causa di insolvenza.

Il depositario deve infine dimostrare che la perdita era inevitabile nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarla. In tale contesto il depositario deve informare il GEFIA e intervenire opportunamente in funzione delle circostanze: ad esempio, in una situazione in cui ritiene che l’unica iniziativa appropriata sia cedere lo strumento finanziario, il depositario deve informarne debitamente il GEFIA che, a sua volta, deve rispondere con un’istruzione scritta in cui gli chiede di conservare lo strumento o di cederlo. Gli investitori del FIA devono essere informati senza indebito ritardo dell’eventuale istruzione di conservare le attività impartita al depositario. Il GEFIA o il FIA devono tenere nella debita considerazione le raccomandazioni del depositario. A seconda delle circostanze, il depositario, se continua a ritenere insufficiente il livello di tutela dello strumento finanziario nonostante i ripetuti avvertimenti, deve ipotizzare altre iniziative, quali ad esempio la risoluzione del contratto con il preavviso fissato dalla normativa nazionale perché il FIA possa trovare un altro depositario.

Per garantire un pari livello di tutela agli investitori, le stesse considerazioni devono valere anche per il delegato cui il depositario ha trasferito per contratto la responsabilità. Pertanto, per esonerarsi dalla responsabilità ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 12, della direttiva 2011/61/UE, il delegato deve dimostrare il soddisfacimento integrale di tutte le medesime condizioni.

In determinate circostanze al depositario è consentito di esonerarsi dalla responsabilità della perdita di strumenti finanziari tenuti in custodia da un terzo cui la custodia è stata delegata. Tale esonero dalla responsabilità è permesso solo in presenza di una ragione oggettiva per prevederlo in un contratto, che sia accettata sia dal depositario sia dal FIA o dal GEFIA che opera per conto del FIA. L’esistenza di una ragione oggettiva deve essere accertata per ciascun esonero dalla responsabilità alla luce delle circostanze concrete in cui la custodia è stata delegata.

Nel vagliare una ragione oggettiva occorre trovare il giusto equilibrio per garantire l’effettiva affidabilità dell’esonero contrattuale dalla responsabilità in caso di necessità e l’esistenza di garanzie sufficienti a evitare che il depositario possa abusarne. L’esonero contrattuale dalla responsabilità non deve in nessun caso essere usato per eludere gli obblighi di responsabilità imposti al depositario dalla direttiva 2011/61/UE. Il depositario deve dimostrare che circostanze specifiche lo hanno costretto a delegare la custodia a un terzo. La previsione dell’esonero in un contratto deve essere sempre nel miglior interesse del FIA o dei suoi investitori e il FIA, o il GEFIA che opera per suo conto, deve esplicitare il fatto che agisce in tale ottica. Scenari esemplificativi devono illustrare le situazioni in cui si può considerare che il depositario non disponga di alternative alla delega della custodia a terzi.

È importante che le autorità competenti ricevano informazioni pertinenti e sufficienti così da poter vigilare adeguatamente e costantemente sulle attività dei GEFIA e sui rischi associati. Inoltre, poiché le attività dei GEFIA potrebbero avere effetti oltre frontiera e sui mercati finanziari, le autorità competenti devono monitorare attentamente i GEFIA e i FIA in modo da poter intervenire opportunamente per scongiurare il profilarsi di rischi sistemici. Grazie alla maggiore trasparenza e continuità assicurata dalle disposizioni sulla segnalazione e comunicazione delle informazioni pertinenti, previste dalle misure di esecuzione, le autorità competenti devono essere in grado di individuare i rischi che si pongono sui mercati finanziari e di rispondervi.

È essenziale che agli investitori siano comunicate le informazioni minime su un dato GEFIA e FIA, e sulla relativa struttura, di cui necessitano per poter prendere la decisione di investimento giusta in funzione delle loro esigenze e della loro propensione al rischio. Le informazioni devono essere chiare, attendibili, di facile comprensione e presentate con chiarezza; risultano inoltre di maggiore utilità se consentono il raffronto tra GEFIA diversi, FIA diversi e tra due periodi successivi. Prima di comunicare le informazioni il GEFIA non deve intraprendere attività, quali operazioni cosmetiche, che possano nuocere alla comprensione oggettiva e all’uso pratico delle informazioni da parte degli investitori.

È necessario definire un quadro che preveda criteri minimi per gli obblighi di relazione annuale, compresi gli elementi essenziali ed un elenco non esaustivo delle voci da inserire. Le modifiche significative nelle informazioni, di cui all’articolo 22, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2011/61/UE, devono essere comunicate nella relazione annuale contenuta nel bilancio. Oltre alle voci sottostanti indicate nell’elenco non esaustivo, possono essere incluse altre voci, rubriche e totali parziali se la loro presentazione è utile per la comprensione della posizione finanziaria globale o del rendimento del FIA. È possibile aggregare voci di natura o destinazione dissimile purché esse, prese singolarmente, siano materialmente irrilevanti. Tali voci possono essere aggregate come «altra categoria», ad esempio «altre attività» oppure «altre passività». Non è obbligatorio inserire le voci che non si applicano in alcun modo ad un dato FIA. A prescindere dalle norme contabili applicate in conformità alla direttiva 2011/61/UE, tutte le attività devono essere valutate a cadenza almeno annuale. Devono essere inclusi nel bilancio o stato patrimoniale a norma della direttiva 2011/61/UE il contante e i mezzi equivalenti. Ne consegue che, ai fini del calcolo dell’esposizione del FIA, i mezzi equivalenti al contante devono essere considerati investimenti altamente liquidi.

Per quanto riguarda il contenuto e il formato della relazione sulle attività svolte nell’esercizio, che a norma della direttiva 2011/61/UE deve essere compresa nella relazione annuale, deve essere inclusa una panoramica obiettiva ed equilibrata delle attività svolte dal FIA, con descrizione dei rischi e investimenti principali o delle incertezze economiche cui è confrontato. Non ne deve tuttavia risultare la pubblicazione di informazioni proprietarie che sia lesiva per il FIA e i relativi investitori. Pertanto, se si prevede che la pubblicazione di determinate informazioni proprietarie abbia un effetto lesivo, occorre aggregare le informazioni a un livello tale da scongiurare tale effetto, senza inserire, ad esempio, le prestazioni o i dati statistici di una data impresa di investimento o di un dato investimento che possano sfociare nella divulgazione di informazioni proprietarie del FIA. Tali informazioni devono essere incluse nella relazione di gestione nella misura in cui sono abitualmente presentate assieme al bilancio.

Relativamente al contenuto e formato della divulgazione delle retribuzioni, nei casi in cui è presentata a livello di GEFIA, occorre comunicare informazioni più particolareggiate sotto forma di parte o suddivisione dell’importo totale delle retribuzioni riconducibile al FIA in questione. Si può a tal fine comunicare l’importo totale delle retribuzioni scindendolo in componenti fisse e variabili, dichiarando che il dato complessivo riguarda l’intero GEFIA e non il FIA, indicando il numero di fondi FIA e OICVM gestiti dal GEFIA e le attività totali di tali FIA e OICVM gestite, illustrando nelle linee generali la politica retributiva e precisando dove gli investitori possono reperire, a richiesta, la politica retributiva integrale del GEFIA. Possono essere forniti ulteriori particolari comunicando la retribuzione variabile complessiva che il FIA finanzia attraverso il pagamento, a seconda del caso, di commissioni legate al rendimento o di commissioni di gestione. Può essere opportuno che, oltre a divulgare le retribuzioni, i GEFIA comunichino i criteri finanziari ed extrafinanziari delle politiche e pratiche retributive applicate alle pertinenti categorie di personale, in modo che gli investitori possano valutare gli effettivi incentivi previsti.

Quando il FIA emette quote, occorre che i trasferimenti di attività a fondi istituiti per lo smobilizzo delle attività illiquide siano calcolati, all’atto del trasferimento, basandosi sul numero di quote destinate al trasferimento moltiplicato per il loro prezzo unitario. Occorre informare chiaramente, in qualsiasi circostanza, della base utilizzata per la valutazione, precisando la data in cui questa è stata effettuata.

Ai fini della gestione della liquidità, deve essere permesso ai GEFIA di concludere operazioni di assunzione in prestito per conto dei FIA che gestiscono. Tali accordi possono essere a breve termine oppure avere carattere più duraturo; in quest’ultimo caso vi sono maggiori probabilità che l’accordo si configuri come meccanismo speciale finalizzato alla gestione di attività illiquide.

In linea con il principio di differenziazione e considerate le diverse tipologie di FIA, le informazioni che si chiede al GEFIA di comunicare agli investitori devono variare in funzione della tipologia di FIA e di altri fattori, quali la strategia di investimento e la composizione del portafoglio.

A norma della direttiva 2011/61/UE, il GEFIA è tenuto a fornire periodicamente all’autorità competente dello Stato membro di origine determinate informazioni su ciascun FIA UE che gestisce e su ciascun FIA che commercializza nell’Unione. È importante pertanto precisare meglio le informazioni che devono essere fornite e la frequenza con cui devono essere segnalate, che dipendono dal valore delle attività gestite nei portafogli dei FIA gestiti dal GEFIA. Devono essere messi a punto moduli per la segnalazione, che il GEFIA deve compilare per i FIA che gestisce. Il soggetto in possesso dell’autorizzazione di GEFIA che commercializza FIA gestiti da altri GEFIA non opera in qualità di gestore di tali FIA, bensì in veste di intermediario come qualsiasi impresa di investimento contemplata dalla direttiva 2004/39/CE. Per evitare una duplicità o molteplicità di segnalazioni, non deve quindi presentare alcuna segnalazione per tali FIA. L’obbligo di segnalazione deve tuttavia applicarsi ai GEFIA non UE che gestiscono FIA commercializzati nell’Unione.

La soglia prevista nel presente regolamento determina i soli obblighi di segnalazione di cui all’articolo 24, paragrafo 4, della direttiva 2011/61/UE. Si considera che non utilizzi la leva finanziaria in modo considerevole ossia su base sostanziale il FIA il cui indice di leva, calcolato secondo il metodo degli impegni, è inferiore al triplo del valore patrimoniale netto. Le autorità competenti possono tuttavia chiedere informazioni supplementari nei casi in cui ciò si riveli necessario per monitorare efficacemente i rischi sistemici. Fissando una soglia per la segnalazione si assicura anche la raccolta uniforme, in tutta l’Unione, di informazioni inerenti al profilarsi di un rischio sistemico e si offre certezza ai GEFIA.

L’autorità competente esercita i poteri di vigilanza a norma dell’articolo 25, paragrafo 3, della direttiva 2011/61/UE nel quadro del nuovo sistema di vigilanza, nel quale rientrano i processi di vigilanza costante e le valutazioni del rischio sistemico cui le autorità competenti e le autorità di vigilanza europee sottopongono i GEFIA nell’ottica della stabilità e dell’integrità del sistema finanziario. Le autorità competenti devono fare buon uso delle informazioni loro comunicate e, ove lo ritengano necessario per assicurare la stabilità e l’integrità del sistema finanziario, devono imporre limiti alla leva finanziaria utilizzata dal GEFIA ovvero altre restrizioni nella gestione dei FIA gestiti. In genere la valutazione del rischio sistemico varia in funzione del contesto economico; ne consegue che qualsiasi GEFIA è potenzialmente di rilevanza sistemica con riguardo ai FIA che gestisce. Vale quindi il requisito fondamentale che le autorità competenti ricevano tutte le informazioni necessarie per valutare adeguatamente siffatte situazioni al fine di scongiurare il profilarsi di un rischio sistemico. Le autorità competenti devono quindi valutare attentamente le informazioni e prendere provvedimenti appropriati.

Affinché i GEFIA UE possano gestire e commercializzare FIA non UE e i GEFIA non UE possano gestire e commercializzare FIA nell’Unione, la direttiva 2011/61/UE impone l’attivazione di appropriati meccanismi di cooperazione con le pertinenti autorità di vigilanza del paese terzo in cui è stabilito il FIA non UE e/o il GEFIA non UE. Tali meccanismi di cooperazione devono garantire almeno uno scambio efficiente di informazioni che consenta alle autorità competenti dell’Unione di adempiere le proprie funzioni in conformità alla direttiva 2011/61/UE.

I meccanismi di cooperazione devono abilitare le autorità competenti ad assolvere le proprie funzioni di vigilanza e di controllo dell’osservanza della normativa nei confronti dei soggetti dei paesi terzi. I meccanismi di cooperazione devono quindi definire un chiaro quadro concreto riguardo all’accesso alle informazioni, alla realizzazione delle ispezioni sul posto e all’assistenza che le autorità dei paesi terzi sono tenute a offrire. Occorre precisare nei meccanismi di cooperazione che le informazioni ricevute possono essere comunicate alle altre autorità competenti interessate, così come all’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (AESFEM) e al Comitato europeo per il rischio sistemico (CERS).

Per consentire alle autorità competenti, ai GEFIA e ai depositari di adattarsi ai nuovi requisiti contenuti nel presente regolamento in modo da applicarli in maniera efficiente ed efficace, la data di applicazione del presente regolamento è allineata alla data di attuazione della direttiva 2011/61/UE,